ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין טסמה טוולדם דרכון נגד המוסד לביטוח לאומי :

07 יוני 2018

לפני:

כבוד השופט דניאל גולדברג
נציג ציבור (עובדים) מר רמי אלקנה
נציג ציבור (מעסיקים) מר יוסף ברק
התובע
טסמה טוולדם דרכון 63360
ע"י ב"כ: עו"ד ששון צדקיהו
-
הנתבע
המוסד לביטוח לאומי גופים על פי דין 513436494
ע"י ב"כ: עו"ד אפרת לבנוני

צעד אמיץ – שמירה אחזקה וניקיון בע"מ ח.פ. 514209543
ע"י ב"כ עו"ד שאול אטיאס צד ג'

פסק דין

התובע, מר טסמה טוולדם, נתין אריתריאה, כבן 60, הותקף באכזריות בליל 2.9.13 באתר בניה על ידי ארבעה אנשים. תיאור התקיפה בגזר דינם של שניים מהתוקפים שהורשעו במעשה, הינו:
"הם ניגשו אל השומר, אחזו בידיו וברגליו והחלו קושרים אותם באמצעות סרט דביק וכבל חשמלי. כשהשומר התעורר והחל לצעוק תחב עומר זבלה לפיו של השומר גרביים שהיו מונחות במקום ופיו של השומר נאטם בדבק סלוטייפ.
בעוד השומר שוכב על המזרון כשהוא כפות בידו וברגליו, אחז עומר זבלה בפנל עשוי מאבן-שיש באורך של כ-1 מטר שמצא במקום, והכה באמצעותו בחוזקה בראשו של השומר מספר פעמים. כתוצאה מעוצמת המכות נשברה אבן השיש יותר מפעם אחת. בשלב מסויים אמר הנאשם 2 לעומר זבלה כי אם לא יפסיק להכות את השומר, השומר ימות אך עומר זבלה שב והיכה בראשו של השומר באמצעות אבן השיש".
מספר שעות לאחר מכן, בשעה 7:00 ביום 2.9.13, נמצא התובע על ידי עובדים שהגיעו לעבודתם באתר הבנייה, כאשר הוא כפות ומתבוסס בדמו.
התובע פונה באמבולנס במצב אנוש. כתוצאה מהתקיפה והחבלות נותר התובע עם פגיעות גופניות, תפקודיות וקוגניטיביות קשות ביותר , בעטיין איבד את היכולת לנהל את ענייניו ונוצר צורך במינוי אפוטרופוס לגופו ולנכסיו– מינוי שניתן לאחיו, מר מאהרי טסמה, על ידי בית המשפט לענייני משפחה בירושלים.
התובע הגיש לנתבע תביעה להכיר באירוע התקיפה כ"תאונת עבודה" לפי חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995, בטענה כי האירוע אירע תוך כדי ועקב עבודתו אצל צד ג' - – חברת צעד אמיץ – שמירה אחזקה וניקיון בע"מ.
ביום 5.8.14 דחתה פקידת התביעות את תביעת התובע לפי סעיפים 75 ו-77(א) לחוק הביטוח הלאומי, בנימוק שלא הוכח שהתקיימו במועד האירוע יחסי עובד ומעביד בין התובע לבין צד ג', ו"כי על פי המסמכים וחקירות עולה כי עבודתך אצל מעסיק זה הסתיימה בתאריך סוף חודש 08/2013 ועל כן בתאריך הפגיעה לא נמצא כי היית באזור האירוע בשליחות מעסיקך".
תובענה זו הוגשה כנגד החלטת פקידת התביעות מיום 5.8.14 , ונטען בה כי אין בסיס עובדתי לקביעת פקידת התביעות בדבר סיום עבודתו של התובע אצל צד ג' בסוף חודש 8/13, ובדבר היעדר קיומם של יחסי עובד ומעסיק בין התובע לבין צד ג' במועד האירוע.
הנתבע הגיש כתב הגנה בו כפר בתביעת התובע וכן הגיש הודעה לצד ג' נגד צד ג' בה טען כי אם יתברר שהתובע היה עובד שכיר של צד ג' בעת האירוע, יהיה צד ג' חייב, על פי סעיף 369 לחוק הביטוח הלאומי, לשפות את הנתבע בסכום השווה לגמלאות אשר ישלם הנתבע לתובע.
צד ג' הגיש כתב הגנה בו הודה בכך שהעסיק את התובע בחודשים 7/13 ו-8/13, אך לטענתו העסקת התובע הסתיימה ביום 29.8.13, וכי במועד האירוע התובע לא היה התובע מועסק אצל צד ג'.
לאחר שמיעת הראיות הודיעו התובע והנתבע לבית הדין:
בהתאם להמלצת בית הדין הנכבד מיום 26.4.2017, לאור נכונות הנתבע לאשר את התביעה ולנוכח אי הסכמת צד ג' לקבל את ההודעה שהוגשה כנגדו על ידי הנתבע, מסכימים התובע והנתבע למתווה הבא:
הנתבע מסכים להכיר באירוע התאונתי שארע לתובע 1.9.2013 כתאונת עבודה.
השכר שנלקח בחשבון לצורך חישוב הגמלה הינו השכר החודשי שהתובע טען כי שולם לו על ידי צד ג – 3000 ₪ - וכן השכר ששולם לו מאת המעסיק פוליש שירות אחים תותי בע"מ, בהתאם לתלושי השכר שהומצאו לידי הנתבע ממעסיק זה.
הגמלה תשלום לתובע בכפוף לסעיף 324ב לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995.
בית הדין הנכבד מתבקש שלא ליתן תוקף של פסק דין להודעה שלעיל ושההליכים בין כל הצדדים יהיו תלויים ועומדים עד להכרעה כוללת באמצעות פסק דין שיינתן בתביעה שבין התובע לנתבע ובין הנתבע לבין צד ג'.
כמו כן, הנתבע יגיש ת וך 14 ימים תעודת עובד ציבור מטעמו הנוגעת לתביעה שבינו לבין צד ג', לאחריה יגישו הצדדים סיכומים מטעמים.
לאור האמור לעיל, מתבקש בית הדין הנכבד ליתן תוקף של החלטה לאמור לעיל ולקבוע מועדים בהתאם לאמור לעיל.
צד ג' סרב לחתום על האמור לעיל".

לאחר שהוגשה תגובת צד ג' להודעת התובע והנתבע, ניתן תוקף של החלטה להסכמות שבין התובע לנתבע. יצוין כי אין חולק על כך שנפלה טעות בסעיף 1 להודעה המשותפת וכי תאריך האירוע התאונתי היה בשעות הלילה המוקדמת של 2.9.13, כלומר, לאחר השעה 00:00 ביום 2.9.13.
פסק דין זה ניתן לאור המחלוקות שנותרו בין התובע והנתבע, מצד אחד, לבין צד ג', מצד שני, באשר להיותו של האירוע מיום 2.9.13 "תאונת עבודה" לפי חוק הביטוח הלאומי, וכן בין הנתבע לבין צד ג' באשר ל"שכר הרגיל" של התובע ולחובת השיפוי של צד ג' לפי סעיף 369 לחוק הביטוח הלאומי.

העובדות שאינן במחלוקת
חברת האחים משהור בניין ופיתוח בע"מ (להלן: "חברת האחים משהור") ביצעה עבודות בניה באתר ברחוב בן מימון 24 (להלן: "אתר הבניה" או "האתר" ).
בין חברת האחים משהור לבין צד ג' נחתם ביום 1.7.12 "הסכם שמירה".
התובע הועסק על ידי צד ג' כשומר באתר הבניה בחודש 7/13 ובחודש 8/13, כאשר צד ג' טוען שעבודת התובע הסתיימה ביום 29.8.13.
בלילה שבין 1.9.13 ל-2.9.13, התובע הותקף באתר הבניה ונחבל באורח אנוש בכל חלקי גופו (להלן : "האירוע").
כנגד תוקפי התובע התנהלו הליכים פליליים. שניים מן התוקפים הגיעו להסדר טיעון והודו והורשעו בתקיפת התובע. שניים אחרים הורשעו בעבירה של חבלה מחמירה ובעבירות נוספות לאחר הליך של שמיעת ראיות (ת.פ. 48443-09-13 – הכרעת דין מיום 12.4.15 וגזר דין מיום 29.6.15). מן העובדות שנקבעו בהליכים הפלילי ים עולה כי תוקפי התובע סברו שהתובע הינו אדם אחר אשר שמר באתר הבניה ביום 17.7.13, ואשר בהודעות שנגבו ממנו במשטרה מסר שהותקף ונשדד באותו מועד על ידי פלוני שעבד לפניו כשומר בבניין. מטרת תוקפי התובע הייתה למנוע את עדותו של אותו שומר במשפטו של אותו פלוני.

המחלוקות הטעונות הכרעה
המחלוקות הטעונות הכרעה בהליך הן:
האם במועד האירוע היה התובע עובד של צד ג', כפי שטוען התובע, או שמא , כטענת צד ג', התובע התפטר מעבודתו אצל צד ג' ביום 29.8.13?
ככל שייקבע כגרסת התובע במחלוקת דלעיל - האם האירוע היה "תוך כדי" עבודתו של התובע אצל צד ג'? בכלל זה, האם כטענת התובע שעות עבודתו היו מ שעה 17:00 עד לשעה 7:00 ביום למחרת, או שמא כגרסת צד ג' שעות עבודתו של התובע היו משעה 16:00 עד 21:00 בלבד, ועל כן שהייתו של התובע באתר הבניה שבו הותקף בשעות הלילה לא הייתה "תוך כדי" עבודתו , אלא הוא היה מסיג גבול.
ככל שייקבע כגרסת התובע בפלגותה (ב) - האם נכונה טענת צד ג' כי האירוע לא היה "עקב" עבודתו של התובע אצל צד ג', שכן התובע הותקף על ידי גורמים עבריינים שלצד ג' אין כל קשר אליהם? או שמא יש להכיר באירוע כ"תאונת עבודה" לפי בהיותו של האירוע "עקב" עבודת התובע , או לפי סעיף 80(3) לחוק הביטוח הלאומי?
מה היה השכר הרגיל של התובע?
בהתאם להכרעה במחלוקות דלעיל, האם יש לקבל או לדחות את ההודעה לצד ג'? לעניין זה נפרט בהמשך את העובדות העולות מתעודת עובד ציבור שהגיש הנתבע באשר לדיווח של צד ג' על העסקת התובע.

עדי התובע וצד ג' וגרסאותיהם
לאחר שניתן צו להגשת עדויות הצדדים בתצהירים, הגישו התובע וצד ג' את תצהיריהם. כל אחד מהם הגיש תצהיר בודד:
מטעם התובע הוגש תצהירו של אחיו ואפוטרופסו, מר מאהרי טסמה.
מטעם צד ג' הוגש תצהירו של מנהל צד ג', מר עאהד באו זהירה (להלן: "עאהד") .

גרסת התובע באמצעות אחיו:
מר מאהרי העיד שהוא התגורר יחד עם התובע בדירה במחנה יהודה , אותה הם שכרו יחד עם שותפים נוספים. לדבריו, בתקופה שבה התובע עבד, "כל הזמן הוא בעבודה, היינו יחד שעתיים". כלומר, הגם שהפרטים שאחיו של התובע מוסר הם בחלקם משמיעה (כפי שאישר – "הוא היה מספר לי הכל"), אחי התובע הכיר מידיע ה אישית את שעות עבודתו של התובע בשל מגוריהם המשותפים.
מר מאהרי העיד ששעות עבודתו של התובע אצל צד ג' היו מ-17:00 עד 7:00 בבוקר שלמחרת, וכי עבד בימי ו', בשבתות ובחגים משעה 13:00 ביום שישי או ערב החג עד ליום ראשון או למחרת החג, בשעות הבוקר. לפי עדותו, התובע קיבל תשלום במזומן ולא נמסרו לו תלושי שכר.
כן העיד אחי התובע כי עבודת התובע אצל צד ג' נמשכה עד לפציעתו באירוע התקיפה בליל 2.9.13.
בחקירתו הנגדית העיד מאהרי שבשעות הבוקר התובע היה עובד בניקיון בחברת תותי. עדות זו נתמכת בעובדה שהנתבע הסכים, על יסוד תלושי שכר של התובע בחברה זו, לכלול במסגרת ההסדר בין התובע לנתבע את שכרו של התובע בחברה זו כחלק מ"שכרו הרגיל".
אחי התובע התייחס בתצהירו לעדות שניתנה על ידי מר אבו זהירה עאהד, מנהל בצד ג', לחוקר הנתבע ביום 16.7.14, לפיה התובע סיים את עבודתו בצד ג' ביום 29.8.13 לאחר שהוא הודיע למר אבו זהירה שהוא עוזב את העבודה כי יש לו עבודה בתל-אביב. אחי התובע הכחיש זאת בתצהירו והעיד כי התובע מעולם לא דיבר איתו על מעבר לתל-אביב בשל עבודה שמצא שם ושהתובע מעולם לא עשה כל צעד מעשי בכיוון זה, אלא הוא גר בירושלים ועבד בירושלים עד לפציעתו.

גרסת צד ג' באמצעות תצהירו של עאהד:
בתצהירו העיד עאהד שהתובע עבד אצל צד ג' מספר ימים בחודש 7/13 ובחודש 8/13, ולקראת סוף החודש התובע החליט לסיים את עבודתו ביום חמישי, 29.8.13. לתצהירו צירף עאהד תלושי שכר של התובע לחודשים יולי ואוגוסט 2013. עבור חודש 7/13 מציין התלוש ששולם לתובע שכר יסוד בסך 640 ₪ ודמי נסיעות בסך 66 ₪, סה"כ 706 ₪. עבור חודש 8/13 מציין התלוש ששולם לתובע שכר יסוד בסך 1,493 ₪ ודמי נסיעות בסך 235 ₪, סה"כ 1,728 ₪.
עאהד טען שביום האירוע – 2.9.13 – התובע לא עבד אצל צד ג' ו הימצאותו באתר בעת התקיפה הייתה בגדר הסיג גבול.
עאהד העיד כי צד ג' הועסקה באבטחת האתר משעה 16:00 עד 21:00 לערך, ובהתאם להוראות ולצורך הוצב שומר אחד ללא נשק בחזית הבניין. החל משעה 21:00 השמירה של החברה בוצעה באמצעות סיור רכוב שסייר בין מספר אתרים. החברה לא קיבלה תשלום עבור שמירה מעבר לשעה 21:00.
עאהד הוסיף כי לאחר שהתובע עזב את העבודה ביום 29.8.13, החליף אותו מאבטח בשם קוז ראיד. עאהד צירף לתצהירו מסמך שנחזה להיות תלוש שכר של קוז ראיד לחודש 8/13 ולחודש 9/13 וכן מסמך שנחזה להיות פנקס נוכחות חודשי שלו לחודש 9/13, שבו מסומן שקוז ראיד עבד בתאריכים 1/9/13, 2/9/13 ו-3/9/13 משעה 17:00 עד השעה 21:00.

עדים נוספים
מאהרי ועאהד, שכאמור, היו העדים היחידים שתצהיריהם הוגשו בעקבות הצו להגשת תצהירי עדות ראשית, נחקרו בחקירה נגדית בדיון הוכחות שהתקיים ביום 11.1.17.
לתצהירו של מאהרי טסמה צורפו הודעות שנגבו מאנשי חברת האחים משהור, כדלהלן:
הודעת מר אחמד סואלחי, מנהל עבודה מטעם חברת "האחים משהור", מי ום 2.9.13 (יום האירוע) שניתנה למשטרת ישראל.
הודעת מר אדהם אבו תאיה, עובד באתר, מיום 2.9.13 למשטרת ישראל.
הודעת מר אחמד סואלחי הנ"ל לחוקר הנתבע מיום 20.7.14.
בתום דיון ההוכחות מיום 11.1.17 הודיע ב"כ התובע כי הוא שוקל לבקש להעיד עדים מחברת האחים משהור. הנתבע וצד ג' הסכימו לבקשה, ובעקבות זאת הגיש התובע תצהירים של אחמד סואלחי וכן של מר עותמאן עותמאן, שאף הוא הועסק כמנהל עבודה באתר לפני סואלחי.
לאחר מכן, אף צד ג' ביקש להגיש ראיות ועדויות נוספות. בהחלטת בית הדין מיום 2.4.17, התיר בית הדין לצד ג' להגיש תצהיר של עדה נוספת, הגב' דבורה אלימלך, ותצהיר כאמור הוגש לבית הדין, אך בהמשך הודיע צד ג' כי אינו עומד על העדתה של גב' אלימלך. בקשת צד ג' להבאת עדים וראיות נוספים נדחתה בהחלטה מיום 2.4.17.
העדים אחמד סואלחי ועותמאן עותמאן נחקרו על תצהיריהם בדיון הוכחות שהתקיים ביום 26.4.17.

הכרעה בין הגרסאות
לאחר שבית הדין שמע את העדים ואת סיכומי הצדדים, בית הדין מעדיף, כעניין שבעובדה, את גרסת התובע על פני גרסת צד ג' הן בנוגע להיותו של התובע עובד של צד ג' בעת האירוע, הן בנוגע לכך שהאירוע התרחש "תוך כדי" עבודתו של התובע.
כמו כן, כעניין שבדין, בית הדין סבור כי האירוע הינו "תאונת עבודה" לפי סעיף 80(3) לחוק הביטוח הלאומי.
להלן נימוקי ההכרעה:
ביום 16.7.14 עאהד נחקר על ידי חוקר הנתבע. כאשר הוא נשאל מה היו שעות עבודתו של התובע, הוא השיב משעה ארבע אחרי הצהריים עד השעה שבע בערב. עדות זו אינה תואמת את גרסתו בתצהירו לפיה שעות עבודתו של התובע היו מ-16:00 עד 21:00. זוהי סתירה מהותית בגרסת עאהד. שתי הגרסאות אינן תואמות את הסכם השמירה, כפי שיפורט להלן.
באותה הודעה, כאשר נשאל עאהד מי החליף את התובע בשמירה באתר לאחר שהוא עזב לתל-אביב ביום 29.8.13, השיב עאהד כי אחיו הקטן מאג'ד אבו זהירה החליף את התובע. עדות זו אינה תואמת את גרסתו בתצהירו לפיה קוז ראיד החליף את התובע. אף זו סתירה מהותית בגרסת עאהד.
. צד ג' מודה בהעסקת התובע בחודשים יולי ואוגוסט 2013. בנסיבות אלה, טענת צד ג' כי התובע התפטר מעבודתו בצד ג' ביום 29.8.13, הינה טענה שצד ג' נושא בנטל להוכחתה. אלא שצד ג' לא הביא כל ראיה מהימנה כדי לתמוך בה את טענת ההתפטרות של התובע דווקא יומיים לפני האירוע.
עאהד לא פירט בתצהירו למי התובע הודיע כי הוא מתפטר. במהלך עדותו בית הדין שאל את עאהד למי התובע הודיע על התפטרותו ועאהד השיב "לי". לאחר מכן נשאל אם התובע הגיע אליו למשרדי החברה ברחוב אגריפס. תחילה השיב עאהד בחיוב. לאחר מכן השיב בשלילה וטען שהתובע התקשר אליו ביום רביעי, 28 באוגוסט והודיע שלמחרת ביום חמישי 29 באוגוסט הוא כבר לא יעבוד. טענה זו היא עדות כבושה שלא פורטה על ידי עאהד בתצהירו והיא לא נתמכה בכל ראיה, למרות שבחקירתו הנגדית טען ששעות העבודה של התובע רשומות אצלו (פרוטוקול 11.1.17, עמ' עמ' 11 שורה 21 וכן עמ' 13, שורה 8).
עוד יצוין כי ב"דו"ח הנוכחות" של קוז ראיד לחודש 8/13 שהנתבע ביקש להגיש במסגרת בקשתו להוספת ראיות לאחר דיון ההוכחות הראשון, היום הראשון שבו קוז ראיד מדווח כעובד באתר הינו 30.8.13, שהינו יום ששי. ואולם, בחקירתו הנגדית ניסה עאהד לטעון, בשלב מסויים, שב-29/8 אף אחד לא עבד כי "בסוף שבוע לא צריך אף אחד", למרות ש-29/8 הוא יום חמישי ועדיין לא סוף השבוע. מדובר בעדות שכוללת סתירות ופירכות רבות, שאיננה מהימנה, ושנסתרת על ידי הסכם השמירה, כמפורט להלן.
צד ג' לא ראה להגיש, ביחד עם תצהירי העדות הראשית שלו, תצהיר של קוז ראיד, ורק לאחר דיון ההוכחות הראשון, הגיש בקשה להעיד את קוז ראיד, בקשה שנדחתה בהחלטה מיום 2.4.17.
גרסת ההתפטרות של התובע אינה מתיישבת עם עדותו המהימנה של מאהרי, שהעיד כי לא היו לתובע כל תכניות לעבור לעבודה בתל-אביב. עדות זו הגיונית והיא נתמכת בעובדה שלתובע היה מקום עבודה נוסף בירושלים בשעות היום בניקיון בחברת "תותי".
בהסכם השמירה שבין צד ג' לבין האחים משהור מיום 1.7.12 מצוין כי השמירה תתקיים בימים א'-ה' מהשעה 17:00 עד 06:30 למחרת בבוקר, ימי ו' וערבי חג מהשעה 13:00 ועד 06:30 למחרת השבת/חג. ראיה זו תומכת בגרסת התובע וסותרת את גרסת צד ג'. בית הדין ער לטענת צד ג' כי ההסכם אינו מציין שהוא מיוחד לאתר שבו נפגע התובע, אך לא זו הייתה טענת עאהד כאשר עומת עם ההסכם בחקירתו על ידי חוקר הנתבע. לעאהד לא היה כל הסבר משכנע לאמור בהסכם השמירה אשר מתיישב עם גרסתו. כאשר הוא עומת עם ההסכם בחקירתו על ידי חוקר הנתבע מיום 21.7.14, הוא אמר "עזוב מה שכתוב בהסכם ומה שאמרו לך, לי יש הסכם של 3 שעות שמירה ואחר כך, רק סיור כל שעה או שעתיים ..". לכן גם אין לקבל את טענת צד ג' בסיכומיו ש"בשום מקום בהסכם השמירה לא נאמר כי מדובר בשומר סטטי היושב בבניין". בתצהירו לא ניסה עאהד להציע כל הסבר לאמור בהסכם השמירה, למרות שמאהרי טסמה, אחי התובע, צירף את ההסכם לתצהירו והתייחס אליו.
לראשונה בחקירתו הנגדית טען עאהד שהשעות של השמירה שקבועות בהסכם השמירה הן "שמירה + סיור". זוהי גרסה כבושה ובלתי מהימנה שלא נטענה על ידי עאהד בהודעתו לחוקר הנתבע ולא הוצגה בתצהירו, והיא אינה עולה מלשון הסכם השמירה.
עדותו של אחמד סואלחי תומכת באופן חד משמעי בגרסת התובע. בתצהירו אישר סואלחי את הדברים שמסר למשטרה ביום האירוע, כדלהלן:
"אני מנהל עבודה באתר הבנייה הנמצא ברחוב רמב"ן. היום הגעתי לעבודה סמוך לשעה 07:00 בבוקר. אני הגעתי עם כל העובדים ועם הרכב שלי. נכנסתי למקום של חניית הרכב והשער היה סגור ונעול. נתתי לעובד שהיה איתי ששמו אדהם מפתחות לפתוח את השער הראשי כדי שכל העובדים ייכנסו דרכו לאתר. העובד בדק את השער ואמר לי שהמנעול הוא מבפנים וה וא סגור. אז חשבנו מיד שהשומר לא קם הבוקר והוא ישן. בדרך כלל השומר בשעה 07:00 כבר לא נמצא באתר. הוא מסיים לעבוד בשעה 06:30. כשראינו ככה העובד הלך ופתח את הדלת הכניסה והוא פתח לעובדים את הדלת שהמנעול שנמצא בפנים. הוא הלך להעיר את השומר כשהוא זרוק על הרצפה והוא רועד. ואז העובד קרא לי מיד אמר לי להגיע. אני עליתי ביחד עם אדהם וראית את השומר כשהוא שוכב בצד ימין שלו ויש לו מסקינטייפ סביב הצוואר, וראיתי את הסדין כשהוא נמצא בין הרגליים שלו. ראיתי ליד מזרון הנמצא בסמוך חתיכת בד שעליה סימני דם. ניסיתי לדבר איתו ואי אפשר היה לדבר איתו, התקשרתי למשטרה וביקשתי להזמין אמבולנס ואמרתי שיש שומר שמישהו תקף אותו".
עדותו של סואלחי מחזקת את גרסת התובע באשר לשעות השמירה של השומר, וממילא גם בשאלת העסקתו של התובע על ידי צד ג' בעת האירוע.
סואלחי חזר על גרסה כמעט זהה באשר לשעות השמירה בהודעתו לחוקר הנתבע מיום 20.7.14. לשאלת החוקר השיב ששעות העבודה של השומר הן משלוש וחצי אחרי הצהריים עד למחרת בשעה שבע, ואישר שהיה רואה את השומר כל יום כשהיה מגיע לאתר, ושהשומר היה ישן באתר. כאשר הוצגה לו על ידי חוקר הנתבע גרסת עאהד לפיה צד ג' העסיקה שומר רק שלוש שעות משעה ארבע עד לשעה שבע בערב (זו הייתה גרסתו של עאהד באותו זמן), השיב סואלחי ש"זה שקר. הוא עבד משעה שלוש וחצי עד למחרת שעה שבע בערך". סואלחי אישר זאת בתצהירו ובחקירתו הנגדית (פרוטוקול 26.4.17 עמ' 28, שורות 8-9). בעדותו הוסיף שבמקום שבו התובע שהה באתר, בקומה 4, הייתה לו מיטה, קומקום, שירותים. עדות זו מהימנה, מתיישבת עם הסכם השמירה, ובית הדין מאמץ אותה.
אף העד עותמאן העיד במשטרה ביום 11.7.13 כי השמירה מטעם צד ג' מתבצעת בין 16:00 ל-7:00 בבוקר שלמחרת, ואישר דברים אלה בתצהירו.
עדותו של סואלחי מחזקת את גרסת התובע באשר להיותו עובד של צד ג' בעת האירוע, שכן סואלחי זיהה את התובע כשומר שעבד באתר באמצעות צד ג'.
בית הדין ער לכך שהשם של התובע כפי שנרשם מפיו של סואלחי על ידי חוקר המשטרה (אדלה) , אינו שמו של התובע, אך עובדה זו אינה שקולה כנגד העובדה שביום האירוע זיהה סואלחי את התובע, שאותו ראה כפות ופצוע , כשומר שהועסק באתר על ידי צד ג'. מכל מקום, השם "אדלה" כולל אותיות "ד" ו-"ל" אשר קיימות בשמו של התובע.
גרסתו של התובע הינה מסתברת והגיונית יותר מגרסת צד ג'. הסברו של התובע להימצאותו באתר בעת האירוע הוא סביר ופשוט הרבה יותר מגרסת צד ג': ההסבר של התובע להימצאותו באתר בניה בשעות הלילה לאחר חצות , הינו שהוא הועסק באתר כשומר לילה. לצד ג' אין כל הסבר הגיוני לעובדה זו. הטענה שהתובע היה מסיג גבול באתר אינה הגיונית. לתובע הייתה דירה שכורה במחנה יהודה שבה התגורר עם אחיו.
צד ג' לא הוכיח את אמיתות תלושי השכר של התובע. מדובר בתלושים שרשום עליהם כי הופקו ביום 13.11.13. הודאת עאהד במסגרת חקירתו לחוקר הנתבע מיום 16.7.14 לפיה לא מילא עבור התובע טופס 101, תומכת במסקנה כי מדובר בתלושי שכר שאינם אמיתיים. ראיה נוספת שתומכת במסקנה זו הינה תעודת עובד הציבור שהגיש הנתבע שהנתונים שבה לא נסתרו , ממנה עולה כי צד ג' "השלים" את הדיווח על העסקת עובדים לחודשים 7/13 ו-8/13 בתאריכים 13.11.13 ו-14.11.13, כאשר ה"השלמות" כוללות תוספות בסכומים המדוייקים שנרשמו ב"סך תשלומים" ב כל אחד משני ה"תלושים" של התובע לחודשים יולי ואוגוסט 2013.
אשר על כל אלה, בית הדין קובע כי במועד האירוע עבד התובע אצל צד ג' וכי האירוע התרחש תוך כדי עבודתו של התובע אצל צד ג'.
צד ג' פירט בסיכומיו את טענותיו לפיהן אין לאירוע כל קשר מהותי לעבודתו של התובע אצל צד ג', וכי מדובר בקטטה על רקע פלילי, וכי תוקפי התובע היו תוקפים אותו בכל מקום שבו היו חושבים שהוא נמצא.
טענות אלה אינן עולות מן העובדות שנקבעו בהכרעת הדין בהליך הפלילי, על פיהן התוקפים טעו בזיהויו של התובע שכן חשבו שהם תוקפים שומר אחר שהועסק על ידי צד ג', בשל חשש שהוא היה עד לעבירה קודמת שבוצעה.
מכל מקום, דין תביעת התובע להתקבל על פי סעיף 80(3) לחוק הביטוח הלאומי, שאיננו כולל דרישה שהתאונה תהיה "עקב" העבודה. כך קובע סעיף 80(3) לחוק הביטוח הלאומי:
"רואים תאונה כתאונת עבודה אף אם –
....
(3) אירעה תוך כדי עבודתו של המבוטח עקב פגיעה שאינה תוצאה מהעבודה ונגרמה בידי אדם אחר בכלי או בחפץ אחר, הנמצאים במקום העבודה או בקרבתו הקרובה ביותר לצרכי העבודה, או הנמצאים שם דרך קבע אף שלא לצרכי העבודה, והנפגע לא היה שותף לגרימת הפגיעה".
כל היסודות של סעיף 80(3) לחוק הביטוח הלאומי מתקיימים בעניינו של התובע, שכן לוח השיש שבו הוכה התובע הינו "חפץ אחר" "הנמצא במקום העבודה לצרכי העבודה", והתובע לא היה שותף לגרימת הפגיעה.
מקובלת על בית הדין טענת הנתבע שבקבלת תביעת התובע תומך גם פסק הדין בבג"צ 8210/14 סילאוי – בית הדין הארצי לעבודה (מיום 26.7.16), שעניינו בסוגיית חבלה פלילית עקב טעות בזיהוי במסגרת במהלך נסיעת מבוטח ממעונו למקום עבודתו לפי סעיף 80(1) לחוק הביטוח הלאומי.
לפיכך כדין הסכים הנתבע להכיר באירוע כתאונת עבודה, למרות שכפי שיפורט להלן, לא שולמו בעדו דמי ביטוח, וזאת על יסוד סעיף 365 לחוק הביטוח הלאומי.

השכר הרגיל
מאהרי העיד בתשובה לשאלת ב"כ הנתבע בחקירה נגדית, שההסכם של התובע עם צד ג' היה כי התובע ישתכר 3,000 ₪ לחודש. צד ג' לא חקר את מאהרי על כך ועדותו לא נסתרה. כאמור, בית הדין אינו נותן משקל כלשהו לתלושי השכר של התובע שצורפו לתצהירו של עאהד.
בהתאם לכך, בית הדין מאשר את הסכמת התובע והנתבע באשר לגובה השכר הרגיל של התובע משני מעסיקיו, וככל שהדבר נוגע לשכר שקיבל מצד ג' – סך 3,000 ₪.
ניתן אף לבסס את אימוץ גרסת התובע על חוק הודעה לעובד (תנאי עבודה והליכי קבלה ומיון לעבודה), התשס"ב-2002 (להלן: "חוק הודעה לעובד") . סעיף 5א לחוק קובע כי "בתובענה של עובד נגד מעסיקו שבה שנוי במחלוקת עניין מהעניינים לפי סעיף 2, והמעסיק לא מסר לעובד הודעה שהוא חייב במסירתה כאמור בסעיפים 1 או 3... תהיה חובת ההוכחה על המעסיק בדבר שהוא שנוי במחלוקת, ובלבד שהעובד העיד באותו עניין...".
בית הדין סבור כי בתובענה של מבוטח נגד המוסד לפי סעיף 391(א)(1) לחוק הביטוח הלאומי, שעמה מתבררת הודעה לצד ג' לפי סעיף 391(א)(9) לחוק הביטוח הלאומי, ובמסגרת ההליכים צד ג', שהינו המעביד של התובע, מכחיש את טענות התובע באשר לגובה שכרו, שהוא אחד מן העניינים לפי סעיף 2 לחוק הודעה לעובד, הרי שמבחינה מהותית מדובר ב"תובענה של עובד נגד מעסיקו שבה שנוי מחלוקת עניין מהעניינים לפי סעיף 2". ומשלא הביא צד ג' ראיות מהימנות כלשהן לגבי שכרו של התובע, הרי שיש להעדיף את גרסת התובע. נעיר כי בנסיבותיו הרפואיות של התובע, די בעדות אחיו שהינו אפוטרופסו.

ההודעה לצד ג'
בית הדין מאמץ את עדותו של עובד הציבור מר עובדיה אברהמי בתעודת עובד ציבור מיום 10.7.17, אשר האמור בו לא נסתר. עולה ממנה כי צד ג' העסיק את התובע במועד האירוע מבלי שדיווח על העסקתו לנתבע ומבלי ששילם בעד העסקתו דמי ביטוח.
בהתאם לכך, קמה זכאותו של הנתבע לסעדים שתבע מצד ג' במסגרת ההודעה לצד ג', על יסוד סעיף 369(א) לחוק הביטוח הלאומי, כנוסחו בעת האירוע, לפני תיקונו בתיקון מס. 187 לחוק הביטוח הלאומי במסגרת סעיף 103 לחוק ההתייעלות הכלכלית (תיקוני חקיקה ליישום המדיניהות הכלכלית לשנות התקציב 2017-2018), התשע"ז-2016, ס"ח 2592 מיום 29.12.16, עמ' 292. לפי תיקון מס. 187, לצורך אכיפת זכות החזרה של המוסד על מעסיק שלא דיווח או לא שילם על העסקת עובד שאירעה לו תאונת עבודה, לא נדרש המוסד להגיש תביעה נגד המעסיק, וחלף זאת הוקנתה סמכות לפקיד תביעות בכיר לחייב את המעסיק בשיפוי המוסד. עם זאת, על פי התיקון נקבעה תקרה לחיוב. על פי סעיף 104 לחוק ההתייעלות הכלכלית, תחולתו של התיקון הינה מיום 1.7.17 והוא חל על מקרה המזכה בגמלה שקרה במועד זה ואילך. בהתאם לכך, קבלת ההודעה לצד ג' הינה בהתאם לסעיף 369(א) לחוק הביטוח הלאומי כנוסחו בעת האירוע.

שכר טירחת עורך דין
התובע ביקש לחייב את המוסד בשכר טרחת עו"ד והמוסד התנגד לכך בטענה שפעל כדי לברר את תביעת התובע והסתמך על גרסת צד ג'.
בית הדין סבור שבקשת התובע לפסיקת שכר טירחת עו"ד נגד המוסד בדין יסודה, שכן דחיית התביעה על ידי פקידת התביעות על סמך החומר שעמד במועד הדחייה הייתה שלא כדין. בחקירת המוסד הודה עאהד כי התובע הועסק על ידי צד ג' בחודשים יולי ואוגוסט 2013, והמוסד שלא כדין אימץ את עדותו של עאהד בדבר התפטרות התובע ביום 29.8.13 ללא כל תימוכין לגרסה זאת, כאשר על פי הראיות שנגבו על ידו בחקירה לא היה פקיד התביעות רשאי להעדיף את גרסת עאהד על פני גרסת התובע שנתמכה בעדויות שנגבו ממר סואלחי, אשר נתמכה בהסכם השמירה, ואשר נתמכו בהיגיון הפשוט שעצם הימצאותו של התובע באתר בעת התקיפה תומכת באופן ברור בגרסתו בעוד שעובדה זו אינה מתיישבת עם גרסת צד ג' והסברה – היותו של התובע מסיג גבול – הינו בלתי סביר.
אשר על כן בית הדין מחייב את הנתבע לשלם לתובע שכר טירחת עו"ד בסך 3,000 ₪ בלבד, בשים לב להסכמת המוסד להכיר באירוע לאחר שמיעת הראיות.
אף מקובלת על בית הדין בקשת התובע לפסיקת שכר טירחת עו"ד נגד צד ג', בהתחשב בכך שבין הצדדים נדונה והוכרעה כל חזית המחלוקת בתיק, ובהתחשב בפסול המוסרי הקשה שדבק בהתכחשות צד ג' להעסקתו של התובע והעלאת גרסאות כזב על מנת להתחמק מן הדין, במיוחד אל מול מצבו הרפואי של התובע.
אשר על כן בית הדין מחייב את צד ג' לשלם לתובע שכר טרחת עורך דין בסך 10,000 ₪.

סוף דבר
תביעת התובע להכיר באירוע מיום 2.9.13 כ"תאונת עבודה" מתקבלת.
בית הדין מאשר את הסכמות התובע והנתבע באשר לשכר הרגיל של התובע משני מעסיקיו.
הנתבע ישלם לתובע שכ"ט עו"ד בסך 3,000 ₪.
הודעת צד ג' מתקבלת ונקבע בזה כי צד ג' חייב לשלם לנתבע סכום השווה לגמלאות בכסף ששילם הנתבע לתובע ושהוא עתיד לשלם, ואת השווי הכספי של הגמלאות בעין שנתן הנתבע לתובע.
צד ג' ישלם לתובע שכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪.
צד ג' ישלם לנתבע שכ"ט עו"ד בסך 3,000.
זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה תוך 30 ימים מיום המצאת פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"ד סיוון תשע"ח, (07 יוני 2018), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

"ההחלטה נחתמה בידי נציגי הציבור ועותק נמצא בתיק בבית הדין. לצדדים מופץ עותק בחתימה אלקטרונית של השופט לבדו".

נציג ציבור

נציג ציבור

דניאל גולדברג, שופט


מעורבים
תובע: טסמה טוולדם דרכון
נתבע: המוסד לביטוח לאומי
שופט :
עורכי דין: