ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין Abdalla Afandi נגד ערן בן דוד :

לפני כבוד השופט דורי ספיבק
נציגת ציבור עובדים גב' שושנה סוזן סמק
נציגת ציבור מעסיקים גב' שרה אבן

התובע: Abdalla Afandi
ע"י עו"ד שחר דור

נגד
הנתבעים: 1. ערן בן דוד
2. סלמה ג'מאל
ע"י עו"ד אריאל שריג

פסק דין

1. התובע הועסק על ידי הנתבעים, שהם שותפים בעסק של עבודות שיפוץ. בפנינו תביעה שהגיש עם סיום עבודתו. המחלוקת המרכזית שבה אנו נדרשים להכריע הינה בעניין תקופת עבודתו: התובע טוען שהועסק על ידי הנתבעים במשך 21 חודשים רצופים, בעוד שהם טוענים שהוא הועסק על ידם במשך תקופה קצרה בהרבה, בת 8 חודשים בלבד.
רקע עובדתי ומהלך ההתדיינות
2. התובע הינו אזרח אריתריאה. כפי שהעיד בסעיף 3 לתצהירו – והנתבעים לא חלקו על כך – הוא הועסק על ידי הנתבעים בעבודות בניין, כעוזר טפסן ובתפקידים נוספים. זאת, באתרי בנייה שונים שבהם הם ביצעו עבודות, בין היתר בפרויקטים ברחובות יהודה מכבי ורידינג בתל-אביב. התובע הוסיף והעיד – וגם על כך לא חלקו הנתבעים – שהנתבעים עצמם היו גם הממונים הישירים עליו.
על יחסי העבודה חלים הוראות צו ההרחבה בענף הבניה, כפי שטען התובע בכתב תביעתו ובהמשך בסיכומיו, והנתבעים לא הכחישו ולא טענו אחרת.
לטענת התובע בכתב תביעתו, שכרו היומי עמד על 263 ₪. לטענת הנתבעת, שכרו של התובע היה חודשי ועמד על 6,000 ₪ נטו.
3. בכתב התביעה שהגיש התובע ביום 15.6.15 הוא טען שעל הנתבעים לשלם לו פיצויי פיטורים וזכויות סוציאליות נוספות. לאחר שהוגש כתב הגנה התקיים דיון קדם משפט ביום 21.1.16 בפני כבוד הרשמת מרב חבקין. לאחר סיום ההליכים המקדמיים הועבר התיק לשמיעת ההוכחות בפני מותב זה. בדיון ההוכחות שהתקיים ביום 7.3.18 העידו התובע עצמו – באמצעות מתורגמנית לשפה הערבית –וכן שני הנתבעים. לאחריו, הגישו הצדדים סיכומים בכתב. עתה, משנאספו אלה לתיק בית-הדין, הגיעה העת לדון ולהכריע בתובענה.

דיון והכרעה
תקופת העבודה
4. כפי שציינו כבר בפתח פסק הדין, המחלוקת המרכזית שבין הצדדים עניינה בדבר אורכה של תקופת העבודה. מחד, התובע טוען שהועסק במשך תקופה בת 21 חודשים, החל ממאי 2013 ועד לפברואר 2015. מאידך, הנתבעים טוענים לתקופת ההעסקה קצרה בהרבה, בת 8 חודשים בלבד, ממאי 2014 ועד דצמבר 2014.
בטרם ננתח את העדויות והראיות שהוגשו לנו בעניין זה לכאן ולכאן, עלינו להכריע בשאלה מקדמית, שגם עליה חלוקים הצדדים, שהיא על מי מהם היה הנטל להוכיח את תקופת העבודה.
5. התובע טען כי חובת ההוכחה בעניין תקופת העבודה הינה על הנתבעים, בהתאם להוראת סעיף 5א לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002, וזאת מאחר שלטענתו לא נמסרה לו הודעה בדבר תנאי עבודתו, כפי דרישת החוק (ראו לדוגמא, לעניין העברת הנטל בהעדר הודעה לעובד: עע 14403-10-16 Rong Gang נ' סוראל (31.12.17); עע 10219-12-12 אטיאס נ' מ.י.ר שרותי מזון בע"מ (2.3.16)). הנתבעים מצידם טענו שמסרו לתובע הודעה כדין, ועל כן נטל ההוכחה נותר על התובע, בבחינת המוציא מחברו עליו הראיה. הנתבעים צירפו לתצהירים (הנספח האחרון) את ההודעה שמסרו לתובע, לטענתם. התובע בסיכומיו כפר מכל וכל בכך שקיבל את אותה הודעה, וטען שאינה מהימנה.
6. לאחר שבחנו את ההודעה שצירפו הנתבעים, ואת שאר הראיות והעדויות בעניין זה, הגענו לכלל מסקנה שאכן לא מדובר בהודעה אותנטית, שנמסרה לתובע בזמן אמת או בכלל, ועל כן אנו מקבלים את טענת התובע כי הנטל להוכיח את תקופת העבודה הינו על הנתבעים. להלן נפרט כיצד הגענו למסקנה זו:
ראשית ההודעה שצורפה כתובה בעברית, שפה שאין מחלוקת שהתובע, שהינו דובר ערבית, אינו יודע לקרוא אותה (ונציין בהקשר זה כי סעיף 1ג' ל חוק עובדים זרים, תשנ"א-1991 מטיל על מעסיק של עובד זר את החובה להתקשר עם עובדו בחוזה עבודה בכתב שנערך בשפה שהעובד מבין אותה, וכן עליו למסור לו עותק מההודעה (. נוסיף, כי במקרה הספציפי שלפנינו, שפת האם של שני הנתבעים הינה גם כן ערבית, ולפיכך על פני הדברים אמור היה להיות להם קל יותר להעלות על הכתב את תנאי העסקת התובע בשפה הערבית, אך הדבר לא נעשה;
שנית ההודעה בעברית שצורפה אינה כוללת את שמו המלא של התובע, וכל מה שנכתב עליה כשם עובד הוא "אדם". אף שזהו אכן שמו הפרטי של התובע, הרי שבהעדר ציון של השם המלא על גבי ההודעה, ובמיוחד בהעדר פרטים מזהים נוספים כגון ציון של מספר דרכונו או כתובתו, אין כל דרך לוודא שההודעה הספציפית שהוגשה מתייחסת לתובע;
שלישית התובע לא הוחתם על ההודעה. הנתבעים אמנם טענו כי היא נמסרה לתובע, אך הטענה נטענה בכלליות בלבד, בלי להסביר מתי בדיוק נמסרה ההודעה, על ידי מי, ובכל מקרה לא הוצגה כל ראיה לעניין המסירה;
רביעית אף שטענת התובע בדבר כך שלא קיבל הודעה לעובד נטענה על ידו כבר בכתב התביעה, ובמענה לה טענו הנתבעים כבר בכתב הגנתם (סעיף 33) כי מסרו לתובע הודעה לעובד, הרי שהנתבעים לא עשו את הדבר המתבקש בנסיבות ולא צירפו עותק מההודעה לכתב ההגנה. זו צורפה על ידם – באיחור רב מבחינת מהלך ההתדיינות – רק לתצהירי הם. עצם השיהוי בהגשת ההודעה הפחית עוד יותר את האמון שנתנו באותנטיות שלה;
חמישית כשהופנה הנתבע 1 להודעה לעובד שצורפה לתצהירו, והתבקש להסביר את משמעות המסמך, הוא התקשה להסביר. בהמשך חקירתו אף ציין שמסר את תוכן המסמך לתובע "בעל-פה" (עמ' 19 ש' 25), דהיינו אף לפי גרסתו הוא ההודעה בכתב לא נמסרה לתובע;
ולבסוף במהלך ההתדיינות הוגשו לנו שתי גרסאות של תלושי שכר של התובע המתייחסים לאותם החודשים ממש, באופן שגרם לנו להניח שייתכן שהנתבעים "ייצרו" מסמכים פיקטיביים הנוגעים להעסקת התובע. נציין בהקשר זה שהתובע שם את הדגש בסיכומיו על נקודה זו (ראו לעניין זה ההשוואה בין התלושים "הכפולים" לאותם חודשים כפי שזו מופיעה בסעיפים 25 עד 27 לסיכומיו), תוך שהוא מבקש מאיתנו ליתן לעניין זה משקל מהותי בהערכת מהימנות הנתבעים. למרות זאת, ובאופן שעורר אצלנו תמיהה של ממש, בסיכומי הנתבעים (ראו בסעיפים 30 עד 32) הם מתייחסים רק לתלושי השכר שהם עצמם צירפו, וכלל לא עונים לטענתו המרכזית של התובע בדבר התלושים הפיקטיביים. מכאן, שאין לנו אלא לקבוע כממצא עובדתי שאכן מדובר בתלושים פיקטיביים, ומכאן קצרה הדרך גם למסקנה שההודעה לעובד שצורפה אינה מהימנה.
7. מכל האמור עולה, אם כן, כי הנטל להוכיח את תקופת העבודה היה על הנתבעים. האם הם עמדו בנטל זה? על כך אנו משיבים בשלילה. זאת, לאחר שבחנו את מסכת הראיות והעדויות, ואף שמצאנו שעל כף המאזניים קיימות ראיות לכאן ולכאן לעניין תקופת העבודה. על כן אנו, קובעים כממצא עובדתי כי התובע הועסק כפי טענתו במשך 21 חודשים, ממאי 2013 ועד פברואר 2015. להלן נפרט כיצד הגענו למסקנה זו:
ראשית המסמכים היחידים שהגישו הנתבעים כראיה לתחילת תקופת היו תלושי השכר, שכאמור לעיל – ראו הפיסקה האחרונה לסעיף הקודם –הגענו לכלל מסקנה שאינם מהימנים, וכן אותה הודעה לעובד, שהגענו לגביה לאותה מסקנה;
שנית באופן ספציפי, ניתן היה לצפות שהנתבעים יציגו כראיות לתקופת העבודה טפסים שהגישו לצדדים שלישיים כמו מס הכנסה והביטוח הלאומי, או רשומות המצויות מן הסתם אצל צדדים שלישיים שכאלה, כדי להוכיח את תקופת העבודה. כך ורק לדוגמא, באמצעות טופס 101 המוגש למס הכנסה עבור כל עובד חדש יכלו הנתבעים לחזק את גרסתם בדבר מועד תחילת העבודה, והוא הדבר אף ביחס לדוח עובדים למעסיק שיכלו לקבל מהביטוח הלאומי. אי הגשת המסמכים האלה, או אחרים, אומרת דרשני;
שלישית נוסיף שהתחושה שלנו שהנתבעים ביקשו להסתיר מסמכים הנוגעים להעסקת התובע התחזקה גם מכך שהנתבעים לא הגישו את דוחות הנוכחות של התובע, אף שהעידו שהיו כאלה (עמ' 20 ש' 19), ואף מחדל זה גרם לנו לפקפק באמינות גרסתם;
רביעית התובע צירף – רק לסיכומיו – תדפיס שיחות המוכיח לכאורה שקיים שיחות עם אחד הנתבעים במהלך החודשים מרץ ואפריל 2014, דהיינו עוד קודם לתחילת ההעסקה על פי גרסת הנתבעים, במאי 2014. לכאורה היה עלינו להתעלם ממסמכים אלה, שלא צורפו לתצהיריו או הוגשו במהלך החקירות, ולא התבקשה רשות להגשתם לאחר תום שלב ההוכחות, אך כיוון שהנתבעים בסיכומיהם לא טענו כנגד קבילותם, ואף טענו לגופם של המסמכים ולעניין משמעותם הראייתית (סעיפים 12 עד 14), הרי שיש לראותם כמי שהסכימו להכנסתם לחומר הראיות. הנתבעים ביקשו מאיתנו לקבוע כי העובדה שלא נמצא שביצעו שיחות עם התובע במועדים מוקדמים יותר, לפני מרץ 2014, מוכיחה שגרסתם היא הנכונה (ונזכיר בהקשר זה שהתובע טען שהועסק כבר ממאי 2013, ואף ביקש תדפיס שיחות ביחס לכל תקופה זו). בקשר לכך נציין שככל שהנטל להוכיח את תקופת העבודה היה מוטל על התובע, ייתכן שהיה מקום לקבל את טענתם בעניין זה. עם זאת, בהינתן שהנטל היה על הנתבעים, איננו רואים בחוסר ראייתי זה משום "הוכחה" לכך שהתובע לא הועסק בתקופה שלגביה אין הוכחה שביצע שיחות עם הנתבעים, ועצם העובדה שבכל זאת הוכח שבוצעו שיחות מסוימות בחודשיים שלפני תחילת העבודה הנטענת על ידי הנתבעים, מחזקת לדעתנו, במשהו, את גרסת התובע, ומכל מקום מחלישה את גרסת הנתבעים;
חמישית הנתבעים ביקשו מאיתנו לקבוע כי גרסתו של התובע בעדותו, לעניין תקופת עבודתו, לא היתה אמינה – ראו לעניין זה פירוט והפניות שלהם בסעיף 7 לסיכומיהם – אך אף שאכן התובע לא דייק בחלק מתשובותיו בעניין זה, לא מצאנו בהם אי דיוקים ברמה כזו שהצדיקו מסקנה שהוא לא אמר אמת בתביעתו ובתצהירו לעניין תקופת עבודתו;
ושישית הנתבעים ביקשו להוכיח שהתובע לא היה עובד שלהם במהלך 2013 בין היתר באמצעות הצגת ראיות לכך שהתובע הועסק באמצעות חברת כח אדם בשם "טוטאל פתרונות" במהלך שנת 2013 (ראו לעניין זה תלוש השכר על שם התובע מחברת טוטאל שצורף לתצהיר הנתבעים כנספח ב'), וזאת בהמשך לתצהיר שהגיש התובע – במסגרת הליך גילוי המסמכים – שבו ציין כי יש בידיו תלוש אחד, שקיבל במה לך עבודתו אצל הנתבעים, עליו מצוינת טוטאל כחברת כוח אדם באמצעותה הועסק. עוד הציגו הנתבעים התכתבות עם נציג של חברת טוטאל שבה הוא אישר להם, כך לפחות לפי מייל ששלח לב"כ הנתבעים, שהתובע עבד אצלם החל מיום 9.5.13 עד ליום 3.6.13 ושוב בין יום 9.7.13 עד ליום 11.8.13, תוך שהוא ציין שהתובע הוצב בתקופות האלה אצל משתמשים אחרים (ולא אצל הנתבעים). עם זאת, משלא הוגש תצהיר ולא הובאה עדות מטעם מי מחברת טוטאל, אין לדעתנו די במייל שהוגש ללא עדות תומכת כדי להוכיח שהתובע אכן הועסק במועדים שלעיל בחברת טוטאל אצל משתמשים אחרים.
8. עתה, לאחר שקיבלנו את גרסת התובע באשר לתקופת העבודה, נעבור עתה לדון ברכיבי התביעה השונים.
פיצוי על אי מתן הודעה לעובד
מצאנו כבר מוקדם יותר בפסק דין זה כי הנתבעים לא מסרו לידיו של התובע הודעה לעובד. לאור זאת, אנו מקבלים את רכיב התביעה לפיצוי על אי מתן לעובד, וקובעים כי הנתבעים ישלמו לתובע 2,000 ₪ בגין אי מסירת ההודעה.
הבראה
9. התובע תבע, בהתאם להוראות צו ההרחבה בענף הבניה, 11 ימי הבראה בגין כל תקופת עבודתו. הנתבעים טענו ששילמו לתובע דמי הבראה מדי חודש בחודשו, והסתמכו לעניין זה על תלושי השכר. אין בידינו לקבל את טענתם זו, וזאת הן מהטעם שכבר קבענו שמדובר בתלושים לא אותנטיים, והן מהטעם שהם כלל לא הסבירו מדוע שילמו בכלל לתובע דמי הבראה, הגם שלשיטתם העסיקו אותו רק שמונה חודשים (ונזכיר בהקשר זה כי החובה לשלם דמי הבראה קמה רק בחלוף שנת עבודה מלאה).
בהתאם לתחשיב המופיע בסיכומיו, שלא נסתר, אנו פוסקים לו דמי הבראה בסך 3,945 ₪.
חלף הפרשות פנסיוניות
10. אין מחלוקת בין הצדדים על כך שבמהלך עבודת התובע לא הופרשו עבורו הפרשות להסדר פנסיוני. על פי הפסיקה, במקרה שכזה הוא זכאי לפיצוי בגובה ההפרשות שלא בוצעו (משכך, ובהתבסס על הוראות צו ההרחבה בענף הבניין לפיהם היה התובע זכאי להפרשה בגובה 6% מכל שכר, ועל פי תחשיב התובע שלא נסתר – ראו הטבלה המופיעה בסעיף 38 לתצהיר התובע – אנו פוסקים שעל הנתבעים לשלם לו סך של 7,560 ₪.
דמי חגים
11. התובע טען בתביעתו כי בהתאם לתקופת עבודתו ולהוראות ההסכם הקיבוצי, היה זכאי ל- 15 ימי חג. עם זאת בתצהירו ובסיכומיו, שבהם נקב בתאריכים המדויקים של החגים שבהם לא עבד, הוא צמצם את רכיב התביעה הזה והעמידו על 12 ימי חג בלבד לכל תקופת עבודתו, ובתוספת שני ימי בחירה לפי הוראות צו ההרחבה. מעיון בטענות הנתבעים עולה שכל שהם טענו בקשר לדמי חגים הינו שהתובע קיבל מדי חודש בחודש סכום מסויים בגין חגים, וזאת בהסתמך על אותם תלושים שמצאנו אותם כלא מהימנים. משכך, אנו קובעים שהתובע זכאי ל-12 ימי חג, כפי עתירתו. לעומת זאת, לא מצאו לפסוק לתובע כפי עתירתו עבוד "שני ימי בחירה", מאחר שכלל לא הוברר באלה ימים מדובר.
עם זאת, לא הוברר לנו מדוע טען התובע בתצהירו ובסיכומיו כי יש לחשב את דמי החגים לפי 300 ₪ ליום, בעוד שבכתב התביעה חישב את דמי החגים לפי 263 ₪ ליום (כפי השכר היומי שנטען על ידו). משכך, נחשב לתובע את דמי החגים לפי 263 ₪ ליום, ומכאן שעל הנתבעים לשלם לו בגין דמי חגים סך של 3,156 ₪ (12 X 263 ₪).
פדיון חופשה
12. על פי תחשיב התובע, שלא נסתר, הוא זכאי בגין תקופת עבודתו לפדיון חופשה עבור 21 ימים ובסך כולל של 5,523 ₪ (21 X 263 ₪).
פיצויי פיטורים והודעה מוקדמת
13. התובע טען בכתב תביעתו כי הוא זכאי לפיצויי פיטורים "שעה שלא שולמו זכויותיו הקוגנטיות... בנסיבות לא ניתן היה לדרוש ממנו להמשיך ולעבוד". עם זאת, מעיון בכתב התביעה עולה שכלל אין בו טענה עובדתית שהתובע התפטר עקב אי תשלום זכויות. על כן, אנו דוחים את טענת התובע כי הוא זכאי לפיצויי פיטורים כ"מתפטר בדין מפוטר".
לעומת זאת, אנו מקבלים את טענת התובע כי על פי צו ההרחבה בענף הבניה, הוא היה זכאי להפרשות להסדר פנסיוני בשיעור של 6% משכרו שהיו אמורות לבוא במקום פיצויי פיטורים, ושלהן היה זכאי ללא קשר לנסיבות סיום העבודה. על פי תחשיב התובע, שלא נסתר, עומד סך זה על 7,560 ₪, ועל הנתבעים לפצותו בסך זה על אי ביצוע ההפרשות.
עוד אנו מקבלים את טענת הנתבעים, כי הם רשאים לקזז מסך זה דמי הודעה מוקדמת שלא קיבלו מאת התובע. זאת, לאחר שהתובע הודה בחקירתו כי התפטר ללא מתן הודעה מוקדמת לאחר שדרש ממעסיקיו להעלות את שכרו, ודרישתו זו נדחתה (ראו עמ' 11 ש' 19 לפרוטוקול). הנתבעים הגבילו את טענת הקיזוז שלהם לסך 1,980 ₪, ומשלא נסתר תחשיבם זה, אנו מקבלים אותו ופוסקים שעל התובע לפצותם בסך זה בגין אי מתן הודעה מוקדמת.
פיצוי על אי מסירת תלושים
14. התובע טען שקיבל תלושי שכר שלא כדין, וכי הוא זכאי לפיצוי על כך. כבר קבענו מוקדם יותר כי יש בסיס לטענתו זו . עם זאת, בנסיבות העניין, ובשים לב לכך שלא מדובר במעסיק גדול, מצאנו להעמיד את הפיצוי ברכיב זה על הצד הנמוך, על סך 2,000 ₪ בלבד.
לסיכום
15. התביעה מתקבלת בחלקה. על הנתבעים לשלם לתובע את הסכומים הבאים:
א. פיצוי על אי מסירת הודעה לעובד בסך 2,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.5.15 (יום סיום העבודה).
ב. דמי הבראה בסך 3,945 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.5.15 (יום סיום העבודה)
ג. פיצוי על אי ביצוע הפרשות לפנסיה בסך 7,560 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 15.6.14 (אמצע תקופת העבודה).
ד. דמי חגים בסך 3,156 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 15.6.14 (אמצע תקופת העבודה).
ה. פדיון חופשה בסך 5,523 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.5.15 (יום סיום העבודה).
ו. פיצוי על אי ביצוע הפרשות לפיצויים בסך 7,560 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 15.6.14 (אמצע תקופת העבודה).
ז. פיצוי על אי מסירת תלושים כדין בסך 2,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.4.15 (יום סיום העבודה).
טענת הקיזוז בגין אי מתן הודעה מוקדמת מתקבלת אף היא, ולפיה אנו פוסקים שהנתבעים רשאים לקזז מהסכומים שלעיל סך של 1,800 ₪ בגין אי מתן הודעה מוקדמת, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.4.15 (יום סיום העבודה).
כמו כן ישלמו הנתבעים לתובע הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך כולל של 6,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום.
ניתן לערער על פסק דין זה לבית הדין הארצי. ערעור יש להגיש תוך 30 יום לכל המאוחר ממועד קבלת פסק הדין.
ניתן היום, ט"ז ניסן תשע"ח, (01 אפריל 2018), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

גב' שושנה סוזן סמק,
נציגת ציבור עובדים

דורי ספיבק, שופט
אב"ד

גב' שרה אבן ,
נציגת ציבור מעסיקים


מעורבים
תובע: Abdalla Afandi
נתבע: ערן בן דוד
שופט :
עורכי דין: