ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין רועי תמיר נגד אפקטבעי בע"מ :

לפני כבוד ה שופטת אסתר שטמר

המבקשים:
1.רועי תמיר
2.קרן תמיר
ע"י ב"כ עו"ד יעקב שדה

נגד

המשיבה:
אפקטבעי בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד יהונתן גינת

פסק דין

בקשה לאישור הסדר פשרה בבקשה לאישור תובענה ייצוגית, שבה נטען כי המשיבה לא עמדה בחובתה על פי דין לסימון אריזות מוצרים באזהרה מפני חנק לילדים מתחת לגיל 5, לפי תקנות בריאות הציבור (מזון) (סימון אזהרה מסכנת חנק), התשס"ו-2006 ("תקנות בריאות הציבור").

המבקשים, הורים לילדים שגילם נמוך מ-5 שנים, רכשו ביום 15.03.2015 מוצר בשם "חגיגת גרנולה" המיוצר על ידי המשיבה. לטענתם, למרות שהמוצר הכיל "שילוב עשיר של דגנים, פירות יבשים, שקדים ואגוזים", אריזת המוצר לא נשאה אזהרה כנדרש לפי תקנה 2(א) בתקנות בריאות הציבור. המבקשים טענו כי אילו היתה האזהרה כתובה כדין, היו נמנעים מרכישת המוצר, ולא כל שכן שהיו מוודאים שאינו בהישג ידם של ילדיהם, על מנת למנוע חשיפתם לסכנת חנק.

בתשובתה לבקשת האישור טענה המשיבה, בין היתר, כי התובענה אינה עומדת בדרישות חוק תובענות ייצוגיות; וכי בת"צ 20430-11-10 רועי צוריאל נ' מיה תבליני החיים ואח' ניתן תוקף של פסק דין להסדר פשרה בנושא דומה, באופן שמקים מעשה בית דין.
המשיבה טענה כי משך חיי המוצר ארוך והסדר הפשרה בעניין צוריאל התיר לה להמשיך לשווק מוצרים קיימים. המשיבה הכחישה את הטענה כי המוצר נרכש על ידי המבקשים במרץ 2015 והוסיפה כי החל מחודש אוקטובר 2014 המוצר נושא אזהרה כדין.
עוד טענה המשיבה, כי הוראות הדין המחייבות סימון האזהרה מפני חנק אינן חלות על מוצרים דוגמת המוצר נשוא ההליך הנוכחי. ובנוסף, כי לא נגרם נזק (לרבות נזק לא ממוני) למי מחברי הקבוצה.

עיקר טענות המבקשים בתגובה לתשובה לבקשת האישור היו כי הסדר הפשרה ופסק הדין בעניין צוריאל חלו על מוצר שונה, עסקו בעילות תביעה שונות, בחברי קבוצה שונים וכן כי היה תחום בזמן. לחילופין טענו המבקשים, כי הקבוצה בענין צוריאל אינה כוללת את מי שרכשו את המוצר לאחר מועד מתן פסק הדין שם. כלומר שגם אם תתקבלנה טענות המשיבה בדבר מעשה בית דין, אין בכך אלא להקטין את היקף הקבוצה, אך לא להביא לאיונה.

הצדדים הגישו הסדר פשרה, שעיקריו התחייבות המשיבה להקפיד על סימון המוצר ומוצרים דומים באזהרה מפני חנק כנדרש; רענון הנהלים; ומכירת המוצר בהנחה של 25 אחוז ממחירו הנוכחי, במשך 4 חדשים כבחירת המשיבה, בכל נקודות המכירה שהמוצר נמכר בהן.
הומלץ לקבוע גמול למבקשים בסכום של 2,000 ₪ לכל אחד וסה"כ 4,000 ₪ יחדיו; ושכר טרחה לבא כוחם בסכום של 16,000 ₪ בתוספת מע"מ.

הצדדים סברו שאין למנות בודק בהעדר יתרון יחסי לבודק על פני בית המשפט בהערכת סיכונים בעלי אופי "משפטי". כן נטען כי המינוי עלול להביא לסרבול הדיון, עיכובו וגרירת עלויות ניכרות מיותרות.

לאחר עיון בבקשה נתבקשה המשיבה לצרף תצהיר של בא כוחה, עו"ד יהונתן גינת, ומשצורף זומנו הצדדים למתן הסברים אודות ההסדר בדיון שהתקיים ביום 14.9.2016.
לאחר שלא מצאתי לדחות את הסדר הפשרה על הסף (החלטה מיום 14.9.2016), הוא פורסם ברבים, ולא נתקבלו התנגדויות מצד חברי הקבוצה.

היועץ המשפטי לממשלה (מפי עו"ד שמרית סמג'ה מפרקליטות מחוז מרכז – אזרחי) לא התנגד להסדר, אולם העיר מספר הערות:
מוצע שהמשיבה תציין באופן מפורש כי מדובר בהטבה שהושגה במסגרת תובענה ייצוגית, וכי ההטבה לא תיזקף לזכותה. בפרט כך, משום שמדובר בהסדר "קופונים" המחייב את הצרכן לצרוך ממוצרי המשיבה על מנת לקבל פיצוי, ובתוך כך להגדיל את היקף מכירות המוצר על ידי המשיבה.
מתן ההטבה במשך 4 חודשים כבחירת המשיבה מעלה חשש שתבוצע במועדים שבהם ממילא המשיבה נוהגת להעניק הטבות והנחות משיקולים עסקיים.
אפשרות אחרת היא שהמשיבה תקבע את המבצע לחודשים שבהם היקף המכירות נמוך מהממוצע החודשי ובכך תפחית את כמות המוצרים שימכרו בפועל, ובמקביל את שווי ההטבה.
ב"כ היוה"מ הציעה כי ההטבה תינתן במשך 4 חודשים לכל הפחות, ותימשך במהלך השנה עד להשגת מלוא הפיצוי, מכירת מספר יחידות שיקבע מראש, וככל שעד תום תקופה של שנה לא תמומש תקרת ההטבה, ייתרם ההפרש למען הציבור בדרך של תרומה כספית או תרומת מוצרים.
גובה הפיצוי נגזר ממחירו הנוכחי של המוצר בדרך של הנחה בגובה 25 אחוז ממנו. הוצע לקבוע מחיר למוצר בנקודות המכירות השונות, לאחר הנחה של 25 אחוז.
ראוי להציג את שווי ההטבה, שמהותה הטבה צרכנית, בהתאם לעלות ההטבה המוצעת ליצרן ולא רק לצרכן.
שכר הטרחה המבוקש בהסדר הפשרה גבוה במיוחד ביחס לפיצוי המוצע. יש לגזור את שכר הטרחה משווי ההטבה שתמומש בפועל על ידי הקבוצה, וביחס לשווי הפיצוי למשיבה, ולא לצרכן.
לבסוף הוצע לקבוע מנגנוני ביקורת ודיווח לביצוע ההסדר בהתאם לסעיף 19 (ד1) לחוק תובענות ייצוגיות, ולהתנות חלק משכר הטרחה בהשלמת ביצוע ההסדר.

המשיבה הגיבה לעמדת היועץ המשפטי לממשלה וטענה בין היתר כי:
היא יצרנית המוצר, ואינה מוכרת אותו ישירות לצרכן אלא מפיצה אותו בין רשתות השיווק השונות. על כן אינה יכולה להכתיב את המחיר לצרכן לרשתות השיווק, לקבוע את החודשים המדויקים לקיום מבצעים, ואפילו לדעת מהי הכמות הנמכרת.
המחיר לצרכן אינו משקף את הרווח או את ההכנסה למשיבה. הרווח של המשיבה ליחידת מוצר, לאחר שקלול הוצאותיה, מגיע לכל היותר ל1.5 ₪ ליחידת מוצר. כלומר שהמשיבה מפסידה ממתן ההנחה המוצעת לצרכן. יש לחשב את שווי ההסדר לפי מחיר המוצר לצרכן, כפי שנעשה בתצ (תל אביב) 55901-11-13 שרביט נ' הוט מערכות תקשורת בע"מ (19.7.16).
המשיבה לא חלקה על עמדת היועץ המשפטי לממשלה לענין שכר הטרחה והגמול, ואף הוסיפה כי יש לקבוע סכומים נמוכים גם משום שהמבקש לא פנה אליה בפניה מוקדמת, ומשום שהכיתוב על אריזות המוצרים תוקן עוד טרם שהושג הסדר.

המבקשים הסכימו לעמדת היועץ המשפטי הן לציון מפורש כי מדובר בהטבה שהושגה במסגרת תובענה ייצוגית, הן למימוש הסכום הכולל של ההטבה, אם בהארכת זמני המבצע עד השגת מלוא הפיצוי, אם בתרומת ההפרש בתום שנה.
המבקשים הסכימו גם להסדרת מחיר קבוע למוצר בתקופת המבצע.
אשר לשכר הטרחה: המבקשים הדגישו את החשיבות הציבורית שבנושא בקשת האישור, את תרומת בקשת האישור ותוצאותיה לביצוע הוראות הדין והרתעת תאגידים מפני הפרת החוק, את טרחתם הרבה של המבקשים לאורך ההליך, וכן את החשיבות שבפסיקת הוצאות נכבדות לחיזוק ההרתעה. המבקשים הפנו לגישות נוספות לקביעת שכר הטרחה אשר אינן מתיישבות עם גזירת שכר הטרחה משווי ההטבה אשר תמומש בפועל על-ידי חברי הקבוצה. לבסוף, שכר הטרחה והגמול המומלצים כוללים גם את ההוצאות שנפסקו למבקשים בהליכי הביניים.
המבקשים טענו כי התנערות המשיבה משכר הטרחה המוצע בהסדר הפשרה עולה כדי חוסר תום לב, שהרי סכום זה הומלץ והוסכם על ידי המשיבה עצמה. עוד הוסיפו, כי אין חובה בדין לפנות במכתב מקדים לחברה פרטית במסגרת תובענה ייצוגית.

בדיון שהתקיים ביום 23.3.17 נדרשה התייחסות הצדדים לנקודות הבאות:
ההנחה צריכה להינתן "בהנחה של 25 אחוז ממחירו הנוכחי" של המוצר, כפי שנכתב בעיקרי הסכם הפשרה, ולא כפי שהסבירה המשיבה בתגובתה לעמדת היועץ המשפטי לממשלה.
ההנחה תינתן במשך ארבעה חודשים עוקבים, או בארבעה חודשים נקובים מראש, כך שיהיה ברור שאין מדובר בבחירה מוטה נגד הצרכן.
ב"כ הצדדים ישקלו תוספת להסכם הפשרה שלפיה ככל שניצול ההנחה לא יעלה כדי הסכום ששוער מראש, 20,000 ₪, תועבר יתרת ההנחה לקרן לניהול וחלוקת כספי תרומה (לפי סעיף 27(א) בחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006), או שמתן ההנחות יימשך עד לניצול הסכום כולו.
המשיבה תבהיר כיצד תפורסם ההודעה כי ההנחה נובעת מהסכם הפשרה.

בתגובתה מיום 9.04.2017 הסכימה המשיבה למתן ההנחה בחדשים שייקבעו מראש. כמו כן הסכימה, כי ככל שעד תום תקופת ההנחה לא תושג מלוא ההטבה לצרכנים תבחר המשיבה אם להאריך את תקופת ההנחה עד להשלמת שיעור ההטבה המשוער או לתרום מוצרים למחלקות לילדים בבתי החולים ברחבי העיר חיפה בשווי משלים עד סכום ההטבה המשוער.
בנוסף, המשיבה הציעה כי יעשה פרסום באתר האינטרנט שלה, המציין כי ההנחה המוענקת על המוצר היא מכח אישורו של הסדר פשרה זה.

בדיון נוסף שהתקיים ביום ה- 27.04.2017 סברה ב"כ היועץ המשפטי לממשלה כי קיים חוסר וודאות לעניין שווי המחיר שייתרם, ככל שייתרם, במקרה שלא תושלם ההטבה במועד. לגישתה, יש חשיבות לקביעת השווי לפי מחיר העלות למשיבה ולא לפי המחיר לצרכן. בנוסף, ספק אם די בפרסום באתר האינטרנט של המשיבה, כדי להביא לידיעת הצרכנים שהמוצר נמכר בהנחה כמנגנון פיצוי במסגרת תביעה ייצוגית זו.
בתום הדיון הבהרתי לצדדים כי נותרו עדיין נושאים שאינם מושלמים בהסדר הפשרה, בהם אופן חישוב ההנחה, החודשים שבהם תינתן, ומנגנון השלמת הסכם הפשרה.

לאחר ששקלו את הדברים, הודיעו הצדדים כי ראוי להחליף את מנגנון מתן ההטבה לציבור, כך שההטבה תהיה בתרומת מוצרים בשווי צרכני של 20,000 ₪ לעמותות ציבוריות או לבתי חולים ברחבי הארץ. זאת במשך תקופה בת ארבעה חודשים רצופים, כאשר תרומת המוצרים החודשית לא תפחת מתרומה בשווי של 5,000 ₪ לחודש, עד כיסוי מלוא שווי תרומת המוצרים. בשים לב להערות היועץ המשפטי לממשלה ובית המשפט, הוצע מנגנון בקשר למעקב אחר שווי המוצרים הנתרמים (סעיף 3 בהודעת המשיבה מיום 22.5.2017 ).

כן הציעו להפחית את הגמול ושכר הטרחה כך שהגמול למבקשים יעמוד על 1,500 ₪ וסה"כ 3,000 ₪ יחדיו. ושכר טרחה לבא כוחם בסכום של 14,000 ₪ בתוספת מע"מ.
ב"כ היועץ המשפטי לממשלה לא התנגדה אך בקשה להבהיר כי עדיף להרים תרומה כסעד כספי לטובת הציבור על פני תרומת מוצרים של המשיבה; כי כספי התרומה ינוהלו ע"י הקרן לפי סעיף 20(ג) בחוק תובענות ייצוגיות; וכי היקף התרומה צריך להיבדק לפי שוויו למשיבה, ולא לפי שוויו לצרכן.

לבקשת נציגת היועץ המשפטי לממשלה הגישו הצדדים ובאי כוחם תצהירים, המלמדים כי אין להם קשר לבתי החולים האמורים. התצהירים שהוגשו הם של מר רועי תמיר והגב' קרן תמיר ובא כוחם עו"ד יעקב שדה מטעם המבקשים, ושל מר עפר בן-דוד וב"כ עו"ד יהונתן גינת מטעם המשיבה.

אישור הסדר הפשרה

לאחר שהצדדים השיבו לשאלות בית המשפט ולתהיות היועץ המשפטי לממשלה, ולאחר שתיקנו את הסדר הפשרה כפי שתואר לעיל, אני סבורה כי הסדר הפשרה ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעילת התביעה של חברי הקבוצה; כי התובענה הייצוגית עומדת, לכאורה, בתנאים לאישור תובענה ייצוגית (סעיפים 3, 4, ו-8(א) בחוק תובענות ייצוגיות); וכי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא דרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין. הכל כנדרש בסעיף 19(א) בחוק תובענות ייצוגיות. להלן אפרט.

ראשית לכל מובהר, כי עסקינן בנזקים שאינם נזקי ממון, שנגרמו לטענת המבקשים למי שרכש את המוצרים וגילה כי המשיבה פעלה שלא כדין באי סימון "אזהרת חנק". אין מדובר במי שנפגעו משאיפת המוצרים, חלילה.

ההפרה הנטענת היא שיווק המוצר "חגיגת גרנולה", אשר כולל שקדים ואגוזים, ללא פרסום אזהרה מפני חנק, בניגוד לדרישה בתקנות בריאות. המשיבה התנגדה לסיווג המוצר ככזה הדורש סימון. אני סבורה כי על פני הדברים, טרם שלובנה טענת המשיבה, מוצר שכולל פיצוחים נכנס בגדר המוצרים שמחוקק המשנה התכוון להביא בגדר "פיצוחים" בתקנות בריאות הציבור.
יתכן, כטענת המשיבה, שלא נגרם נזק מוכר כתוצאה משווק המוצר. אך נושא זה לא לובן ולא הובהר, ולכאורה יש מקום לטענה בדבר נזק בלתי ממוני גם במקום שלא נגרם נזק ממוני.
הסכם הפשרה בענין צוריאל הוא מיום 9.5.2012. המשיבה טענה כי חיי המדף של המוצר הוא כשנה, וכך יש לבחון את המוצרים שלא נשאו אזהרה מפני חנק החל מחודש מאי 2013 (ראה הבהרת ב"כ המבקשים מיום 6.11.2017) ועד חודש אוקטובר 2014, שאז החל סימון המוצרים כדבעי (תצהיר עפר בן-דוד, מנהל המשיבה, בסעיף 4).
מאותו תצהיר עולה גם כי ממוצע המכירות לחודש מגיע כדי 950 אריזות, כלומר שבמשך 18 חדשים נמכרו כ-17,100 אריזות, במחיר ממוצע של 22 ₪ לצרכן. אם כן, ההכנסה הכוללת לתקופה זו היתה 376,000 ₪. אין מדובר בסכום גבוה, בשים לב לעלויות ייצור ושיווק, שחלקן במחיר הסופי לצרכן אינו ידוע.

ענין צוריאל ישפיע גם על קביעת גודל הקבוצה, ששוב אינו כל רוכשי המוצר ב-7 השנים שקדמו להגשת בקשת האישור, כי אם הללו שרכשו את המוצר החל מיום 9.5.2013 ועד מועד מתן פסק דין זה.

ההטבה המוצעת לצרכנים בתחילה היתה בת כ- 5 ₪ למוצר, במשך 4 חודשים, כלומר בממוצע 4X 5 ₪ X950 אריזות = 19,000 ₪. ההטבה המוצעת כעת היא בתרומת מוצרים שערכם לצרכן כ-20,000 ₪.
מבחינת ההטבה לצרכנים, נראה שמדובר בהטבה דומה. מבחינת המשיבה לא ברור אלו מבין ההטבות מחסירה ממנה סכום גבוה יותר: לא ברור איזה חלק מן ההנחה היה ע"ח הרווח של המשיבה אילו ניתנה הנחה לחברי הקבוצה.

במקרה שלפנינו ההטבה בעין, כלומר תרומת מוצרים, פותרת את התהיות שעלו למקרא ההסדר הראשוני, שבו הוסכם כי תינתן הנחה לרוכשים, אך במהלך חודשים לפי קביעת המשיבה.

אינני סבורה כי סעיף 20(ג)(2) בחוק תובענות ייצוגיות, אשר מחייב העברת תרומות לקרן התובענות הייצוגיות, חל בעניננו. פיצוי בתובענה ייצוגית צריך להשתלם לקבוצה הנפגעת. במקרים יוצאי דופן, כאשר התשלום לקבוצה אינו מעשי, רשאי בית המשפט להורות על מתן סעד אחר לטובת הקבוצה או לטובת הציבור. אני סבורה שאין מקום להורות על העברת סעד מסוג תרומת מוצרים בעין לקרן התובענות הייצוגיות (ממילא קובע סעיף 20(ג)(2) על העברת "כספים" לקרן).

התוצאה היא שאני מאשרת העברת תרומת מוצרים לבתי החולים לפי הצעת המשיבה, באופן שתוך 4 חדשים מהיום יועברו מוצרים שערכם הכולל נכון להיום הוא 20,000 ₪. בתום כל חודש תעביר המשיבה לב"כ המבקש תצהיר אודות ההעברה, מלווה באישור רואה חשבון מטעמה.

הסכמת הצדדים להפחית את שכר הטרחה והגמול ראויה יותר מן העמדה הקודמת: מקובלנו כי באופן הרגיל יחושבו התשלומים למבקש ולבא כוחו מתוך סכום התרומה. ואולם, במקום שסכום הפשרה נמוך למדי, השימוש בשיטת האחוזים עלול להביא לתוצאה נמוכה מדי, שאינה מתגמלת הגשת תובענות ייצוגיות ראויות.
יש להוסיף על כך את ההוצאות שנגרמו למבקשים, לאחר שנערך דיון בבקשת המשיבה להעביר את הדיון בתובענה לבית משפט השלום, אשר טרם נפסקו (החלטה מיום 21.3.2016).

בנסיבות עניננו שבו הנזק האמיתי אינו ידוע, אך ברור שאינו גבוה מאוד; ולעומתו נראה כי היתה הפרה ממשית של תקנות אזהרת חנק – אני סבורה כי ראוי לאשר את ההסדר המתוקן גם ברכיב הגמול ושכר הטרחה.

עם זאת, תפקידם של המבקשים ובאי כוחם כולל גם את ביצועו המוצלח של הסדר הפשרה. על כן ישולם להם הגמול ושכר הטרחה בשני חלקים: מחציתו תוך 30 יום מהיום, ומחציתו, בצרוף הפרשי הצמדה למדד המחירים לצרכן, לפי החלטה שתינתן לאחר שיבדקו את האישורים החדשיים עד סיום לפי הסכם הפשרה המתוקן, ויאשרו אותם.

בנסיבות הענין, בעיקר שוויה הנמוך של הפשרה, לא ראיתי מקום להכביר הוצאות, ולמנות בודק, ואני מסתפקת בנתונים שהביא מר בן דוד בתצהירו ובנספחים לו.

סיכום

אני מאשרת את הסדר הפשרה המתוקן כפי פרטיו שלעיל, ואת הגמול ושכר הטרחה המתוקנים.

הקבוצה היא: "כל מי שרכש מן המשיבה מוצר גרנולה שעל אריזתו לא פורסמה "אזהרת חנק" לילדים מתחת לגיל 5, החל ביום 1.5.2013, והוא ארח או עשוי היה לארח ילדים בגיל זה".

עילות התביעה הן הללו שנמנו בבקשת האישור: הפרת חובת הגילוי והטעיה לפי חוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981; פגיעה באוטונומיה והשפעה בלתי הוגנת; רשלנות, הפרת חובה חקוקה ותרמית לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]; ועשיית עושר ולא במשפט.

הסעדים שנתבקשו: פיצוי חברי הקבוצה; ותיקון אריזות המוצר בהתאם לתקנות בריאות הציבור.

המשיבה תפרסם הודעה אודות הסכם הפשרה המאושר, בשני עתונים יומיים רבי תפוצה, תוך 10 ימים. גודל האותיות בפרסום לא יפחת מ-3 מ"מ לכל אות. כן תפרסם המשיבה את ההודעה באתר האינטרנט שלה, בקשור ישיר מדף הבית.

מזכירות בית המשפט תואיל לשלוח עותק מפסק הדין למנהל בתי המשפט, לשם רישומו בפנקס התובענות הייצוגיות.

ניתן היום, כ' חשוון תשע"ח, 09 נובמבר 2017, בהעדר הצדדים.

אסתר שטמר , שופטת


מעורבים
תובע: רועי תמיר
נתבע: אפקטבעי בע"מ
שופט :
עורכי דין: