ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין מכשירנות חדרה בע"מ נגד פרץ רויכמן :

רע"א 6999/96
בפני: כבוד הנשיא א' ברק
כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן
כבוד השופט י' גולדברג

המבקשת: מכשירנות חדרה בע"מ

נ ג ד

המשיבים: 1. פרץ רויכמן
2. אליהו רויכמן
3. יעקב רויכמן
4. יוסף רויכמן

בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של
בית המשפט המחוזי בחיפה מיום
8.9.96 ת.א. 1506/94 שניתן על-ידי
כבוד השופטת ב. גילאור

תאריך הישיבה: י"ט בחשוון תשנ"ח (19.11.97)

בשם המבקשת: עו"ד אקשטיין
בשם המשיבים: עו"ד רם כספי, ועו"ד רנית אמיר-יניב
בשם המשיבים 3,4: עו"ד ניר כהן, ועו"ד יעל ברזם

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

פסק-דין

השופטת ט' שטרסברג-כהן:

1. זוהי בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופטת ב. גילאור) אשר ביטל פסק בוררות שניתן על ידי כבוד השופט בדימוס י' שילה.

ביום 10.12.97 החלטנו לתת רשות ערעור ולדון בבקשה כבערעור. שתי שאלות ראויות להתברר והן תדונה כערעור על פי הרשות שניתנה. השאלות הן: האם האחים פרץ ואליהו רויכמן היו צד להסכם הבוררות ופסק הבוררות חל עליהם, והאם הפסק ניתן בחוסר סמכות ומשום כך הוא בטל. על השאלה הראשונה משיבה אני בחיוב ועל השניה בשלילה.

רקע עובדתי

2. המבקשת (להלן: "מכשירנות") ביצעה עבודות במרכז קניות בחדרה (להלן: "הקניון") שהיה, במועדים הרלוונטים, בבעלות משותפת של האחים יעקב, יוסף, פרץ, ואליהו רויכמן (להלן: "יעקב, יוסף, פרץ ואליהו", או ביחד "רויכמן"). משהגישה מכשירנות חשבון סופי בגין העבודות שביצעה, התגלע סכסוך בין הצדדים אשר נמסר, לבוררות זבל"א. על הסכם הבוררות, שנחתם ביום 4.9.89 (להלן: "הסכם הבוררות"), היו חתומים מצד רויכמן, רק יעקב ויוסף, ואילו פרץ ואליהו לא חתמו על הסכם הבוררות. בהסכם הבוררות מינה כל אחד מן הצדדים בורר מטעמו. רויכמן מינו את בא כוחם (עו"ד ברזילי) ומכשירנות מינתה את בא כוחה (עו"ד אקשטיין). לאחר שחלפו כ20- חודש ללא התקדמות ומשלא הגיעו הבוררים להסכמה ביניהם, פנו הם לבית המשפט בבקשה למנות בורר שלישי בהתאם לקבוע בהסכם הבוררות. בית המשפט מינה את השופט בדימוס י' שילה כבורר שלישי. הבוררות התנהלה במשך כשלוש שנים, וביום 29.8.94 ניתן על ידי הבורר שילה פסק בוררות המחייב את רויכמן לשלם למכשירנות 692,250 ש"ח נכון ליום 16.9.89, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק וכן לשאת בהוצאות הבוררות ובשכ"ט עוה"ד אקשטיין, ב"כ מכשירנות.

3. רויכמן הגישו שתי בקשות לביטול פסק הבוררות ומכשירנות הגישה בקשה לאישורו.

יעקב ויוסף העלו שלוש טענות עיקריות בתמיכה בבקשתם לביטול פסק הבורר. האחת, לטענתם, הבורר חרג מסמכותו על פי הסכם הבוררות בנותנו פסק יחיד ללא השתתפות הבוררים - עורכי הדין. השניה, כי הבוררות נוהלה באופן לקוי על ידי הבוררים, שכן, עורכי הדין אקשטיין וברזילי שימשו בעת ובעונה אחת פרקליטי הצדדים ובוררים. והשלישית, כי הבוררות התנהלה מבלי שפרץ ואליהו הסכימו לקיומה ולכן לא היה הסכם בוררות בר תוקף. נוסף על כך טענו הם, כי הותנה בהסכם הבוררות שעל הבורר לנמק את פסקו והוא לא עשה כן.

פרץ ואליהו מתמקדים בטענה כי הם לא היו צד להסכם הבוררות ולא נטלו חלק בהליכי הבוררות אשר התנהלה בין מכשירנות לבין יעקב ויוסף, ולפיכך אין הבוררות מחייבת אותם. בנוסף, הצטרפו הם לכל הטענות אשר נטענו על ידי יוסף ויעקב.

לעומתם טוענת מכשירנות כי פסק הבוררות ניתן כדין וכי הוא מחייב את האחים רויכמן כולם. עוד טוענת היא, כי פרץ ואליהו איחרו בהגשת בקשת הביטול, שכן, בקשתם הוגשה למעלה מ- 45 יום מיום שנמסר להם העתק פסק הבוררות (סעיף 27 לחוק הבוררות, תשכ"ח - 1968, להלן: "החוק").

4. בית המשפט המחוזי דן במשולב בבקשה לאישור הפסק ובבקשות לביטולו. הוא דחה את הטענה בדבר הגשת בקשת הביטול על ידי פרץ ואליהו באיחור, וכן דחה הוא את הטענה בדבר היות הפסק בלתי מנומק. בקביעות אלו אין מקום להתערבותנו.

בית המשפט קבע עוד כי ארבעת האחים רויכמן היו צד לבוררות, על אף העדר חתימה של פרץ ואליהו על הסכם הבוררות. לעניין זה קבע בית המשפט, כי נקודת המוצא הינה שחוזה, ואף חוזה הדורש קיומו של כתב כדרישה מהותית לתוקפו, יכול להשתכלל גם בהעדרה של חתימה. חתימה מהווה דרישה ראייתית בלבד להוכחת גמירת הדעת, וכאשר קיימות ראיות אחרות להוכחת גמירת הדעת יכול החוזה להשתכלל גם בהעדרה (לעניין זה ראו: ע"א 692/86 בוטקובסקי נ' גת, פ"ד מד(1) 57; ע"א 449/73 המועצה המקומית "יסוד המעלה" נ' מילוסלבלסקי, פ"ד כח(1) 421, 427-429; ד' פרידמן, נ' כהן חוזים (תשנ"א, כרך א') 448 - 456). לפיכך, העדר חתימתם של פרץ ואליהו על הסכם הבוררות אין בה, כשלעצמה, לקבוע כי הם לא היו צד לה. עוד קבע בית המשפט כי בהסכם רב-צדדי, יכול חלקם של הצדדים לחייב את האחרים בחתימתם. לעניין זה קבע בית המשפט, כי מהראיות שהובאו בפניו עולה, כי יעקב היה מוסמך לפעול בשם האחים כולם בכל הקשור לענייני הקניון, ובכלל זה, הליכי הבוררות מול רויכמן. בקביעה זו התבסס בית משפט קמא, בין היתר, על פרוטוקול שנערך בין האחים בשנת 1987 בו הוסמך יעקב כמנהל ואחראי מטעם ארבעת האחים לענייני הקניון, וכן הוסמך הוא לחתום בשם כל הארבעה על מסמכים. זאת ועוד, עו"ד ברזילי, שלח מכתבים לכל ארבעת האחים בענייני הבוררות ובפני בית המשפט היו מכתביו של פרץ אל עו"ד ברזילי, שנכתבו בתגובה למכתביו של עו"ד ברזילי, ונשאו את הכותרת "בוררות מכשירנות - רויכמן". באחד מהם, נאמר בין היתר:

"נשוא הבוררות הנדונה קשור במסגרת קניון לב חדרה ולפיכך, הטיפול בו ראוי שיעשה במסגרת המערכת הנ"ל, כפי שאכן נעשה בפועל עד היום.
...
כפי שידוע לכם, נושאים הקשורים בקניון לב- חדרה... טופלו ומטופלים ע"י מר יעקב רויכמן, ובידיעתו הנסיבות הקשורות בענין הנדון.
לפיכך, כל סיוע הנדרש על ידכם בקשר לענין הנדון [בוררות מכשירנות - רויכמן - ט.ש.כ.], מן הראוי להפנותו למר יעקב רויכמן"

על סמך כל אלו, קבע בית משפט קמא כי ארבעת האחים רויכמן היו צד להסכם הבוררות. איני מוצאת להתערב בקביעותיו אלו של בית המשפט, ומקובלות עליי הנמקותיו לעניין זה.

לעומת זאת קבל בית המשפט המחוזי את הטענה בדבר בטלות הפסק משום הינתנו על ידי הבורר שילה לבדו וקבע כי בכך חרג הבורר מסמכויותיו ופעל ללא סמכות, ולפיכך עומדת לרויכמן עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(1) לחוק.

אומר כבר עתה, כי אינני רואה עין בעין את הדברים עם השופטת קמא לעניין ביטולו של פסק הבורר מחמת נתינתו בחוסר סמכות. אני סבורה שהפסק ניתן כדין ובסמכות ולא קמה עילה לביטולו, וזאת מהנימוקים שיפורטו להלן.

המסגרת הנורמטיבית

5. כדי להעמיד דברים על מכונם אקדים דברים על מעמדם של בוררים בכלל ובוררי זבל"א בפרט, ועל מעמדו של הבורר השלישי, הנוסף או המכריע.

מוסד הבוררות נשען על שני יסודות משולבים: היסוד ההסכמי והיסוד הציבורי. יש השמים דגש על היסוד ההסכמי ומשייכים את מוסד הבוררות לתחום דיני החוזים, שכן, הליכי הבוררות יכולים להתקיים רק אם ניתנה לכך הסכמת הצדדים והסכמתם היא שמקנה לבורר את סמכותו וקובעת את היקף הבוררות. גישה זו מקובלת בדין האנגלי (לעניין זה ראו: J. Mustill & S. C. Boyd Commercial Arbitration (London & Edinburgh, 2nd Ed 1989) 4). לעומתם יש המדגישים את היסוד הציבורי ורואים במוסד הבוררות חלק ממערכת המשפט, כאשר התפקיד שהוא ממלא רלוונטי לציבור כולו ולא רק לצדדים המתדיינים (לעניין זה ראו: R. David Arbitration in International Trade (Antwerp & Boston, 1985) 76-78 ). גם אלה המדגישים את הפן הפרטי-הסכמי מכירים בצורך בהצבת גבולות לעיצוב הליך הבוררות וקביעת מעמד הבוררים (Russell on Arbitration (21st.ed., 1997) 197; s. 1, s. 33 of the Arbitration Act 1996)).

מגמת המחוקק הישראלי ומדיניות מערכת המשפט בנושא זה הן לתמרץ ולעודד פתרון סכסוכים באמצעות מוסד הבוררות ולשם כך להעמיד לרשות מוסד זה כלים נאותים לקידום תפקודו (ראו: חוק בתי המשפט (תיקון מס' 15), תשנ"ב - 1992; ס' אוטולנגי "פתרון סכסוכים בדרכים חלופיות" ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"ב - תשנ"ג (א' רוזן צבי עורך) 535, 539 - 541).

כך או כך, אין חולק כי מעמדו של מוסד הבוררות מיוחד הוא ומשמשים בו שני המרכיבים גם יחד - הפרטי - הסכמי והציבורי, וכי ממעמד זה נגזרת חובתו הבסיסית של הבורר לנהוג כלפי בעלי הדין, בנאמנות (ס' 30 לחוק הבוררות). לפני הבורר שהנו בעל תפקיד מעין שיפוטי מוצבות דרישות נורמטיביות של אובייקטיביות, אי משוא פנים, תום לב ויושר (אוטולנגי, עמ' 217).

בוררי זבל"א

6. מה מעמדם של בוררים שכל אחד מהם מתמנה על ידי אחד מן הצדדים לבוררות (בוררות זבל"א)?

יש הגורסים כי בבוררות זבל"א טבעי הדבר שכל בורר יצדד באינטרסים של הצד שמינהו. אולם, הגישה המקובלת מדגישה את היותו של בורר הזבל"א חלק אינטגרלי ממוסד הבוררות, ומכאן חובתו לנהוג בדרך אובייקטיבית ונעדרת פניות (לעניין זה ראו: ס' אוטולנגי בוררות דין ונוהל (מהדורה שלישית מורחבת, תשנ"א) 215 - 217 (להלן: אוטולנגי); מ' הירש "ניגוד עניינים אצל בוררים" משפטים כ"ב (תשנ"ג) 169).

"משנתמנו בוררים שנבחרו אחד על ידי כל צד חייב כל אחד מהם להחליט בסכסוך שבין הצדדים ללא משוא פנים, ללא דעה קדומה ובצורה אובייקטיבית. בורר שמאיזו סיבה שהיא, אינו מסוגל להחליט בסכסוך כאמור, פסול מלכהן כבורר והצד שלא מינהו זכאי להתנגד למינויו" בע"א 453/66 מסדר דתי סנט שרלס בורומיאוס נ' חברת הכרמל הבנין המרכזי בע"מ, פ"ד כ(4) 752 (להלן: עניין סנט שרלס).

עמדה דומה מביעה גם פרופ' אוטולנגי בספרה הנ"ל בעמ' 216-217:

"אכן, מנהג הוא למנות אדם קרוב כבורר. במה דברים אמורים? בקירבה שהייתה קיימת קודם הבוררות... ואולם מרגע שהחלה הבוררות, אל לו, לבורר, לגלות נטייה ומשוא פנים לצד שמינה אותו" [ההדגשה במקור].

עם זאת נראה, כי בספרות ובפסיקה הישראלית הזרה, יש מהלכים לגישה המבחינה בין מעמדם וחובותיהם של בוררי הזבל"א המכהנים לבדם כבוררים, לבין מעמדם וחובותיהם משנמנה בורר שלישי, בפרט כאשר אותו בורר שלישי הינו בורר מכריע. לשם הבנת גישה זו - המקובלת עלי - ראוי להבהיר תחילה את מהות מעמדו של הבורר המכריע ובמה הוא נבדל מן הבורר הנוסף.

בורר שלישי מכריע ובורר שלישי נוסף

7. כאשר מספר הבוררים הוא זוגי, קיימת האפשרות שהבוררים לא יגיעו לכלל דעה אחידה. חוק הבוררות מציע שני פתרונות אפשריים למצב זה: האחד, מינויו של בורר נוסף והאחר מינויו של בורר מכריע (אוטולנגי בע' 182). החוק - בדומה לפקודה שקדמה לו - אינו מכיל הגדרה של המושגים "בורר נוסף" ו"בורר מכריע". מובנם של מושגים אלה נדון בע"א 646/78 חברת מ' בורוכוביץ בע"מ נ' עיריית רמת-גן, פ"ד לג(3)690 (להלן: "עניין בורוכוביץ), שם צוין, כי מובנם נשאב מן המשפט האנגלי.

בורר נוסף (בדרך כלל שלישי) מצטרף אל חבר הבוררים ומחליט ביחד אתם ואילו בורר מכריע בא במקום הבוררים, מברר את הסכסוך ונותן החלטתו כבורר יחיד (י' זוסמן דיני בוררות ס' 49; אוטולנגי בע' 182; Russell on Arbitration (21st.ed., 1997) 111 - 114).

8. בפסק דין שניתן בטרם נחקק חוק הבוררות, המ' 386/60 מפעלי זיפזיף סוכריר נ' רוזנברג, פ"ד טו 2499 (להלן: עניין סוכריר"), נדרשו השופטים לסוגיית מעמדם וחובותיהם של בוררי הזבל"א, כאשר נתמנה בורר מכריע. באותו עניין הוסכם בין הצדדים כי שני בוררי הזבל"א ירצו בפני הבורר השלישי המכריע את כל העניינים כפי שהתבררו עד אותו שלב של הבוררות, כל אחד לשיטתו, כאשר הבורר השלישי - הוא אשר יכריע במחלוקת. השופט זוסמן (כתוארו אז) גרס כי משנתמנה בורר מכריע פג כוח שיפוטם של בוררי הזבל"א והם יכולים לפעול כבאי כוח הצדדים. תפקידם כבוררים הופך להיות פורמאלי ורק לבורר המכריע תפקיד שיפוטי.

"אות הוא כי הצדדים לא ציפו לכך שמעמד הבוררים 'הצדדים' יהיה כמעמד הבורר השלישי. כאשר נחלקו שני הבוררים בדעותיהם ונתמנה בורר מכריע, פג כוח השיפוט של שני הבוררים ומדוע לא יהיו מכאן ולהבא פרקליטיהם של הצדדים? כאשר נתמנה בורר שלישי, נמשך אמנם להלכה כוח השיפוט של שני הבוררים, אך למעשה עברה ההכרעה לבורר השלישי. מה פגם יש בכך שהצדדים יראו עכשיו, כל אחד את הבורר 'שלו' כפרקליטו המוסיף רק באופן פורמלי לכהן כבורר ויסמכו על הבורר השלישי שיהא השופט ביניהם"? [שם, בע' 2503].

השופט לנדוי (כתוארו אז) הסתייג מהצגת הדברים האמורה. לגישתו, מובן מאליו שבורר זבל"א נכנס לבוררות מתוך עמדה אוהדת לצד שמינה אותו, אך אין לומר שתפקידו הוא לשמש פרקליט לאותו צד אלא "עליו לשקוד תמיד על גישה אובייקטיבית לנשוא הסכסוך" (שם, בע' 2504). עם זאת מסכים השופט לנדוי לדבריו של השופט זוסמן כי:
"כאשר נתמנה בורר שלישי, נמשך אמנם להלכה כוח השיפוט של שני הבוררים, אך למעשה עברה ההכרעה לבורר השלישי..." (בע' 2503) (הדגשה לא במקור ט.ש.כ.).

השופט ח' כהן (כתוארו אז) הצטרף לדברי השופט זוסמן ככל שהם מתייחסים למצב בו מתמנה בורר שלישי או מכריע, שרק עם מינויו יכולים בוררי הזבל"א להשתחרר מחובת האובייקטיביות ולנקוט, כל אחד, בעמדת הצד אשר מטעמו הוא מונה. (לעניין זה ראו גם אוטולנגי בע' 216 - 217).

9. הנה כי כן, הן לשיטתם של ה"מחמירים" (השופט לנדוי) והן לשיטתם של ה"מקלים" (השופטים זוסמן וח. כהן), כאשר מתמנה בורר מכריע, אין הבוררים שנתמנו על-ידי הצדדים ממשיכים להחזיק בידם כוח שיפוט והכרעה. הם יכולים להמשיך לכהן כבוררים "פורמליים" או להפוך להיות למייצגי צדדים שמינו אותם. בכל מקרה, אין הם יכולים ליהנות משני עולמות: גם לראות עצמם בוררים לכל דבר ועניין ולרכוש לעצמם סמכות שיפוט והכרעה וגם לייצג כל אחד את הצד שמינהו. מעמד דואלי כזה לוקה בסתירה פנימית וניסיונם של בוררי הזבל"א בענייננו להיות בעלי מעמד כפול כזה נדון לכישלון.

המשפט האנגלי

10. דיני הבוררות הישראלים, נשאבו באופן מקורי מן המשפט האנגלי והתפתחו באופן עצמאי מפקודת הבוררות לחוק הבוררות ולפסיקה עניפה המפרשת את אלה. במשפט האנגלי, מוכר המונח בורר/עו"ד, המתייחס למעמדו של בורר זבל"א (party appointed arbitrator) לאחר מינויו של בורר מכריע (Russell at p. 111-114). כמו כן מוכרת ומודגשת ההבחנה בין מעמדו וחובותיו של בורר זבל"א טרם מינויו של בורר מכריע, שאז נדרש הוא לנייטרליות והעדר משוא פנים, לבין מעמדו לאחר שמונה בורר מכריע, שאז יכול הוא למלא את תפקיד בא כוח הצד שמינהו.
“The term 'arbitrator' is used to embrace a number of roles which arise from the different types of arbitral tribunal that can be established:
...
An arbitrator/advocate. Where the two members of a tribunal of two arbitrators whose third member is not a chairman but is to act as an umpire, the arbitrators may become advocates for the parties who appointed them and appear before the umpire
...” (Russell p. 111-114).

ובע' 164 - 165:
Party-appointed arbitrators have the same duty to act judicially, fairly and impartially as a single arbitrator, although they have been appointed by one of the parties, rather than by both parties...
‘The arbitrators so selected [i.e. one by each side] are not to consider themselves the agents or advocates of the party who appoints them. When once nominated, they are to perform the duty of deciding impartially between the parties...’
...
After the appointment [of an umpire] the position may become somewhat different; when sitting with the umpire, party-appointed arbitrators have as a matter of practice in certain arbitrations acted as advocates” [ההדגשות אינן במקור]

ובפסק הדין בעניין The Owners of the M.V. Myron v. Tradax Export S.A. [1970] 1 Q.B. 527, 533:
“The arbitrators are appointed to perform a judicial function unless and until they disagree and the umpire enters upon the reference. Thereafter they can and do act as advocates for the parties who appointed them. Until that point is reached... neither arbitrator has any special relationship with the party which appointed him and each arbitrator is under the same duty of fairness, openness and impartiality to both parties”

סיכום ביניים:

כאשר מתמנה בורר מכריע, יכולה אמנם - באופן פורמאלי - סמכותם של בוררי הזבל"א כבוררים, להימשך, אולם, כוח ההכרעה מופקע למעשה מידיהם ועובר לידי הבורר המכריע. משכך, אין כל פסול בחוזרם של בוררי הזבל"א לכהן כבאי כוח הצדדים ובייצגם איש איש את שולחו.

11. שונה הדבר כאשר הבורר השלישי שמתמנה הינו בורר נוסף ולא בורר מכריע. במקרה זה נותר בידי בוררי הזבל"א, בפועל, תפקידם השיפוטי ושלושת הבוררים מהווים יחדיו את טריבונל הבוררות. לפיכך, עליהם לפעול ללא משוא פנים, ללא פניות וודאי שאינם יכולים להזדהות עם אחד הצדדים וליצג כל אחד את מי שמינהו. נדרשת מהם נייטרליות שכן הם ממלאים תפקיד מעין שיפוטי. וכך נאמר לעניין זה אצל Russell בע' 113 - 114:

“A party-appointed arbitrator sitting as a member of a tribunal of three arbitrators. Each party may be entitled to appoint his own arbitrator, but a party-appointed arbitrator has no special role to play other than as a member of the tribunal. A party appointed arbitrator does not change his status on the completion of the tribunal by its third member. This should be contrasted with the position described above where a tribunal originally consisted of two arbitrators who were unable to reach agreement and an umpire was appointed”.

מעמד הבורר השלישי בענייננו

12. על מנת לקבוע את מעמדו של הבורר השלישי בענייננו, יש לפנות תחילה להסכם הבוררות.

הסכם בוררות הוא בראש ובראשונה חוזה והכלים לפרשו הם אלו הנתונים בידינו לעניין פרשנותו של חוזה. ראשית, עלינו לפנות ללשון ההוראה הרלוונטית בהסכם, אותה עלינו לפרש.

סעיף 3.1 להסכם הבוררות קובע כדלקמן:

"לא הצליחו הצדדים להגיע לפסק בוררות מוסכם ביניהם כי אז מתחייבים הבוררים לבחור בורר שלישי אשר יפסוק ביניהם"

סעיף זה מתייחס למנוי בורר שלישי לפסוק בין הבוררים משאלה לא הגיעו לפסק מוסכם. מכאן, שהוא מתייחס לכאורה למינוי בורר בשלב של מתן הפסק בסוף הליכי הבוררות ואילו בענייננו נתמנה הבורר השלישי במהלך הבוררות ולא בשלב של מתן הפסק. אף על פי כן נתחמה המסגרת למינויו ולמהות תפקידו, בסעיף 3.1 להסכם. אין בהסכם סעיף נוסף למינוי בורר שלישי. משנתמנה בפועל בורר שלישי, הוא שואב את מעמדו ואת מהות תפקידו ותחומיו מן הסעיף הנ"ל, באופן ישיר או באנלוגיה. לפיכך, עלינו לפרש סעיף זה וללמוד ממנו על מעמדו של הבורר שילה. ונתחיל בפני ללשונו של הסעיף.

13. סעיף 3.1 להסכם איננו משתמש בביטוי "בורר נוסף" או "בורר מכריע", אלא בביטוי בורר שלישי. מונח זה הוא נייטרלי. אין הוא מעיד על מעמדו של הבורר, אם בורר נוסף הוא או בורר מכריע; מעמדו של הבורר השלישי נקבע על פי מהות ותוכן תפקידו כפי שהוגדרו בהוראה שבהסכם. ומהו התפקיד שיועד לו באותו סעיף? נראה שהוראתו לעניין זה ברורה וחד משמעית: נאמר בסעיף כי הבורר השלישי מתמנה משום ש"לא הצליחו הצדדים להגיע לפסק בוררות מוסכם ביניהם ..." מכאן, שנתגלעה מחלוקת בין הבוררים שגרמה לתיקו ונדרש בורר שלישי שכלשון הסעיף "... יפסוק ביניהם". מי שפוסק בין שניים, הוא המכריע במחלוקת. בעניינו נתגלעה מחלוקת בין הצדדים והם החליטו למנות בורר שלישי שיכריע בה. מנוי זה מתיישב יותר עם מנוי בורר מכריע מאשר עם מנוי בורר נוסף.

14. גם אם תמצא לומר שהצדדים לא נקטו בלשון חד משמעית בעניין מעמדו של הבורר שמינו, יושב לך כי התחקות אחר אומד דעת הצדדים מצביעה על כך שכוונתם היתה לבורר מכריע אשר יפסוק ביניהם. ומהו אותו אומד דעת אחריו עלינו להתחקות וממה למדים אנו על אומד דעת זה? "אומד דעת זה הוא המטרות, היעדים, האינטרסים, והתוכניות אשר הצדדים ביקשו במשותף להגשים. על אומד הדעת למד הפרשן מלשון החוזה ומהנסיבות החיצוניות לו" (ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265, 311). ההתחקות אחר אומד דעת הצדדים בהקשר דומה לזה שבענייננו, נעשתה בעניין בורוכוביץ. שם התחקה בית המשפט אחר כוונת הצדדים, לא רק על פי השם בו בחרו הם בהסכם הבוררות, אלא גם על פי התנהגותם, וקבע כי על פי אלה, הבורר שנתמנה הוא בורר מכריע.

15. כך בענייננו, עולה מלשון ההוראה שבהסכם, ממטרתה וממהות המטלה שהוטלה על הבורר, כי כוונת הצדדים הייתה למינוי בורר מכריע. כך עולה גם מההוראה המתייחסת לסוגיית הנמקת הפסק, המתארת שני מצבים, האחד, בו ניתן פסק מוסכם על ידי שני בוררי הזבל"א שאז אין חובת הנמקה, והשני - הוא המצב שלפנינו - בו ניתן הפסק על ידי הבורר השלישי בלבד שאז קיימת חובת הנמקה (סעיף 10 להסכם). כך עולה גם מן הנסיבות החיצוניות, ביניהן התכתבות ובה התייחסות הצדדים למעמד הבורר השלישי והתנהגות הצדדים במהלך הבוררות, לאחר מינוי הבורר השלישי ובמהלך הבוררות.

16. בישיבות הבוררות הראשונות, שלאחר מינויו של הבורר שילה, ישבו בוררי הזבל"א עם הבורר כטריבונל של שלושה בוררים. ישיבות אלו סבו בעיקרן על עניינים פרוצדורליים גרידא. כך גם במכתבו של הבורר השלישי אל רויכמן ואל מכשירנות מיום 1.8.91, מכתב הדן ב"שכר הבוררים" מכנה הבורר שילה את עצמו "יו"ר הבוררות". אולם, מרגע שנתגלעו חילוקי דעות מהותיים בין בוררי הזבל"א, החלו אלה לנהוג כבאי כוחם וכשלוחיהם של הצדדים, כאשר הם טוענים ומציגים, כל אחד, את עמדת מרשהו. במשך ישיבות ארוכות, הביא כל אחד מהם עדים מטעם הצד שמינהו, חקר בחקירה שכנגד את העדים שהובאו על ידי הצד האחר, הגיש בשם הצד שמינהו מסמכים שונים כראיות ונהג לכל דבר ועניין כעורך הדין של הצד שמינהו.

17. הבורר שילה עמד על בעייתיות זו, וביום 26.11.92 פנה אל הצדדים בהצעה לבחור באחת משלוש אופציות: האחת, שלושת הבוררים ממשיכים כבוררים אולם עוה"ד אקשטיין וברזילי מפסיקים לייצג את בעלי הדין אשר ימנו לעצמם פרקליטים אחרים לייצגם בבוררות. השניה, עוה"ד אקשטיין וברזילי יפסיקו לכהן כבוררים וכל אחד מהם ייצג את מרשהו והאפשרות השלישית הינה להמשיך בסטטוס קוו. במענה לפנייתו זו של הבורר שילה הודיעה מכשירנות, באמצעות עוה"ד אקשטיין את הדברים הבאים:

"בשם מרשי אני מסכים להמשך הבוררות בצורה ובאופן כפי שנתקימה עד עתה.

אנו מבקשים להדגיש כי אם עפ"י דין אין הצורה הזו אפשרית כיוון שפקע המינוי של בוררי הזבל"א לאחר מינוי הבורר המכריע, כי אז המתכונת הלכה למעשה - היא זו של בורר יחיד מכריע ואין בכך כדי לפגום באופן בו מתנהלת הבוררות הלכה למעשה" [ההדגשה אינה במקור - ט'ש'כ'].

עוה"ד ברזילי, בשם רויכמן, השיב ביום 16.12.92 כי מרשיו מעוניינים בהמשך הבוררות כפי שנוהלה עד עתה. זוהי התבטאות מעורפלת, מתחמקת קמעה מנקיטת עמדה, שכן, לא ברור כלל מה הייתה - לסברת רויכמן - צורת הבוררות "שנוהלה עד עתה". סתם ולא פירש. אלא שניתן ללמוד על כך ממכתבי עו"ד ברזילי אל רויכמן, מכתבים בהם הציג הוא בפניהם את הנושא, בטרם הביא את תשובתם בפני הבורר שילה. ביום 5.11.92 פנה עו"ד ברזילי לרויכמן במכתב בו נאמרו, בין היתר, הדברים הבאים:

"לאחרונה התעוררה השאלה האם אפשרי שמייצג צד ותובע בשמו יוכל לשמש גם כבורר מטעמו, הגם שלמעשה ההכרעה בבוררות תהא של ה' שילה שהרי הוא הבורר המכריע"

ובמכתב מיום 9.12.92 פונה עו"ד ברזילי אל יעקב רויכמן כדלקמן:

"אנא אשר לי בכתב הסכמתך בשמך ובשם אחיך להמשך הבוררות כאשר אני וכן עו"ד אקשטיין ממשיכים כ"א לייצג את הצד שלו וגם לשמש כבוררים, הגם שמעמדנו כל עוד יש בורר מכריע הוא די פורמלי.

כעולה ממכתבו של ה' שילה הבורר המכריע, קימות עוד שתי אפשרויות, האחת - אנו נשמש רק כתובעים, כ"א של הלקוח שלו ושילה יהא בורר יחיד. או - אנו נשמש כתובעים וימונו שני בוררים נוספים"
[ההדגשות אינן במקור].

18. ממכתבים אלה עולה, כי משמעותה של הבעת רצונם/הסכמתם שהליכי הבוררות ימשכו ללא שינוי, היא, כי מעמדם של בוררי הזבל"א כבוררים יהא פורמלי גרידא וההכרעה תהא נתונה בידי הבורר המכריע. יצוין כי בחינת כוונת הצדדים נעשית על פי השתקפותה החיצונית ולא על פי רצון כמוס אשר לא מצא ביטוי חיצוני וצד כלשהו טוען לו בדיעבד (לעניין זה ראו: ג' שלו דיני חוזים (מהדורה שניה, תשנ"ה) 299 - 300; ד' פרידמן, נ' כהן חוזים (כרך א', תשנ"א) 31 - 32; עניין אפרופים בע' 302 מול האות ג').

גם מהאופן בו המשיכה להתנהל הבוררות מאותה עת ואילך עולה, כי הסכמת הצדדים בפועל הייתה, לפעול כבאי כוח הצדדים, כאשר "תפקידם" כבוררים הינו פורמלי גרידא וההכרעה מצוייה בידי הבורר המכריע בלבד. על כך מצביעות ראיות למכביר ואביא כאן רק מקצתן על מנת לסבר את האוזן.

19. במכתב מיום 15.3.93 ששלח עו"ד ברזילי לרויכמן - מכתב הדן בסיכויי התביעה - כותב עו"ד ברזילי:

"התביעות נדונות בהליכי בוררות. הבוררים עו"ד יוש אקשטיין מטעם מכשירנות ועו"ד ברזילי, הח"מ, מטעמכם. נקבע בורר מכריע והוא השופט בדימוס ה' שילה.
...
מדובר בהכרעת בורר... נראה לי הסיכוי שהבורר ידחה את שתי התביעות..." [ההדגשות הוספו].

במכתבים נוספים, עבר עו"ד ברזילי להתייחס לבורר שילה כאל הבורר או "הבורר המכריע". מהחומר המצוי בפני בית המשפט עולה עוד, כי במהלך הבוררות ניתנו החלטות ביניים על ידי הבורר שילה לבדו (כך למשל, בפרוטוקול הדיון מיום 11.5.92 בע' 316) וגם סיכומי הצדדים הוגשו ל"בורר המכריע", כשכל אחד מעורכי הדין (בוררי הזבל"א) מגיש סיכומים בשם הצד שמינהו כפי שמגיש עורך דין בשם לקוחו. יתרה מזו ב2.8.84- הודיע הבורר שילה לצדדים כי פסק הבוררות יהיה מוכן תוך מספר ימים. חלפו 20 יום ממועד משלוח מכתב זה לצדדים ועד שניתן פסק הבוררות. במהלכם לא מחה אף צד, או מי מעורכי הדין על כך שהבורר עומד ליתן פסק לבדו ולא הופנתה כל פניה של תמיהה או שאלה או מחאה, לבורר שילה, בהקשר לכוונתו לפסוק לבדו. בכך יש כדי להצביע על הלך רוחם של הצדדים ובאי כוחם באותה עת ועל הטענה בדבר חוסר סמכותו של הבורר שילה, כמחשבה מאוחרת.

20. מכל האמור לעיל עולה, כי הצדדים - ולענייננו רויכמן - היו מודעים היטב והסכימו במפורש או מכללא, ועל ידי התנהגות, לכך שהבורר שילה - לפחות משלב מסוים במהלך הבוררות ואילך - משמש כבורר מכריע, וכוח ההכרעה מסור בידיו בלבד, וכי לעורכי הדין, בוררי הזבל"א לא נותר בפועל מעמד של בוררים. לפיכך אין הם יכולים לתקוף את הפסק בטענה שהיה עליו להינתן על ידי שלושת ה"בוררים". כיצד יכולים הם לטעון באופן רציני, כי לאחר שכל אחד מהם הגיש סכומים בשם הצד אותו הוא מייצג, עדיין מתחיב ממעמדם המקורי לעשותם שותפים להכרעה ולפסק? אתמהה! מעמד הבורר השלישי אינו נוצר מהבל פיהם או משיכת קולמוסם של הצדדים הממנים אותו אלא מהתנהגותם במהלך הבוררות ומכל הנסיבות האופפות אותה; ואם באלה יש כדי ללמד שעניין לנו במינוי בורר מכריע, לא יעמוד לימין הצדדים כינוי זה או אחר בו יכנוהו.

21. בטרם אסיים דברי, אתייחס במילים ספורות למספר טענות נוספות שדינן להידחות. נטען, כי מנוי בורר מכריע הוא שינוי בהסכם הבוררות ושינוי כזה צריך להערך בכתב. על כך יושב: ראשית, לטעמי לא חל שום שינוי בהסכם ומלכתחילה ניתנה בו האפשרות למנות בורר מכריע. שנית, אם נדרש "כתב" הרי שישנן ראיות למכביר בכתב, המעידות על התייחסות רויכמן ועו"ד ברזילי מטעמם אל הבורר שילה כאל בורר מכריע ולא כבורר שלישי נוסף. נראה כי בכך נענתה גם דרישת הכתב (לעניין זה ראו: אוטולנגי בע' 20-24). טענה נוספת המועלית על ידי המשיבים היא, כי מאחר והם לא החילו על הצדדים את ס' ו' לתוספת לחוק הבוררות, הביעו הם בכך את דעתם שאין הם רוצים בפקיעת מינויים של בוררי הזבל"א עם מינוי הבורר השלישי, ועל רצונם כי ימונה בורר שלישי נוסף ולא מכריע. סעיף זה קובע כי "בבוררות שבה נתמנה בורר מכריע ייכנס אותו בורר לתפקידו לאחר שהבוררים האחרים, או אחד מהם, נתנו לו ולבעלי הדין הודעה בכתב שאין רוב לפסק הבוררות הסופי, ומשנכנס לתפקידו, יבוא הוא במקום הבוררים האחרים". אולם, טענה זו לאו טענה היא. הצדדים גם בחרו שלא להחיל את הוראות סעיף ב' לתוספת הקובע: "בבוררות לפני מספר זוגי של בוררים ימנו הבוררים, על פי דרישת אחד מהם, בורר נוסף; נתמנה בורר נוסף יהיה הוא יושב-ראש הבוררות". מאחר שלא הוחל הן סעיף ו' שעניינו "בורר מכריע" והן סעיף ב' שעניינו "בורר נוסף", ומאחר שבפועל מונה בורר שלישי, שמעמדו הוא אחד משני אלה המנויים בס' ב' ו-ו' לתוספת, הרי שלא ניתן כלל ללמוד על טיבו ותפקידו של הבורר שנתמנה מן העובדה שלא הוחלו הסעיפים הנ"ל של התוספת ויש אפוא לחזור להסכם הבוררות ולהתנהגות הצדדים ולשאר הנסיבות כדי ללמוד מהם על מעמד הבורר.

סוף דבר: הבורר שילה נתמנה כבורר מכריע או הפך להיות בורר מכריע. משכך, פקע בפועל תפקידם השיפוטי של בוררי הזבל"א וההכרעה נותרה בידיו של הבורר המכריע בלבד. לפיכך, יכולים היו בוררי הזבל"א לחזור ולשמש כבאי כוח הצדדים ולהציג, כל אחד, את עמדת שולחו בפני הבורר המכריע - כפי שאכן עשו - על מנת שזה האחרון שיפסוק ביניהם. מכאן שעל הבורר שילה בלבד מוטל היה התפקיד של מתן פסק הבוררות, ומשעשה כן פעל הוא בסמכות.

לאור קביעתי זו, רשאי היה הבורר שילה, מכוח סמכותו האינהרנטית, גם לחייב את רויכמן לשאת בהוצאות הבוררות ובשכר טרחת עו"ד אקשטיין.

אשר על כן מתקבל ערעורה של מכשירנות ופסק דינו של בית המשפט המחוזי מתבטל ופסק הבורר מאושר בזה.

המשיבים ישלמו למערערת הוצאות בסך 50,000 ש"ח.

ת

הנשיא א' ברק:

אני מסכים.
א

השופט י' גולדברג:

אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק-דינה של כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן.

ניתן היום, א' בתמוז תשנ"ח (25.6.98).

פ ט

העתק מתאים למקור
שמריהו כהן - מזכיר ראשי
96069990.J03


מעורבים
תובע: מכשירנות חדרה בע"מ
נתבע: פרץ רויכמן
שופט :
עורכי דין: