ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין אסיף גפן הנדסה-ניהול פרויקטים בע"מ נגד המועצה המקומית ערערה בנגב :

בפני
כבוד ה שופטת יעל רז-לוי

העותרת

אסיף גפן הנדסה-ניהול פרויקטים בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אמיר קמינצקי

נגד

המשיבים

1.המועצה המקומית ערערה בנגב
ע"י ב"כ עו"ד אייל ימיני ועו"ד יגאל ברק עופר
2.א. אבשלום ניהול ופיקוח פרוייקטים בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד עזרא ראובני
3.משה ארונס הנדסה ומחשוב בע"מ

פסק דין

רקע
המשיבה 1 – מועצה אזורית ערערה בנגב הוציאה מכרז לקבלת הצעות מחיר לניהול ופיקוח על עבודות התכנון, הבניה והפיתוח במועצה ( להלן: "המועצה" ו-"המכרז" בהתאמה).
למכרז הוגשו שלוש הצעות – הצעתה של העותרת, אסיף גפן הנדסה ניהול פרויקטים בע"מ ( להלן: "העותרת") הצעת המשיבה 2- א. אבשלום ניהול ופיקוח פרויקטים בע"מ אשר הוכרזה כזוכה במכרז ( להלן: " חברת אבשלום" או " המשיבה 2 "), והצעת משה ארונס הנדסה ומחשוב בע"מ ( להלן: "המשיבה 3 ").
ההצעות במכרז נקבו באחוז המוצע בעבור הפיקוח וניהול העבודות, מתוך סכום העבודות הכולל. הצעת העותרת עמדה על 2.95%, הצעת המשיבה 2 עמדה על 2.18%, והצעת המשיבה 3 עמדה על 5.74%.
יצוין, כי המדובר בפיקוח על עבודות בנייה ופיתוח בהיקף נרחב אשר עלותן הכספית מוערכת בכ- 187 מליון ₪.
הניקוד להצעה הזוכה שנקבע במסמכי המכרז הינו:
עמידה בתנאי סך – חובה;
המלצות – 20%;
התרשמות – 20%;
מחיר – 60%.
ביום 7.2.2018 התכנסה וועדה המכרזים לראשונה, נפתחה תיבת המכרזים ובה נמצאו שלוש ההצעות והוחלט שאלו יועברו לבדיקת יועץ המכרז. ביום 13.2.2018 הגיש יועץ המכרז את תוצאות בדיקתו בה פורטו המסמכים שהיו בכל הצעה תוך שצוין, כי כל המציעים עומדים בתנאי הסף המקצועיים, בעלי הכשרה מוכחת וותק מתאים, כי חסרים מסמכים מסוימים לחלק מן המציעים, וכי ההצעות יועברו לחוות דעת משפטית לפני החלטת ועדת המכרזים.
ביום 7.3.2018 התכנסה ישיבה של הצוות המקצועי שמונה על ידי ועדת המכרזים לצורך בחינת ההצעות והתרשמות מן המציעים. במסגרת זו נערכו ראיונות לשלושת המציעים, ונערך דיון לדירוג ההתרשמות של הצוות המקצועי. בסופו ניתן ניקוד בגין אותה התרשמות - ניקוד אשר מהווה 20% מהניקוד הכולל, וניתן ציון משוקלל לכל לשלושת המציעים והכל כמפורט בטבלה להלן:
המציע
אומדן שוק- 3.5% - שקלול ההצעה
מחיר מוצע (60%)
תנאי סף (20%)
התרשמות (20%)
כללי (100%)
אסיף הנדסה
57%
2.95%
20%
18.75%
95.75%
אהרונס הנדסה
26%
5.74%
20%
7.75%
53.75%
אבשלום ניהול
60%
2.18%
20%
7.30%
87.30%
לאחר שקלול ההצעות המליץ היועץ המקצועי לקבל את הצעתה של העותרת אשר קיבלה את הניקוד הגבוה ביותר, הן בגין ההתרשמות והן בציון המשוקלל.
ביום 11.32018 הונחה בפני ועדת המכרזים חוות דעתו של היועץ המשפטי של המועצה, לפיה אין מניעה שהוועדה תמליץ לראש המועצה על זכייתה של ההצעה שקיבלה את הניקוד הגבוה ביותר - הצעת העותרת.
לאחר אלו התכנסה וועדת המכרזים ביום 13.3.2018, ערכה דיון בו נאמר שיש מחלוקת בין היועץ המשפטי של המועצה ומהנדס המועצה לבין גזבר המועצה ( מחלוקת שטיבה לא צוין). ועדת המכרזים החליטה ( בניגוד להמלצת הועדה המקצועית) להמליץ לראש המועצה: "לקבל את ההצעה הזולה של חברת אבשלום ניהול פיקוח" - הצעתה של המשיבה 2.
ביום 29.3.2018 ערב חג הפסח הוגשה על ידי העותרת עתירה כנגד החלטה זו וכן בקשה לצו ביניים. בהחלטתי הוריתי על מתן צו ביניים עד לקיום הדיון בבקשה ובעתירה במעמד הצדדים, זאת אף בשים לב לכך שהעותרת הייתה בעלת הניקוד הגבוה ביותר ולא הייתה כל התייחסות בהחלטת הועדה לעניין זה, וכל שנאמר בהחלטה היה כי הצעת המשיבה 2 זולה יותר ועל כן יש לבחור בה.
ביום 9.4.2018 הודיעה המועצה, כי היא מסכימה שצו הביניים יוותר על כנו וכי עלו ביחס להליכי המכרז שאלות שמן הראוי לדון בהן לעומקן, ועל כן מתכוונת המועצה לזמן שוב דיון בוועדת המכרזים כדי שתקיים דיון מחודש. נוכח כך התבקש ביטול הדיון שנקבע בפני תוך הותרת צו הבינים על כנו, וזאת עד שתתכנס מחדש וועדת המכרזים ויודע לבית המשפט דבר ההחלטה החדשה שתתקבל; והמשיבות לא התנגדו לאמור.
בהמשך להודעה זו התכנסה וועדת המכרזים שוב ביום 15.4.2018. באותה ישיבה הובהר, כי הייתה אי בהירות ביחס לניקוד והיועץ המקצועי ציין, כי נפלה טעות בחישוב הניקוד שנעשה על ידו ועל כן נעשה ניקוד חדש. עוד צוין, כי תיעשה פניה ע"י היועצים המשפטיים אל המציעים לצורך השלמת מסמכים ולאחריה תתכנס וועדת המכרזים.
ביום 24.04.18 התכנסה וועדת המכרזים שוב. בפני הוועדה הונחה חוות דעת משפטית מתוקנת מיום 23.04.18 בה צוין, כי הניקוד שפורט תחילה במכתבו של יועץ המכרז היה שגוי; וכי לא ניתן להבין בדיעבד את שיטת הניקוד הקודמת או לשחזרה זאת בהתייחס לניקוד שניתן לרכיב המחיר בהצעה ( שמשקלו נקבע במסמכי המכרז ל60%).
הובהר כי החישוב הנכון של הניקוד הוא כדלהלן:
המציע
ניקוד בגין הצעת המחיר (60%)
ניקוד בגין המלצות (20%)
ניקוד בגין התרשמות (20%)
סה"כ
אבשלום ניהול
60%
20%
7.375%
87.37%
אסיף הנדסה
44.34%
20%
18.75%
83.09%
אהרונס הנדסה
22.79%
20%
7.75%
50.54%
בחוות הדעת המשפטית צוין, כי הניקוד ביחס למחיר נעשה באופן הבא: חברת אבשלום אשר נתנה את ההצעה הזולה ביותר קיבלה 100% מהניקוד בגין אותו סעיף, כלומר – 60%. יתר המציעות קיבלו את הניקוד באופן יחסי אליה. כך למשל העותרת קיבלה ניקוד של 44.34% לפי החישוב: 44.34% =60% * 2.95 / 2.18
ברי כי שינוי הניקוד ביחס לרכיב המחיר הוביל אף לשינוי הניקוד הכללי כך שהעותרת קיבלה ניקוד משוקלל של 83.09% - במקום הניקוד הקודם שהיה 95.75%, ולעומת זאת המשיבה 2 קיבלה ניקוד משוקלל של 87.37% - במקום הניקוד הקודם שהיה 87.30% . משמע לאחר הניקוד המחודש, המשיבה 2 קיבלה את הניקוד הכולל הגבוה ביותר.
חוות הדעת המשפטית שניתנה בהקשר זה התייחסה לחלק מן הטענות שהעלתה העותרת בעתירתה. ביחס לטענות לגבי המשיבה 2, כי המנהל והבעלים הינו מהנדס חשמל ואינו בעל הכשרה בהנדסה אזרחית כנדרש צוין, כי לא ברור שהנדסת חשמל לא נכללת בתחום של הנדסה אזרחית או ניהול ותיאום תשתיות ומערכות תשתית, וכי למשיבה 2 יש משרד בבאר שבע בניגוד לנטען כי יש לה משרד רק בצפון הארץ.
הוועדה הגיעה למסקנה כי הצעתה של אבשלום היא בעלת הניקוד הגבוה ביותר והיא העומדת בכל תנאי הסף ועל כן המליצה שוב לראש המועצה לקבל את הצעתה של חברת אבשלום – המשיבה 2 . ראש המועצה קיבל את ההמלצה להכריז על המשיבה 2 כזוכה בכפוף לחוות הדעת המשפטית והמלצת החשב המלווה.
בשלב זה ועוד בטרם ניתנה לבית המשפט כל הודעת העדכון ע"י המועצה על תוצאות הדיון החוזר בוועדת המכרזים ( כפי שנקבע שייעשה), הגישה העותרת בקשה בהולה כנגד המשך הליכי המכרז, זאת לאחר שהוברר כי המשיבה 2 הוזמנה לחתום על הסכם לאחר ההחלטה להכריז עליה כזוכה במכרז, וזאת בניגוד לקיומו של צו הביניים. בהודעה לבית המשפט ציינה המועצה, כי משלוח המכתב האמור למשיבה 2 נעשה בטעות וכי למועצה אין כוונה להפר את צו הביניים. לאור האמור ולאור ההחלטה החדשה של ועדת המכרזים הגישה העותרת עתירה מתוקנת אשר התייחסה לשתי ההחלטות של ועדת המכרזים, ולאחריה התקיים דיון במעמד הצדדים.
טענות העותרת
העותרת טוענת, כי היא עמדה בכל תנאי הסף המצוינים במכרז. בעוד שהחברה הזוכה לא עמדה בתנאי הסף ולכן יש מקום לפסול את הצעתה ולהכריז על העותרת כזוכה במכרז. להלן תמצית טענותיה:
טענתה העיקרית של העותרת הינה כי מדובר ב"נשף מסיכות" שנעשה ע"י המשיבה 2 באמצעות צירוף של משרד אחר – גייגר את שובל, זאת בניגוד לתנאי המכרז. שכן עיסוקה של הזוכה עצמה שונה מהעיסוק ודרישות הניסיון במכרז. על פי תנאי הסף במכרז על המציע להיות בעל הכשרה מתאימה בתחום ההנדסה האזרחית/ ניהול ותיאום תשתיות ומערכות תשתית ובניין מאת מוסד אקדמי מוסמך ומוכר במדינת ישראל, רשום בפנקס המהנדסים. ואילו המשיבה 2 אינה עומדת בתנאי זה. לטענת העותרת מפרופיל החברה עולה, כי תחום עיסוקה המרכזי של חברת אבשלום הינו " מתקני חשמל, תקשורת ומיזוג אוויר" וכך עולה גם מקורות החיים של בעליה של חברת אבשלום אשר הינו מהנדס חשמל וזאת בניגוד להכשרה שנדרשה כאמור בהנדסה אזרחית.
כפועל יוצא מכך החברה הזוכה לא עמדה בתנאי המכרז ביחס לדרישות הניסיון וההמלצות הנדרשות. שכן בהתאם לתנאי הסף במכרז על המציע להיות: "בעל יכולת מוכחת בניהול צוותים ובעבודה מול קבלנים ומתכננים בהיקפים של מינימום 2.5 מיליון ₪ לפרויקט. חובה להציג 5 המלצות לפחות מאזור הנגב בעבודה מסוג זה. חובה לצרף מסמכים" ( סעיף 6 למכרז פומבי מס' 3/2018, נספח ב לכתב עתירה מתוקן).
לטענת העותרת, ההמלצות שצורפו על ידי העותרת כלל אינן המלצות של המשיבה 2 עצמה, שכן ההמלצות מופנות לאותה שותפות או חברה בשם " גייגר את שובל" או באופן אישי למר גייגר או שובל. זאת כאשר המשיבה הינה חברה פרטית אשר הינה בבעלות מלאה של מר אבשלום לבדו, כעולה מנסח מרשם החברות (ראו ההמלצות: נספח ד' לכתב העתירה המתוקן). על כן חברת אבשלום הציגה למעשה מסמך כוזב כאשר צוין בפנייה למועצה, כי החברה הינה בבעלות אליהו אבשלום, המהנדס פייר גייגר, המהנדס רון שובל ומר אלי הכט. שכן, המהנדסים רון שובל ופייר גייגר הם למעשה גורמי חוץ, כאשר אין במכרז תנאי המאפשר שימוש בגורמי חוץ.
עוד צוין, כי ההמלצות שהובאו ע"י המשיבה 2 אינן מאזור הדרום, וכי שתיים מבין חמש ההמלצות, הן המלצות ממשרד הבינוי והשיכון כאשר בתנאי המכרז רשום, כי ההמלצות צריכות להיות מרשויות מקומיות; כשלטענת העותרת להצעתה צורפו שורה ארוכה של המלצות של רשויות מקומיות מאזור הדרום.
עוד נטען בהקשר זה כי הוועדה לא בחנה מהותית את רכיב ההמלצות, כך שכל החברות קיבלו את אותו הניקוד בגין רכיב זה מבלי שההמלצות עצמן נבחנו, ולטענת העותרת כפי שצוין לעיל, המלצות חברת אבשלום כלל אינן עומדות בתנאי הסף.
לטענת העותרת תנאי סף נוסף בו חברת אבשלום לא עמדה הינו קיומה של פוליסה לאחריות מקצועית בתחום של הנדסת הבניין וניהול פרויקטים כנדרש במכרז: " פוליסת אחריות מקצועית ואחריות צד ג' עד לגובה 2.5 מיליון ₪ כל אחת בתוקף עד סוף שנת 2018" .
הפוליסה אינה עד סוף 2018 אלא רק עד ליום 30.9.2018.
אין כיסוי אחריות מקצועית בפוליסה בתחום הנדסת הבניין. כך שעל אף שמצוין בפתיח של הפוליסה בתיאור העסק שמדובר במשרד הנדסי, אין בפוליסה כיסוי אחריות מקצועית להנדסת בניין וניהול פרויקטים כאשר מדובר בענף בעל סיכונים רבים. אף מן הפרמיה שמשלמת חברת אבשלום ניתן ללמוד על היעדר כיסוי ביטוחי מספק כנדרש שכן מדובר בפרמיה שהיא שליש מן הסכום שמשלמת העותרת; ובפוליסה שצורפה על ידי חברת אבשלום הוסף גורם נוסף שגם הוא יהיה מבוטח – ע.כ שיבולת דגן, כאשר לטענת העותרת מדובר בשחקן עלום.
חברת אבשלום אינה מחזיקה במשרד בבאר שבע וזאת בניגוד לנדרש בתנאי הסף בעודה מציגה מצג שווא לפיו היא מחזיקה משרד כנדרש, ולמעשה מדובר בדירה של עובד שכיר שלה.
שקלול הניקוד - העותרת טוענת כי שיטת הניקוד החדשה שנעשתה אינה נכונה, שכן אין לנקד את ההצעות ביחס להצעה אחרת אלא ביחס לקריטריון אובייקטיבי – מחיר שוק או ממוצע של שלוש הצעות. על כן החישוב באופן בו בחרה הוועדה ( בפעם השנייה בו תוקן הניקוד בגין רכיב ההמלצות ובעקבותיו אף הניקוד הכולל ) הוא מגמתי ולא נכון.
העותרת טוענת עוד, כי אם עורכים את החישוב בהתאם לאומדן השוק שלדבריה הוא 3.5% כפי שציין היועץ, הרי שהצעתה של חברת אבשלום הינה הצעה גרעונית ( נמוכה ב- 37.7% מהמחיר המקובל בשוק). וכי סעיף 11( א) לתוספת הרביעית של צו המועצות המקומיות ( א) תשי"א – 1950 מחייב את יושב ראש הוועדה או מי שהוא מסמיך להפקיד בתיבת המכרזים אומדן מפורט של ההוצאות או ההכנסות הכרוכות בחוזה שמוצע.
העובדה ששיטת החישוב שונתה לאחר שהוגשה העתירה הראשונה הינה בניגוד לתנאי המכרז ומהווה למעשה שינוי של תנאיו לאחר שהמכרז כבר יצא. בכך פגעה המועצה בשוויון, הגינות וטוהר המידות. אמות המידה במכרז חייבות להיות ברורות ומפורשות על מנת לאפשר לכל משתתף לכלכל את צעדיו. כאשר מתייחסים לקריטריון אחד ומתעלמים מן האחרים יש בכך משום שינוי של תנאי המכרז.
צירוף מסמכים - העותרת טוענת כי הגישה תצהיר כנדרש וכי המועצה ביקשה מסמכים נוספים שלא נכללו בהחלטתה המקורית והעותרת המציאה אותם. אשר לתצהיר בדבר עמידה בתנאי חוק עסקאות גופים ציבוריים שנטען שהוא חסר, הרי שמדובר במסמך שנדרש בשלב מאוחר יותר והעותרת המציאה אותו בפקס. המועצה ציינה בתשובתה, כי לא קיבלה את המסמך ולא יידעה את העותרת על כך, כאשר העותרת הייתה יכולה לשלוח אותו בשנית, ובכל מקרה אין מדובר בפגם שאינו ניתן לריפוי ולכן לא צריך להביא לפסילת ההצעה.
תגובת המשיבה 1 לעתירה המתוקנת
המשיבה 1 אשר ערכה את המכרז השיבה לעתירה וטענה כי:
העותרת השתהתה ולא העלתה את הטענות ביחס לתנאי הסף בעתירה המקורית. שכן אילו היו הטענות הללו מועלות בעתירה המקורית הייתה ניתנת למשיבה 2 הזדמנות להשלים את החוסרים בהגשת מסמכים כפי שניתנה לעותרת עצמה הזדמנות. אם המועצה תפרש באופן דווקני את תנאי המכרז הרי שיש בשל כך לפסול על הסף גם את הצעתה של העותרת שגם היא אינה עומדת בתנאי הסף.
העותרת הציגה מצג שווא כאילו התצהיר הוגש על ידה במועד, כאשר לא הייתה למועצה כל חובה לברר אילו מסמכים הוגשו על ידי העותרת. מעבר לכך נטען כי העותרת לא צירפה את הצעתה המלאה של חברת אבשלום אלא בצורה סלקטיבית.
העותרת לא הצליחה להסביר בעתירתה מדוע היא זכאית לניקוד יותר גבוה. הניקוד שהגיע לאבשלום היה גבוה יותר מזה של העותרת ולכן ההחלטה להכריז על חברת אבשלום כזוכה הייתה מוצדקת.
העותרת מנועה מלטעון כנגד הציון שניתן בעניין ההמלצות ( מלוא 20% לכל המציעות), שכן מדובר בשיהוי ובחוסר תום לב, מאחר שבשעה שהניקוד של העותרת היה הגבוה ביותר במכרז (" בגלגול" הראשון) היא לא טענה נגד הניקוד הזהה ברכיב ההמלצות ואף טענה, כי אותו ניקוד הוא הניקוד הנכון. עוד צוין כי מדובר בסעיף של G0-NO GO – כך שכל הצעה שהציגה המלצות כנדרש מקבלת את מלוא הניקוד.
החישוב שנעשה בחוות הדעת המתוקנת הוא הנכון – החישוב עולה בקנה אחד עם הוראות התכ"ם ( תקנון כספים ומשק) אמות מידה ושקלולן, שנקבעו על ידי החשב הכללי במשרד האוצר. בנספח ג' בו צורפו אותן הוראות מצוין כי ישנן שתי שיטות חישוב – שיטה אבסולוטית ( המחייבת קביעה של מחיר מקסימאלי ושווי כספי של איכות) אשר אינה רלוונטית בענייננו שכן לא נקבע מחיר מקסימלי, ושיטת חישוב יחסית שעל פיה נעשה החישוב כמפורט להלן:

עוד הוסיפה המועצה, כי העותרת למעשה לא הציגה דרך מעשית לחישוב לפי אותו אומדן שנטען על ידה.
אשר לטענה, כי הצעתה של המשיבה 2 הינה הצעה גרעונית צוין, שלא ניתן לטעון שמדובר בהצעה גרעונית כאשר לא נקבע אומדן, וכי המדובר בטענות סותרות. עוד צוין כי בעתירה המקורית טענה העותרת שההפרש בין ההצעות שלה ושל המשיבה 2 זניח. ואם כך, כיצד אותו הפרש זניח הפך כיום למשמעותי עד כדי כך שנטען כי הצעת המשיבה 2 הצעה גרעונית.
אשר לטענות העותרת הנוגעות להמלצות הרי אם העותרת תחיל את הסטנדרטים שהיא הציבה ביחס להמלצותיה של המשיבה 2 גם על עצמה, הרי שאז גם הצעתה שלה צריכה להיפסל על הסף זאת מאחר והעותרת עצמה לא צירפה 5 המלצות על שמה מרשויות מקומיות. העותרת בעצמה צירפה המלצות על שם צבי לינזון וטענה כי העותרת היא חברת המשך של חברת צבי לינזון, ומכאן שגם העותרת בעצמה אינה דוגלת בבחינה נוקשה של המלצות. עוד צוין, כי העותרת לא צירפה ראיות אובייקטיביות לניסיונה אשר הינן הכרחיות כאמת מידה אובייקטיבית לקיומם של אותם פרויקטים. וזאת, לעומת חלק מן ההמלצות שצירפה המשיבה 2 שהיו מפורטות יותר והוכיחו אובייקטיבית ניסיון רלוונטי ביותר מ-5 פרויקטים בהיקף של למעלה מ-2.5 מיליון ₪.
לא ברור שהנדסה אזרחית אינה כוללת הנדסת חשמל ובכל מקרה המשיבה 2 עמדה בתנאי זה באמצעות ניסיונם והכשרתם של רון שובל ופייר גייגר שהינם בעלי הכשרה בהנדסה אזרחית. המועצה נהגה באופן סביר כאשר הסתמכה על האמור בהצעתה של המשיבה 2 ביחס לכך שמהנדסים אלו – שובל וגייגר, הינם חלק מהמשיבה 2. שכן וועדת המכרזים אינה גוף חוקר וכי על פי הבדיקה הסבירה שערכה וועדת המכרזים המשיבה 2 עמדה בתנאי הסף.
לעניין תוקפו של האישור הביטוחי שנדרש שיהיה עד סוף 2018 לשנה, צוין כי חברת הביטוח נותנת אישור לשנה דרך כלל ומכאן שחברה תוכל להציג אישור ביטוחי עד לסוף השנה הקלנדרית כפי שנדרש במכרז, רק אם היא מחדשת את הביטוח בתחילת השנה והמדובר בעניין מקרי בלבד. לכן יש לפרש את ההוראה הזו במכרז כך שעמידה בתנאי זה תתאפשר גם למציעה כמו המשיבה 2 שהציגה פוליסת ביטוח לתקופה קצרה יותר וממילא היא עתידה לחדש אותו בחלוף אותו מועד.
באשר לקיום שלוחה בנגב צוין, כי אין המדובר בתנאי סף כאשר התנאי במכרז הוא לשלוחה והעובדה שלמשיבה 2 עובדים באיזור הדרום נותנת מענה לכך.
תמצית טענות המשיבה 2
המשיבה 2 טוענת בתגובתה כי היא עומדת בתנאי הסף שנקבעו במכרז, ובדין נקבע פעמיים כי הצעתה היא ההצעה הזוכה.
ההצעות שבו ונבחנו הן על ידי הגורמים המקצועיים והן על ידי היועצים משפטיים אשר קבעו כי כל ההצעות עומדות בתנאי הסף. לא ברור כיצד העותרת טוענת לפסול בהצעתה של המשיבה 2 כאשר היא עצמה לא סיפקה את כל המסמכים הנדרשים במכרז ובכלל זה תצהיר בדבר היעדר הרשעות קודמות. המשיבה 2 טוענת עוד, כי העותרת למעשה משנה את עמדתה ביחס לאותם יועצים מקצועיים, כך שבתחילה שיבחה את מקצועיותם וטענה כי יש לאמץ את המלצתם ולאחר ששונתה צורת הניקוד שינתה עמדתה.
לטענת המשיבה 2 שינוי שיטת החישוב הינו שינוי אריתמטי ואובייקטיבי המחויב מהמציאות.
המשיבה 2 טוענת כי העותרת היא אשר אינה עומדת בתנאי המכרז:
העותרת לא השלימה את מלוא המסמכים בהתאם לתנאים ולדרישות הסף של המכרז.
בפוליסת האחריות המקצועית שצירפה העותרת מצוינת חברה נוספת בשם ניב לינזן מהנדסים בע"מ אשר איננה נמנית עם העותרת. עוד צוין כי הפוליסה מכסה פרויקטים נוספים שאינם מעניינו של מכרז זה. אשר לפוליסת אחריות צד ג' נראה כי שמה של העותרת נפקד מהפוליסה, ומכאן יוצא כי העותרת נעדרת פוליסת אחריות צד ג' כנדרש מתנאי המכרז.
לעניין ההמלצות צוין כי רק 4 מתוכן עונות על תנאי ודרישות המכרז בעוד שהאחרות ניתנו באופן אישי למר צבי לינזון.
מכאן עולה, כי טענת העותרת שהיא עומדת בכל תנאי המכרז אינה נכונה. שיקוליה של הוועדה היו נכונים שכן הצעת המשיבה 2 היא ההצעה שעמדה בכל דרישות ותנאי המכרז, המציאה את כל המסמכים הנדרשים, ומן ההיבט הכספי היא ההצעה הזולה ביותר. זאת כאשר הרכיב הכספי היה רכיב משמעותי בקביעת תנאי המכרז ולראיה העובדה שניתן לרכיב זה משקל של 60% מהשקלול הכולל. המשיבה 2 הדגישה כי המשמעות של הפער במחיר בשל היקף העבודות בין הצעת העותרת להצעת המשיבה 2 עומד על 1,440,000 ₪.
ביחס לטענות כלפי הצעתה טענה המשיבה 2 כי:
הצעתה אינה גרעונית, היא עומדת בתחום מחיר השוק המקובל והסביר. מעבר לכך הצעתה מעוגנת כלכלית ורווחית על סמך היכרותה עם התחום. עוד צוין כי יועצה המקצועי של הוועדה לא מצא חשש בעניין זה ביחס להצעתה של המשיבה 2. יתרה מכך מטענות העותרת עולה כי היא עצמה הגישה הצעה הנופלת ממחיר השוק (3.5%). באשר לטענות העותרת ביחס לאומדן, הרי במקרה זה לא נדרש אומדן; היועץ מר עצמון ציין את המחיר המקובל בשוק – 3.5% וקביעה זו כמוה כקביעת אומדן. עוד נטען, כי על העותרת היה להעלות טענה זו מיד לאחר פתיחת תיבת ההצעות ולא להמתין עד לקביעת ההצעה הזוכה שאחרת העותרת אוחזת במקל משני קצותיו. מצד אחד טענה בתחילה כי הצעתה היא הזוכה לפי הניקוד בעתירה המקורית, ורק לאחר שהניקוד שונה טענה כי יש לקבוע אומדן.
הוועדה הסתמכה על טעמים עניינים ומקצועיים בבחירת המשיבה 2. מאחר והצעת המשיבה 2 הייתה בעלת הציון המשוקלל הגבוה ביותר, ההחלטה לקבוע את הצעת המשיבה 2 כמיטבית וכזוכה היא ההחלטה ההגיונית ומתחייבת.
המשיבה 2 הציגה את נתוניה בפני הוועדה המייעצת והיא התרשמה מפרויקטים שבוצעו על ידה בדרום הארץ, התרשמה מניסיונם, תחומי עבודתם פרויקטים וכו'.
אשר להמלצות נטען, כי לא עולה מן המכרז שההמלצות חייבות להיות מטעם רשויות מקומיות, אלא מכל גוף כאשר אף העותרת צירפה המלצות שאינן מטעם רשויות מקומיות.
המשיבה 2 הינה בבעלות משותפת של אליהו אבשלום, פייר גייגר, רון שובל ואלי הכט והיא עוסקת בניהול תיאום ופיקוח בתחומי ההנדסה האזרחית הן בתחום תשתיות ופיתוח והן בתחום בניית מוסדות ציבור. פייר גייגר הוא שותף בכיר העוסק בניהול ופיקוח בתחום ההנדסה האזרחית. רון שובל הינו מהנדס בעל תואר בהנדסה אזרחית ואליהו אבשלום הינו מהנדס חשמל; כאשר ההתנהלות המשותפת של אבשלום גייר ושובל מתקיימת ופועלת למעלה מעשור. יתרה מכך צוין כי אין כל מניעה שהצעה למכרז תוגש על ידי שותפות או על ידי יועץ מטעם תאגיד.
ביחס לפוליסת הביטוח אין כל דרישה כי הפוליסה תהיה בתחום הנדסת הבניין וניהול פרויקטים, כאשר העותרת היא זו שלמעשה לא עמדה בתנאי זה. אשר לתוקף הפוליסה הרי הפוליסות מוצאות בהתאם למועד הוצאתן ואין כל מניעה להאריך את תוקפה מעת לעת, ובכל מקרה תידרש הארכה של הפוליסה שכן העבודות לא יסתיימו עד סוף השנה.
טענת העותרת כי למשיבה 2 אין סניף בדרום אינה נכונה, שכן המשיבה העתיקה את מקום המשרד למקום אחר בבאר שבע מזה שצוין על ידה. ושאין כל מניעה שמשרדו של מציע יהיה בבניין מגורים. הודגש כי בתנאי המכרז צוינה עדיפות ולא בלעדיות למציעים מאזור הנגב.
המשיבה 3 לא הגישה תגובה בכתב אך בעליה הגיע לדיון וציין כי המשיבה 3 הגישה הצעתה למכרז, היא עומדת בתנאי הסף וכי הם סומכים על החלטת בית המשפט.
דיון
בחינת הצעתה של המשיבה 2
לעותרת טענות רבות כנגד הכרזתה של המשיבה 2 כזוכה במכרז. עם זאת עיקר טענותיה עסקו בכך שהצעתה של המשיבה 2 אינה עומדת בשני תנאי סף:
האחד - העובדה כי המשיבה 2 אינה עומדת בדרישות במכרז שכן בעליה ומנהלה מר אבשלום אינו בעלי הכשרה מתאימה ואינו בעלי תואר בהנדסה אזרחית כנדרש בתנאי המכרז. המשיבה 2 אף אינה עומדת בתנאי נוסף במכרז לעניין ההמלצות הנדרשות. שכן, ההמלצות שצירפה אינן של המשיבה 2 אלא של שניים אחרים – האדונים רון שובל ופייר גייגר. העותרת אינה חולקת על כך שהם בעלי הכשרה מתאימה בתחום ההנדסה האזרחית אך טוענת שלא ניתן לייחס את ניסיונם או את ההמלצות שלהם למשיבה 2. שכן על פי התיעוד הקיים, בעל המניות היחידי במציעה עצמה הינו מר אליהו אבשלום. משמע, המדובר בחברה פרטית בבעלותו המלאה והוא הדירקטור היחידי בחברה, ואילו מר גייגר ומר שובל הם בעלי משרד אחר, ואף אינם רשומים כבעלים או מנהלים במשיבה 2. על כן המדובר ב"נשף מסיכות" אשר הינו פסול.
השני - המשיבה 2 לא הציגה ביטוח כנדרש במסמכי המכרז מבחינת היקף הביטוח ומבחינת תקופת הביטוח. כאשר פוליסת הביטוח שהוצגה הינה לתקופה קצרה מזו שנדרשה כתנאי סף. כאשר מדובר בתנאי מהותי שכן במכרז מסוג זה יש לכך חשיבות רבה.
בחנתי את טענות העותרת בעניין זה אל מול תשובת המשיבה 1 וטענות המשיבה 2, וסופו של דבר באתי לכלל מסקנה, כי אין מנוס מלפסול את הצעת המשיבה 2, משזו אינה עומדת בתנאי הסף.
באשר לתקופת פוליסת הביטוח שהומצאה על ידי המשיבה 2, הרי למעשה לא היה חולק כי המשיבה 2 לא עמדה בתנאי הנדרש. שכן פוליסת הביטוח שהציגה המשיבה 2 היתה רק עד חודש ספטמבר 2018 ואילו הדרישה במכרז היתה שהביטוח יהא עד סוף שנת 2018. יצוין כי כאשר מדובר בהיקף כה נרחב של עבודות, הרי הצבת התנאי במכרז לפיו נדרש, כי למציע יהיה ביטוח לתקופה שנקבעה, הינה משמעותית ויש בה כדי להבטיח את עורך המכרז. כך שלמציע תהיה פוליסת ביטוח צופה פני עתיד, למצער לתקופה הנקובה במסמכי המכרז. במכרז בו ישנו היקף עצום של עבודות, ישנה חשיבות לקיומה של פוליסת ביטוח, והדרישה שזו תהיה לתקופה ארוכה מספקת מראש מעוגנת בתנאי המכרז ולא בכדי. ברי כי עשיית ביטוח מסוג זה דורשת אף הוצאת כספים לא מבוטלת, וביטוח לתקופה קצרה יותר זול יותר. ודוק, תשובת המועצה, כי המועד בו יסתיים הביטוח של כל מציע תלוי במועד בו החל הביטוח ולכן המדובר בעניין מקרי, אין לקבלה ואף המועצה חזרה בה בדיון מן האמור. שהרי ניתן להסדיר עניין זה ולהתאים את הביטוח לתקופה שהתבקשה במסמכי המכרז, רק שהדבר כרוך בעלות כספית נוספת. על כן קבלת הצעת המשיבה 2 ללא קיומה של פוליסת ביטוח לתקופה המלאה הנדרשת במסמכי המכרז, כפי שעשתה המשיבה 1, כאשר קיבלה את הצעת המשיבה 2 למרות שתקופת הביטוח הייתה קצרה יותר, פוגעת בעקרון השוויון ובאפשרות שאולי מציעים נוספים היו מתמודדים, לו היו יודעים שניתן להקל או להגמיש תנאי זה, ועל כן אין לקבלה.
שנית, וזאת בעיקר, המשיבה 2 לא עמדה בדרישת הוכחת הניסיון וההמלצות, כפי שנקבע בתנאי הסף של המכרז. שכן כל ההמלצות שהוגשו, בלי יוצא מן הכלל, אינן של המשיבה 2 עצמה ואינן על שמה.
ובמה דברים אמורים - המשיבה 2 שהיא המציעה במכרז הינה חברת א. אבשלום ניהול ופיקוח פרויקטים בע"מ; ואילו ההמלצות שנתקבלו מופנות למר גייגר, למר שובל, או על שם " גייגר את שובל". משאלו הם פני הדברים, ברי כי המשיבה 2 לא עמדה בתנאי הסף לפיו על המציע עצמו להיות "בעל יכולת מוכחת בניהול צוותים ועבודה מול קבלנים ומתכננים בהיקפים של מינימום 2.5 מיליון ₪ לפרויקט. חובה להציג 5 המלצות לפחות האזור הנגב בעבודה מסוג זה..".
המשיבה 2 טענה כאמור, כי חברת א. אבשלום הינה חברה בבעלות משותפת של המהנדס אליהו אבשלום ועוד שלושה נוספים – פייר גייגר, רון שובל ואלי הכט ואף שלחה לוועדת המכרזים מסמך שהיא ערכה בעניין זה. עדיין אין די באמור כדי לבסס את קבלת ההמלצות שאינן על שמה של המציעה עצמה, משאין כל תימוכין לכך שלמציעה – המשיבה 2 במסגרת אותה חברה לגביה ציינה שמדובר ב"בעלות משותפת" יש את הניסיון הנדרש. לא ברור מהי אותה בעלות משותפת, כמה זמן עובדת המשיבה 2 בפורמט שצוין על ידה (אותה בעלות משותפת) אשר כאמור טיבה ומשמעותה לא הובררו. הדברים מתחדדים כאשר המציעה עצמה על פי תדפיס מרשם החברות שצורף עליו לא חלקה המשיבה 2, הינה חברה פרטית בבעלות מר אליהו אבשלום בלבד ( ראה נספח ו' לכתב העתירה המתוקן). נזכיר עוד שאין חולק, כי מר אבשלום - הבעלים והדירקטור היחיד של המשיבה 2 על פי התדפיס שצורף, אינו בעל הכשרה בתחום ההנדסה האזרחית כנדרש בתנאי הסף. זאת ועוד, מהמסמך שצורף ביחס למשיבה 2 עולה, כי היא עוסקת בעקרון בעבודות בתחום מתקני חשמל, תקשורת ומיזוג אוויר ואין עיסוקה העיקרי בתחום הפיקוח על עבודות בנייה והנדסה אזרחית ( נספח ח' לעתירה).
על כן, אין די בכך שהמשיבה 2 מציינת באותו מכתב - שכאמור הינו מסמך שנכתב על ידי המשיבה 2 עצמה למועצה לצורך המכרז של המציעה 2 , כי בינה לבין מר גייגר ושובל מתקיימת שותפות מסוימת, כדי לבסס את עמידתה בתנאי הסף. זאת, שעה שאין לכך כל עיגון במסמכי החברה; וכאשר מתדפיס רשם החברות עולה תמונה שונה לפיה מדובר בחברה שהן הבעלים והן הדירקטור בה הינו מר אבשלום לבדו, ואין כל אינדיקציה לבעלות משותפת של השותפים האחרים. אכן כפי שציינה המשיבה 2 אין מניעה שלמכרז תיגש שותפות – אך בענייננו לא בוסס הקשר בין אותה שותפות או בעלות לבין המציעה 2, לאור שתואר לעיל.
יתרה מכך, מצופה היה כי אם אכן במסגרת אותה שותפות בוצעו עבודות כאמור על ידי המשיבה 2 עצמה - עבודות מן הסוג הרלוונטי למכרז שבענייננו, היו מוצגות המלצות מעבודות דומות הנושאות את שם המשיבה 2 עצמה – ולא היא. ויודגש, יש לתמוה כיצד ציין היועץ לוועדת המכרזים ביחס להמלצות של המשיבה 2 כי: "צורפו המלצות כנדרש" כאשר אין כל התייחסות מעבר לכך ואין כל פירוט של ההמלצות. הדברים תמוהים עוד יותר כאשר לגבי העותרת והמשיבה 3 ישנו פירוט של הפרויקטים וההמלצות שהוגשו על ידן ואילו לגבי המשיבה 2 אין כל פירוט של ההמלצות (ראה נספח י"ד לעתירה) . הדברים מדברים בעד עצמם, ומעוררים, למצער, סימני שאלה.
כאמור, בסיום אותו מסמך שערך היועץ והונח בפני ועדת המכרזים צוין, כי כל המציעים עומדים בתנאי הסף המקצועיים, בעלי הכשרה מוכחת ומתאימה לתחום, בעלי וותק מתאים וכולם צירפו פרטים של עבודות שביצעו בהיקפים גדולים ובפרויקטים משמעותיים. לא ברור כיצד ביסס היועץ קביעה זו, אותה אימצה הועדה בעיניים עצומות, ללא שנראה כי הופעל שיקול דעת על ידה, כאשר לגבי המשיבה 2 כאמור אין אפילו פירוט של ההמלצות שלה. אכן אין מניעה כי ועדת המכרזים תסתמך על חוות דעת משפטית או המלצה של יועץ, אך מצופה כי במכרז בהיקף כזה, תפעיל הועדה את שיקול דעתה והדבר יתבטא אף בפרוטוקול הדיון והנמקת ההחלטה. ודוק, אין המדובר בחוסר בהמלצה כזו או אחרת שניתן אולי להשלים, שכן לא צורפה כל המלצה על שמה של המשיבה 2 .
במצב דברים בו המציעה הינה חברה פלונית, ואין אף המלצה על שם אותה חברה, לא ברור כיצד ניתן לומר כי המשיבה 2 עמדה בתנאי הסף הנדרשים. משעה שההמלצות הינן על שם האדונים גייגר או שובל או על שם " גייגר את שובל", הדבר מלמד דווקא על כך שלמר גייגר ושובל, ללא כל קשר למשיבה 2, יש משרד או שותפות יחד, ובכל מקרה הקשר שלהם אל המשיבה 2 לא הוברר ולא נבדק על ידי הועדה. במצב דברים זה, לא ניתן לרפא את הפגם בהשלמה, שכן מדובר בהצעה שלא עומדת כלל בתנאי הסף.
במאמר מוסגר יצוין שיכול כפי שנטען, שהמשיבה 2 במסגרת אותה שותפות שצוינה, ביצעה פרויקטים גם בתחומים כמו העבודות נשוא המכרז ויכול שיש לה ניסיון בעבודות מסוג זה בהיקפים משמעותיים. ועדיין, האסמכתאות שצורפו על ידה לעניין במכרז דנא לא נגעו לחברת אבשלום עצמה ובכך העיקר . לכן היא לא המציאה אסמכתאות המלמדות על עמידה של חברת אבשלום בתנאי הסף, ומשלא עמדה בהם, המשיבה 2 לא הוכיחה עמידה בתנאי הסף כנדרש, כאשר אין המדובר בהמלצה כזו או אחרת, אלא במכלול שאין בו כדי לקיים את תנאי הסף.
באשר לטענה נוספת של העותרת לפיה ההמלצות צריכות להיות דווקא מרשויות מקומיות ואף בשל כך הצעת המשיבה 2 אינה עומדת בתנאי הסף הרי לא מצאתי לקבלה . שכן דרישה זו אינה עולה בבירור ממסמכי המכרז, ועל כן בעניין זה לא מצאתי פגם בהצעת המשיבה 2.
עוד יאמר, לעניין הניקוד ברכיב ההמלצות, כי מקובלת עלי עמדת המשיבה 1 לפיה מדובר ברכיב של GO NO GO , משמע שאם אכן הוכח כי קיימות המלצות כנדרש בתנאי המכרז הרי יש ליתן את הניקוד המלא של 20% בגין רכיב זה לכל מי שהציג המלצות כנדרש. במאמר מוסגר יצוין כי באשר לרכיב ההתרשמות הרי כפי שרכיב המחיר חושב באופן יחסי כך שההצעה הזולה ביותר קיבלה את מלוא הניקוד ויתר ההצעות שוקללו באופן יחסי אליה, כך היה צריך להיעשות אף לעניין ההתרשמות, מכאן שהעותרת הייתה צריכה לקבל את מלוא הניקוד ברכיב זה ( היינו את מלוא 20 %) בהיותה בעלת הציון הגבוה ביותר ברכיב ההתרשמות, וציונן של יתר המציעות ברכיב זה היה צריך להיות מחושב אף הוא על פי אותה שיטה יחסית.
נוכח האמור המשיבה 2 אינה עומדת בתנאי הסף במכרז בנוגע להוכחת ניסיון והמלצות, שכן כל ההמלצות והמסמכים שצורפו ביחס לעבודות שבוצעו אינן על שמה אלא היו על שם האדונים גייגר או שובל או על שם " גייגר את שובל", ואף לא הומצאה פוליסת ביטוח לתקופה שנדרשה. על כן הצעתה של המשיבה 2 אשר הוכרזה כזוכה במכרז אינה יכולה להתקבל איפוא ודינה להיפסל הגם שהצעתה הינה ההצעה הזולה ביותר.
באשר לטענות נוספות של העותרת, כי הצעת המשיבה 2 הייתה גרעונית וכי היה מקום לקבוע אומדן במכרז, הרי משקבעתי שהיה מקום לפסול את הצעת המשיבה 2 בשל טעמים שפורטו לעיל, אין צורך להידרש לטענה זו. עם זאת ואף למעלה מן הצורך אציין, כי לא מצאתי ממש בטענה. שכן לא בוססה הטענה כי חובה היה לקבוע אומדן במכרז, ואף העותרת לא טענה כנגד עניין זה, השתתפה במכרז, ראתה את תנאיו. על כן היא מנועה מלהעלות זאת עתה. מעבר לכך אף הצעת העותרת נמוכה מאותו אומדן לכאורי ואף מטעם זה אין ממש בטענה זו.
נוכח האמור החלטת ועדת המכרזים מיום 24.4.18 להכריז על המשיבה 2 כזוכה במכרז אינה יכולה לעמוד והיא בטלה.
מכאן עלינו לשאול, מהי התוצאה המתבקשת עקב ביטול החלטת ועדת המכרזים. מספר אפשרויות עומדות בפנינו:
אפשרות אחת הינה ביטול המכרז, כפי שעתרה המועצה עצמה – עורכת המכרז בדיון בפני, זאת לאור הפגמים במכרז;
אפשרות שניה הינה קיבול הצעת העותרת והכרזה עליה כזוכה;
והאפשרות השלישית שהעניין יוחזר לדיון בפני וועדת המכרזים אשר תדון בשתי ההצעות שנותרו בפניה.
נבחן האמור.
ביטול המכרז
המועצה - עורכת המכרז ציינה במהלך הדיון בפני, כי לאור אותם פגמים שנפלו במכרז היא סבורה שיש מקום להורות על ביטול המכרז. בחינת השתלשלות העניינים והטענות השונות שהועלו מובילה למסקנה כי במכרז ובהליכיו אכן נפלו מספר פגמים כמפורט להלן:
א. אופן ניסוח המכרז ותנאי הסף
מקרא הסעיפים המהותיים במכרז הנוגעים לתנאי הסף מגלה, כי הניסוחים אינם ברורים כל צרכם, וכאשר ממכתב החשב המלווה עולה כי המכרז נוסח ללא בחינה של היועץ המשפטי, דבר הניכר בבירור.
כך למשל הניסוח של הסעיף המתייחס לדרישת ההמלצות, אינו ברור די צורכו. לא צוין בהתייחס למצב בו המציע הינו תאגיד כפי שבענייננו, אם אכן יש דרישה שאחד ממנהליו של התאגיד עצמו יהיה בעל תואר בהנדסה אזרחית. לגבי הדרישה כי המציע יהיה בעל ניסיון בתחום של 5 שנים לפחות, לא צוין באיזה תקופה יהיו אותן חמש שנים ( ולכאורה אותן חמש שנים יכולות להיות גם לפני עשרות שנים ואז המדובר בניסיון ישן ולא רלוונטי).
גם הניסוח של התנאי הנוגע להמלצות בו נאמר כי "חובה להציג 5 המלצות לפחות האזור ( כך במקור- י.ר.ל) הנגב בעבודה מסוג זה" אינו נהיר. העותרת טענה בעניין זה, כי ברור שמדובר בהמלצות מאזור הנגב, וכי למשיבה 2 אין המלצות מספקות מאזור הנגב. והנה, למרות האמור המועצה – עורכת המכרז לא התייחסה בתשובתה לעניין זה באופן מהותי ולגופם של דברים, ולא ציינה מה לשיטתה, הייתה טעות הסופר שנפלה בעניין זה ואם אכן חובה להציג 5 המלצות מאזור הנגב.
ודוק, אף ממכתב החשב המלווה ( נספח כ"ח לעתירה) עולה, כי החשב ציין את תחושותיו הקשות בנוגע למכרז שלא הוכן ע"י יועץ משפטי, וכאמור נראה שיכול ועניין זה עומד בבסיס הניסוחים המוקשים הקיימים במסמכי המכרז.
ב. היעדר נוסחת חישוב לשקלול ההצעות
במכרז לא צוינה נוסחת החישוב לאופן שקלול המרכיבים השונים של ההצעה, מה שגרם אולי לניקוד הראשוני השגוי, ניקוד אשר לא יכול להיות חולק כי הוא היה מוטעה. שכן במסגרת אותו ניקוד קיבלה המשיבה 2 ציון של 60% בקטגוריית המחיר ואילו העותרת קיבלה ניקוד של 57%, למרות שניקודה ברכיב זה היה אמור להיות נמוך יותר. האמור הוביל לכך שהעותרת קיבלה את הציון המשוקלל הגבוה ביותר בתחילה, לאור אותו חישוב מוטעה. בשל האמור, ולאחר שהוגשה העתירה הראשונה ונערך דיון מחודש בוועדת המכרזים, הוברר כי הניקוד היה מוטעה; כי היועץ למכרז אף אינו יכול להסביר את האופן בו נעשה החישוב, וכי לאור החישוב החדש שונה הניקוד, באופן שהמשיבה 2 קיבלה את הניקוד הגבוה ביותר.
ג. היעדר בחינה מהותית של ההמלצות
ביחס לרכיב ההמלצות, אשר הינו רכיב איכות משמעותי, ניתנו לכל המציעות את אותו הניקוד וזאת מבלי לבחון את ההמלצות עצמן, טיבן ואם הן עומדות בתנאי הסף, כאשר ביחס למשיבה 2 לא היה כל פירוט ביחס להמלצות שהוגשו כעל ידה, זאת לעומת המשיבות האחרות ( ראה נספח י"ד לעתירה).
ד. צמצום לכאורי של תקופת ההתקשרות במכרז
אציין ממכתב החשב המלווה ומההודעה שנשלחה למשיבה 2 בדבר כך שהיא הומלצה ע"י וועדת המכרזים כזוכה במכרז בפעם השניה ( הודעה שצוין כי נשלחה בטעות שכן בשלב זה עמד צו ביניים בעינו) עולה, כי דובר על כך שיחתם הסכם עם הזוכה לשנה בלבד בעוד שלכאורה במסמכי המכרז דובר על תקופה של שלוש שנים. אף בעניין זה אין כל דיון בוועדת המכרזים בשאלה כיצד ניתן לחרוג מהתקופה שצוינה במכרז, אם אכן כך נעשה, ומהי ההצדקה לכך, ובכך לכאורה קיים פגם נוסף, שכן לכאורה המדובר בשינוי מאוחר של האמור במכרז.

מכאן יש לשאול האם יש מקום להורות על ביטולו של המכרז לאור הפגמים שנפלו בו
אודה כי הפכתי שוב ושוב בשאלה האם לא יהא נכון להורות במקרה זה על ביטול המכרז לאור אותם הפגמים שתוארו לעיל. שכן האופן בו נערך מכרז שעורכת רשות ציבורית, שעניינו פיקוח על עבודות בניה ופיתוח בהיקפים של מאות מליוני ₪, אשר ניסוחו הינו רשלני ונראה כי נוסח כלאחר יד, מעורר קושי ואף למעלה מכך. לכך מצטרפת העובדה, כי הדיון בוועדת המכרזים היה לקוני ובלתי מעמיק, ואף ביחס לשני הדיונים בוועדה. לא זוהי הדרך בה מצופה מרשות כמו המשיבה 1 לנהוג, ולא זוהי דרך פעולה ראויה של ועדת מכרזים, כאשר מדובר בוועדה אשר הכרעתה נוגעת לכספי ציבור בהיקפים עצומים שחלקם אף מתקבל מתקציבי משרדי הממשלה השונים. עם זאת, בסופו של יום באתי לכלל מסקנה כי אין מקום להורות על ביטול המכרז, שכן לא מדובר בפגמים אשר פוגעים בעקרונות היסוד המהותיים של דיני המכרזים, כמו פגיעה בעקרון השוויון, או מצב בו יש חשש לניגוד עניינים או שקילת שיקולים זרים במכרז.
כבר נפסק לא אחת כי גם מקום בו קיימים פגמים בהליכי המכרז, כפי שבענייננו, יש לשאול מהו הסעד הראוי והנכון בנסיבות העניין. על מנת להשיב לשאלה זו יש לבחון האם מדובר בפגם מהותי המצדיק את ביטולו של המכרז או בפגם טכני.
"על כן, נקבע כי פגם בהצעה או בהליכי המכרז ייחשב לפגם מהותי אם הוא פוגע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים, ובראשם עקרון השוויון והתחרות ההוגנת ( עע"מ 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' אבראהים, פ"ד נז(3) 505, 511-510 (2003); עע"מ 5159/08 מיצויוסי בע"מ נ' אור הסעות ג.ד., [פורסם בנבו] פסקאות י"ח-כ"א (4.3.2008), להלן: ענין מיצויוסי) -
"... אמרנו וחזרנו ואמרנו פעמים הרבה, שלא כל פגם יביא בהכרח לפסילתם של הצעה או המכרז כולו. פגמים בעלי אופי טכני שאינם יורדים לשורשו של ענין ושאינם פוגעים בכללי היסוד של שיטת המכרזים הציבוריים, לא יניעו אותנו לפסול הצעה" (בג"ץ 203/75 בן-יקר נ' המועצה האזורית באר-טוביה, פ"ד כט(2) 707, 711 (1975))".
[עע"מ 4529/15 אורט ישראל ( חל"צ) נ' המועצה המקומית דלית אל כרמל ( פורסם בנבו, 24.08.2015)].
עוד נפסק, כי גם כאשר מדובר בפגם מהותי בהליכי המכרז אין הדבר אומר כי יש להורות על ביטולו של המכרז באופן אוטומטי. שכן :" החלטה שיפוטית בדבר ביטול הליך מכרז אינה עניין של מה בכך, שכן להחלטה מעין זו עלולות להיות תוצאות מזיקות כלפי גורמים שונים. כך, כאשר מדובר בהתקשרות נחוצה, החלטה בדבר ביטול מכרז עלולה לפגוע באינטרס הציבורי, בשל הדחיה במימוש ההתקשרות ובהגשמת מטרותיה. .. לא זו אף זה: אם בעקבות ביטול המכרז יפורסם מכרז חדש – זהה או דומה למכרז שבוטל – יהיה בכך להעמיד את בעל ההצעה הטובה ביותר במכרז המקורי בעמדת נחיתות ביחס למציעים חדשים וביחס למציעים שהתמודדו מולו במכרז המקורי, שכן הצעתו כבר נחשפה" (עומר דקל, מכרזים, כרך שני, עמ' 310 (תשס"ו – 2006).
ומהכאם להתא – באשר לפגמים בניסוח המכרז, הרי כאמור יש להצר על כך שבמכרז של רשות ציבורית בהיקף כספי כה נרחב וכאשר המדובר בכספי ציבור ובעבודות בהיקפים כה משמעותיים ונרחבים יפורסם מכרז שברור שנערך ללא מחשבה ובחינה מספקת; ללא התייחסות מתאימה לאופן ניסוח המכרז וההיבטים השונים; ללא התייעצות המתחייבת עם הגורמים הרלוונטיים. דבר זה גרר אחריו תקלות רבות; את הצורך בהתדיינות מחודשת של וועדת המכרזים, ואת השגיאות באופן החישוב בניקוד שנעשו תחילה. כל האמור אינו תואם התנהלות ראויה של מועצה מקומית או עירייה. קל וחומר כאשר מדובר במכרז כה משמעותי, הן מבחינת סוג העבודות והן מבחינת היקפן והיקף ההשקעה הכספית הקיימת במכרז מסוג זה. התנהלות כאמור לא רק שהיא מעוררת תחושה קשה כפי שציין החשב המלווה עצמו, אלא זו אינה ראויה ואינה מקיימת את חובת הרשות ציבורית לקיים מנהל תקין.
עם זאת, אין בפגמים האמורים ביחס לניסוח המכרז כדי להביא לביטולו. שכן הגם שהניסוח אינו מיטבי עדיין מהות תנאי הסף ברורה באשר לדרישות הניסיון בתחום ההנדסה האזרחית וביחס לכך שנדרש כי תהיה למציע שלוחה מאזור הנגב, כך שניתן להבין את כוונתו של עורך המכרז.
באשר לעובדה שהמכרז לא כלל נוסחת חישוב ברורה בנוגע לניקוד ושקלול ההצעות הרי ברור, כי השקלול הראשון שנעשה ואופן החישוב מקורו היה בטעות. שכן כאשר צוין כי יינתן משקל של 60% בגין רכיב המחיר, וכאשר הצעת העותרת זולה מהצעת המשיבה בכ-% 25, הרי אין דרך להסביר כיצד הפער בניקוד ביניהן בפעם הראשונה היה 3% בלבד. יודגש, כי אף אני בחנתי את תוצאות הניקוד בהתאם לשקלול הראשוני שנעשה - וזאת ביחס לרכיב המחיר, ולא מצאתי כל היגיון העומד מאחוריו.
לעומת זאת, אופן החישוב שנעשה בפעם השנייה על פי השיטה היחסית, נראה נכון ומדויק והוא תואם אף את הוראות התכ"מ. מכאן אין לקבל את טענות העותרת כי קביעת הציון באופן היחסי אינו צודק במקרה זה וכי יש צורך לבחון את יחסיות הצעות המחיר אל מול אומדן שוק, כלומר מעין אומדן חיצוני להצעות הצדדים, כאשר לא נקבע אומדן שוק במכרז זה. העדר קיומו של אומדן היה ברור וידוע מתנאי המכרז והעותרת לא טענה, כי יש לבחון את המחיר שהוצע על ידה אל מול אומדן שוק. על כן משנעשה חישוב על פי השיטה היחסית שהיא הרלוונטית בומקרה זה, אין בעובדה שלא הוספה מראש נוסחת החישוב, כדי להוות פגם המחייב פסילת המכרז.
אכן לו לא נכללה נוסחת חישוב במסמכי המכרז ברי שיכלה להימנע אותה טעות בחישוב בפעם הראשונה והצורך בדיון מחודש. עם זאת ומשאותו פגם אך תוקן לאחר דיון מחודש בוועדה, וכאשר ברור שמדובר היה בחישוב מוטעה, אין לראות באמור פגם המצדיק פסילת המכרז. המדובר בטעות אשר תוקנה באופן הראוי והחישוב החדש הוא הנכון. ודוק, אין המדובר בפגם הפוגע בעקרון שוויון או התחרות ההוגנת או בעקרון מהותי אחר של דיני המכרזים, וככזה ניתן לתיקון, כפי שאכן נעשה.
כאמור, ביטול מכרז ייעשה רק במקרים בהם אין אפשרות אחרת וכמוצא אחרון. הדברים מקבלים משנה תוקף כשמדובר בהתקשרות נחוצה מסוג זה – פיקוח על עבודות בניה בהיקף של כ- 187 מיליון₪ בפרויקטים רבים של בינוי במועצה המקומית. במצב דברים זה ביטול המכרז יש בו משום פגיעה באינטרס הציבורי הכללי בשל דחיית מועד מימוש אותה התקשרות והגשמת מטרותיה, והדבר כפי שציינה המועצה, מחייב אף התקשרות ללא מכרז לתקופת הביניים, אשר יש לשאוף שתהיה קצרה ומעטה ככל שאפשר.
מעבר לכך, יש לזכור כי היה ויבוטל המכרז ויפורסם מכרז חדש שיהיה דומה למכרז שבוטל, הרי יש בכך משום פגיעה במציעים בשל חשיפת ההצעות ואפשרות למציעים במכרז החדש לשפר ולהתאים הצעתם לאור ההצעה שהוצעה במכרז הקודם.
אשר על כן, באתי לכלל מסקנה כי אין מקום להורות על ביטול המכרז.
משאלו הם פני הדברים נבחן את שתי האפשרויות הנוספות – הכרזה על העותרת כזוכה כפי שנתבקש על ידה או השבת הדיון לוועדת המכרזים
באשר לבקשת העותרת להכריז עליה כזוכה במכרז, הרי לא מצאתי לנכון לעשות כן. הן מהטעם שדרך כלל על בית המשפט להימנע מלשים את עצמו בנעלי ועדת המכרזים כמעין " ועדת מכרזים עליונה" ועל כן התוצאה של החזרת הדיון לוועדת המכרזים במקרה כזה עדיפה, והן בשל טענות מסוימות שהעלתה המשיבה 1 אף ביחס להיקף ההמלצות שצורפו על ידי העותרת, וכן למסמכים מסוימים שלדבריה לא הושלמו בזמן ( תצהיר חתום בדבר היעדר הרשעות קודמות) - טענות שלא נבחנו על ידי הועדה עצמה ויש מקום שהיא תידרש אליהן.
נוכח כך יש מקום שוועדת המכרזים תבחן את האמור, שכן היא כלל לא נדרשה לעניינים אלו, ואף חלק מן הטענות הועלו רק לאחר הגשת העתירה והחזרת הדיון לוועדת המכרזים, והגם שכך אותן טענות נוספות לא נבחנו אף בדיון השני על ידי הוועדה, שכן הדיון התמצה באימוץ חוות דעתו המתוקנת של היועץ המשפטי ואימוץ המלצת החשב להמליץ על המשיבה 2 כזוכה, ולא מעבר לכך. במאמר מוסגר אציין עוד, כי בהחלטת הועדה לא הייתה כל התייחסות קונקרטית לעניין ההמלצות או לרכיב ההתרשמות, והחלטת הוועדה התייחסה רק לכך שיש מקום לבחור במשיבה 2 כהצעה הזולה ויש מקום שהוועדה תידרש לאמור .
אשר לפוליסת הביטוח שהגישה העותרת הרי לא נראה שיש משמעות לכך שהפוליסה הינה על שמו של צבי לינזון אשר הינו בעליה של העותרת, או בכך ששמו מצוין בפוליסה ובהמלצות שהוגשו.
סיכום
החלטת וועדת המכרזים מיום 24.4.18 בה המליצה לראש המועצה להכריז על המשיבה 2 כזוכה במכרז בטלה.
הדיון יוחזר לוועדת המכרזים אשר תדון בשתי ההצעות הנוספות במכרז – הצעת העותרת והצעת המשיבה 3, ובמידת הצורך תבקש הבהרות והשלמות מן העותרת אף ביחס לטענה שהועלתה לפיה מסמך מסוים – אותו תצהיר לא התקבל אצל המשיבה 1 ( ראה סעיף 9 לתגובתה), כאשר נראה שמדובר בעניין טכני יותר בשאלה אם המסמך עבר במכשיר הפקס אם לאו, ויש לבחון אפשרות להשלמת האמור.
על הועדה לקיים דיון מקיף, ענייני ומהותי ביחס לשתי ההצעות על פי אמות המידה וכללי המינהל התקין. שכן נראה שוועדת המכרזים בשני הדיונים שהתקיימו בפניה לא הפעילה באופן הנדרש את שיקול דעתה ולא בחנה באופן מהותי את הסוגיות הנדרשות אלא בעיקר הסתמכה על חוות דעת שהונחו בפניה, ולא מעבר לכך.
המשיבה 1 תישא בהוצאות העותרת בסך 10,000 ₪.

ניתן היום, כ"ד סיוון תשע"ח, 07 יוני 2018, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: אסיף גפן הנדסה-ניהול פרויקטים בע"מ
נתבע: המועצה המקומית ערערה בנגב
שופט :
עורכי דין: