ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין ג'מאל חורי נגד מועצה מקומית ראמה :

לפני:

כבוד השופטת מיכל פריימן
נציג ציבור (עובדים) מר מאיר בוחבוט
נציג ציבור (מעסיקים) מר לסלו ויידה

התובע
1. ג'מאל חורי ת.ז. XXXXXX999
ע"י ב"כ: עו"ד שקיב עלי
-
הנתבעים
1. מועצה מקומית ראמה
ע"י ב"כ: עו"ד יוסף פארס
2. מדינת ישראל
ע"י ב"כ: עו"ד סוזן משלב מוקלד מפרקליטות מחוז חיפה

פסק דין

כללי

1. התובע, תושב ראמה, רו"ח במקצועו, נבחר למשרת מבקר פנים וממונה על תלונות הציבור במכרז פומבי שפרסמה הנתבעת 1, המועצה המקומית ראמה (להלן: "המועצה").
בשל קרבה משפחתית לחבר מועצה (אח), אף שה אח התפטר מהמועצה לאחר הבחירה ומליאת המועצה אישרה פעם נוספת את מינויו של התובע, הוחלט על ידי משרד הפנים שלא לאשר את מינויו של התובע .
החלטה זו הינה ביסוד התביעה שבפנינו.

ואלו העובדות הצריכות לתביעה

2. בתאריך 23.10.14, ניתן אישור נחיצות משרה לתפקיד מבקר פנים וממונה על תלונות הציבור במועצה מקומית ראמה. (נספח ב' לכתב ההגנה של הנתבעת 2).
בסעיף 7 נקבע כי "העסקת קרובי משפחה אסורה ללא אישור ועדת מינהל השירות".
3. בחודש 12/14 פורסם מכרז לתפקיד ובתאריך 15.1.15 הגיש התובע את מועמדותו במכרז. שלושה מועמדים נוספים הגישו מועמדות.

4. ביום 31.1.15 הודיעה המועצה לאחיו של התובע על מינויו כחבר מועצה וזאת לאחר שחבר מועצה אחר התפטר מהמועצה.

5. בתאריך 11.5.15 התכנסה ועדת הבחינה ובחרה בתובע ככשיר ראשון לתפקיד מבקר הפנים וממונה תלונות הציבור של המועצה.

6. בתאריך 28.5.15, אושר בישיבת המועצה פה אחד מינויו של התובע. בישיבה נכחו בישיבה 7 מתוך 10 חברים, וביניהם אחיו של התובע.

7. ביום 1.7.2015 אושר לתובע שכר בכירים כאשר, גם בפעם הזו, אחיו של התובע נטל חלק בהצבעה.

8. בתאריך 7.7.15, הוגש לאגף כוח אדם ושכר ברשויות המקומיות טופס בקשה לאישור העסקה בחוזה אישי ברשות המקומית, בו צוין כי לתובע אין קרובי משפחה (כמוגדר בחוק) ברשות המקומית, וכי במידה וכן, העניין נבחן מול יועמ"ש המשרד ואושר כנדרש בחוק ובחוזרי המנכ"ל השונים.

9. בתאריך 25.7.15, הודיעה המועצה לתובע על בחירתו לתפקיד מבקר פנים וממונה תלונות הציבור במועצה.

10. בתאריך 29.7.2015, הודיע אחיו של התובע על התפטרותו מהמועצה.

11. ביום 1.8.15, נחתם חוזה העסקה בין התובע ובין המועצה.

12. התפטרותו של האח מחברותו במועצה אושרה ע"י ראש המועצה בתאריך 4.8.15 .

13. בתאריך 2.9.15, נשלח מייל ממר משה בן נון ממשרד הפנים לחשב השכר של המועצה, בו נרשם:

"חוסאם שלום,
לאחר בחינת הנושא מול הלשכה המשפטית עולה כי המינוי מנוגד לסעיף 103 א לצו המועצות המקומיות.
יודגש כי אין בעובדה שהאח התפטר כדי לרפא את הפגם שנפל בהליך ההתקשרות עצמו.
לפיכך, יש לפעול בהתאם להוראות הסעיף או לצאת למכרז חדש".

14. בתאריך 8.9.15, שלח עו"ד יוסף פארס, היועמ"ש של המועצה, למחלקה המשפטית במשרד הפנים הודעה לפיה, הוראות חוזר מנכ"ל 3/11 קובעות כי נדרש אישור וועדה במקרים הבאים:

"א. ההעסקה עלולה להביא ליחסי כפיפות, או קשרי עבודה בינו לבין קרוב המשפחה שלו.
ב. קרוב המשפחה ממלא תפקיד סטאטוטורי ברשות המקומית.
ג. עבודה משותפת לצורך קבלת החלטות, מתן המלצות וקביעת נהלים.
ד. קרוב המשפחה ממלא תפקיד בלשכה המשפטית, יחידת כ"א ומשאבי אנוש, יחידת הכספים, יחידת הביקורת הפנימית או כל יחידה אחרת אשר יש לה קשר והשפעה על מרבית מהיחידות ברשות המקומית.
ה. קרוב משפחה המכהן כחבר בוועד העובדים של הרשות המקומית.
ו. כל קשר אחר אשר לדעת יועמ"ש הרשות המקומית, ולאחר קבלת חוות דעת של מזכיר הרשות, עלול, מפאת מהותו ונסיבותיו, להשפיע על יחסי העבודה.
ז. התעסוקה עלולה להביא לניגוד עניינים בשל קרבת משפחה לעובד אחר ברשות המקומית.
ח. מדובר בקרוב משפחה של אחד מנבחרי הציבור ברשות המקומית."

לטענת עו"ד פארס, אין במקרה זה כל נגיעה לאחד המצבים האמורים ועל כן, ניתן לאשר את ההעסקה ללא כל צורך באישור ועדת מנהל השרות.
עוד טען עו"ד פארס, כי מועמדותו של התובע הוגשה לפני כניסת אחיו לכהונה כחבר מועצה; אחיו של התובע נמנה על סיעת האופוזיציה ולא היה מעורב בכל תהליך הפרסום והזכייה; בחירתו פה אחד של התובע ע"י ועדת הבחינה מצביעה באופן ברור על יתרון בולט בהשכלתו וכישוריו הרבים כפי שמתבטא בתעודות ובהמלצות שהוגשו לוועדה.
עו"ד פארס הצהיר, כי למען הסרת כל ספק וריפוי הפגם ימליץ בפני ראש הרשות על קיום הצבעה חוזרת בשני הנושאים שבהם השתתף אחיו והיה בהם ניגוד עניינים.

15. בתאריך 17.9.15, התקיימה ישיבת מועצה מן המניין בה אישרה המליאה מחדש את מינויו של התובע כמבקר פנים במועצה ואף אישרה את חוזה הבכירים שנחתם בין המועצה ובינו.

16. בתאריך 29.2.16, התקבל במועצה מכתב הלשכה המשפטית במשרד הפנים לפיו, מינויו של התובע כמבקר פנים אינו מאושר הואיל וסעיף 103 א' לא מאפשר זאת וכי פסק הדין המנחה בסוגיה זו הוא ע"א 3030/96 עיריית ירושלים נ' כחילה פ"ד נ(5) 565.
לטענת משרד הפנים, יש להוכיח נסיבות חריגות המצדיקות סטייה מהכלל לפיו, קיים איסור של התקשרות ב"חוזה" או ב"עסקה" בין עירייה לבין "קרוב".

לאחר בחינת טענות היועמ"ש של המועצה החליט משרד הפנים שאין בהן כדי להצדיק סטייה מהכלל ואין לאפשר למועצה להתקשר עם אח של חבר המועצה.

לטענת משרד הפנים, הוועדה למניעת ניגוד עניינים של נבחרי ציבור ברשויות המקומיות קבעה כי עצם העובדה שהקרוב נמצא על ידי ועדת הבוחנים כמועמד המתאים ביותר לתפקיד, אינה יכולה לשמש כסיבה חריגה.

עוד נכתב, כי אין די בכך שאחיו של התובע התפטר מעבודתו, שכן במועד קבלתו של התובע לעבודה כיהן האח כחבר מועצה. יתרה מכך, על פי סעיף 122א'(ט)(2) לפקודת העיריות יש תקופת צינון של 18 חוד שים בהם ממשיך סעיף 103 א' לחול וזאת נוכח פסק הדין בעניין "מטיילי פסגות" שניתן ביום 26.1.09, ע"י כבוד השופט גינת.
לטענת משרד הפנים, מראית פני הצדק מחייבים שלא לאשר את המינוי.

16. ביום 10/4/16 פנה ב"כ התובע למשרד הפנים בבקשה לשינוי ההחלטה.

במכתבו טען ב"כ התובע, כי סעיף 122 לפקודת העיריות כלל אינו חל במקרה דנן שכן מדובר במועצה מקומית וכי בחודש 7/15 התפטר אחיו של התובע מתפקיד חבר מועצה ולפיכך, ניגוד העניינים הפוטנציאלי חדל.
כמו כן הובא העניין לדיון חוזר במליאת המועצה.
לטענתו, פסק הדין בעניין מטיילי פסגות לא חל אף הוא מהטעם שהוא מתייחס להתקשרות חבר מועצה עצמו שהתפטר מתפקידו טרם הדיון בוועדת המכרזים.
ב"כ התובע ביקש כי משרד הפנים ישוב ויבחן את עמדתו.

17. משלא התקבלה כל הודעה בדבר שינוי בהחלטה, הוגשה התביעה שבפנינו.

טענות הצדדים

18. לטענת התובע בתביעתו , סעיף 103 א' לצו המועצות המקומיות מכיר באפשרות של הכשרת התקשרות עם קרוב משפחה בתנאים המפורטים בסעיף 103א'(ב)(3) לצו המועצות המקומיות א' הקובע כי הוראת סעיף קטן (א) לא תחול "לגבי חוזה או עסקה שהמועצה ברוב של שני שלישים מחבריה ובאישור השר התירה ובתנאים שהתירה; הודעה על מתן היתר כאמור תפורסם ברשומות".

19. התובע טוען, כי הוראות סעיף 122 א לפקודת העיריות לא הוחלו על המועצות המקומיות בסעיף 34א (א), המחיל סעיפים ספציפיים מפק ודת העיריות על המועצות המקומיות, כנראה מהטעם שהמחוקק הסתפק בסעיף 103א לצ ו המועצות המקומיות. מכל מקום, לטענתו, תקופת הצינון שנקבעה בסעיף 122א(ט)(2) חלה רק על חבר מועצה, ולא על קר ובו.

20. לטענת התובע, כאשר התברר למועצה, כי ייתכן והיה מצב של ניגוד עניינים, עת אחיו של התובע היה עדיין חבר מועצה והשתתף בדיונים הנוגעים למינויו, החליטה המועצה לשוב ולדון בהמלצת וועדת המכרז פעם נוספת, לאחר התפטרותו של אחיו מחברותו במועצה.

21. לטענת התובע, החוק בא למנוע מצבים של ניגוד עניינים וצופה פני עתיד, לכן, התפטרות האח מוציאה את העוקץ מכל חשש לניגוד עניינים.

22. המועצה חזרה בכתב הגנתה על הנימוקים שהועלו במכתב יועצה המשפטי, עו"ד יוסף פארס, למשרד הפנים.

23. לטענת המדינה, המועד הקובע לבחינת ניגוד העניינים הוא מועד החלטת ועדת הבחינה שהחליטה על קבלתו של התובע לעבודה. במועד זה כיהן אחיו כחבר מועצה ומאוחר יותר אף נכח והצביע בישיבות המועצה שאישרו הן את מינויו והן את שכרו.
המדינה הרחיבה בעניין נושא ניגוד העניינים וציינה כי אין צורך להוכיח בפועל קיומו של ניגוד עניינים, אלא, די בקיום "חשש סביר" של ניגוד עניינים.
לטענת המדינה, תפקיד מבקר פנים, הוא מבין התפקידים העיקריים והחשובים ברשות, משכך, עליו להיות עצמאי להיות עצמאי ובלתי תלוי וכמובן שאינו יכול להיות במצב של ניגוד עניינים.

24. לטענת המדינה, סעיף 103א(ב)(3), קובע כי יש צורך באישורו של משרד הפנים.
המדינה חזרה על כל טענותיה כפי שפורטו במכתבה של עו"ד מרב אמיר מהלשכה המשפטית של משרד הפנים , שהינו, לדידה, בבחינת החלטת שר הפנים.

25. טוענת המדינה, כי לאחר בחירת התובע ע"י וועדת הבחינה, כלל לא טרחה המועצה לפנות לא לועדת מינהל השירות ולא לשר הפנים בבקשה לקבל אישור להעסקת התובע בהתאם לסעיף 103א לצו המועצות המקומיות.
העובדה שהתובע הוא שנבחר ע"י ועדת המכרזים אינה מהווה נסיבה חריגה שיש בה להוציאו מהכלל האוסר ניגוד עניינים.
המדינה הפנתה לחוות דעת הוועדה למניעת ניגוד עניינים של נבחרי ציבור ברשויות המקומית אשר צורפה כנספח א' לכתב ההגנה.

27. לטענת המדינה, לאחר שנבחנו מלוא טענות המועצה המקומית, ומשלא הוכחו בפני המשרד קיומן של נסיבות מיוחדות וחריגות לסטייה מהכלל האוסר התקשרות של המועצה המקומית עם אחיו של חבר מועצה, החליטה מנכ"לית משרד הפנים שלא לאשר את המינוי . מדובר בהחלטה מ נהלית נכונה אשר עולה בקנה אחד עם העקרונות שהותוו בפסיקה בעניין ניגוד עניינים.
בהתאם להלכה הפסוקה, בית הדין אינו ממיר שיקול דעתו בשיקול דעתה של הרשות המוסמכת.

28. עוד טוענת המדינה, כי תקופת הצינון שבסעיף 122(א) לפקודת העיריות אמנם לא הוחלה מפורשות על מועצות מקומיות אולם היא יוצרת חזקה של ניגוד עניינים לתקופה הקבועה בסעיף וראוי להחילה במועצות על דרך היקש, כפי שאף נפסק בעניין מטיילי פסגות (עת"מ 24978-01-09).
פרשנות התובע להוראת סעיף 122א (א)(ט) כמתייחסת רק לחבר המועצה עצמו, אינה עולה בקנה אחד עם לשון הסעיף ותכליתו, ודינה להידחות.

29. לטענת המדינה, על המועצה לצאת במכרז חדש לתפקיד מבקר פנים שכן המכרז המקורי היה נגוע בניגוד עניינים.

30. הצדדים הסכימו להצעת בית הדין מיום 23.3.17, כי שאלת ניגוד העניינים תשוב ותבחן ע"י משרד הפנים, בשים לב לחלוף הזמן ולכל ההתפתחויות שחלו מאז ועד היום.

31. בתאריך 18.5.17 הוגשה עמדת משרד הפנים, לפיה אין לאשר את בקשת ההתקשרות בין התובע והמועצה.
ההחלטה נסמכה על הנימוקים המשפטיים שפורטו בחוות הדעת המשפטית של עו"ד ליטל בלומנטל מהלשכה המשפטית של משרד הפנים אשר בעיקרם, חזרו על טענות המדינה לעניין התנהלותה הלא תקינה של המועצה.

עוד עולה מחוות הדעת, כי שיקול נוסף לדחיית הבקשה הינה החלטתה של וועדת הבחינה, אשר אינה מנומקת.
לטענת משרד הפנים, פרוטוקול הוועדה אינו מפרט את כישוריו של התובע ביחס למועמדים אחרים כנדרש על פי הדין והמדובר בהתנהלות פגומה אשר יש להביאה בחשבון בין יתר השיקולים הרלוונטיים.

לטענת משרד הפנים, המועצה מבקשת להתקשר עם התובע בחוזה העסקה לתפקיד סטטוטורי בכיר של שומר סף – מבקר פנים במועצה האמון על טוהר המידות והמנהל התקין ובתפקיד זה יש לשמור שבעתיים על קיום הוראות החוק בצורה דווקנית וקיימת חשיבות יתרה כי הליך מינויו יהיה בהתאם להוראות הדין.
לטענתה, אין בחלוף הזמן כיום כדי לרפא את הפגמים שירדו לשורשו של עניין.

32. הצדדים הסכימו להגשת סיכומים על יסוד החומר שבתיק.

33. בסיכומיהם חזרו הצדדים על טענותיהם.

התובע הוסיף, כי מהחלטת משרד הפנים עולה, כי משרד הפנים מבקש להחיל את הוראות סעיף 103 לא רק על מועד ההתקשרות בפועל עם המועצה, אלא, גם על ההליכים המכרזיים שהיו קודם לכן, לרבות, המועד בו התכנסה וועדת הבחינה.
לטענת התובע, סעיף 103א' אינו חל על ההליך הטרום חוזי, דהיינו גם על ההליך המכרזי ועל מועד כינוס וועדת הבחינה. לטענת התובע, החלטה אחרת תהווה פגיעה בחופש העיסוק ובחוק שיוויון הזדמנויות בעבודה. לטענתו, הוראות הסעיף מדברות במפורש אך ורק על מועד ההתקשרות ולא על המועד הקודם לה. החלטה אחרת תגרום להכבדה יתר על המידה על דיני המכרזים, על המועצה ועל מתמודדים פוטנציאלים ראויים אשר יירתעו מהגשת מועמדות שעלולה להיפסל מראש ע"י משרד הפנים וטרם בחינת מועמדותם לגופה ומידת התאמתם לתפקיד.

לטענת התובע, נקבע בפסיקת בית המשפט המנהלי כי סעיף 122א(ב)(3) לפקודת העיריות הדומה לסעיף 103א' לצו המועצות המקומיות לא חל על ההליך הטרום חוזי. (עת"מ (ב"ש) 29040-11-10 אריאל וימאזור בקרת תנועה וחניה בע"מ נ' עיריית באר שבע).

עוד טוען התובע, כי הוא מתנגד לשינוי חזית המחלוקת והוספת טעמים חדשים על ידי משרד הפנים.
לאור האמור, דחיית הבקשה מהטעם של היעדר נימוקים על ידי וועדת הבחינה אינה יכולה להתקבל.
לגופו של עניין טוען התובע, כי וועדת הבחינה פעלה בהתאם לטופס הסטנדרטי שהוצא ע"י משרד הפנים (נספח ג' לכתב ההגנה של המדינה) והוועדה מילאה את הטופס בהתאם לכתוב בו.
לטענתו, העובדה שיש סעיף "הערות הוועדה" אינה מלמדת על חובת הוועדה לציין נימוקים להחלטתה.

עוד טוען התובע, כי מכתב הדחייה של משרד הפנים מתבסס כל כולו על נימוקים משפטיים ואין בו בחינה עניינית של נסיבות המקרה. משרד הפנים לא בחן את השאלה האם קיימות נסיבות חריגות המצדיקות את ההתקשרות.
לטענת התובע, אישור ההתקשרות המחודשת עם התובע מיום 17.9.15 על ידי מליאת המועצה כאשר אחיו של התובע אינו חבר מועצה מרפא את הפגם ובנסיבות אלה לא הייתה כל חובה על המועצה לבקש את אישור משרד הפנים.

התובע חזר על טענתו לפיה, הסעיף הדן בתקופת צינון מפקודת העיריות אינו חל על המועצות המקומיות.
לטענת התובע, שעה שוועדת הבחינה שהיא וועדה חיצונית מטעם משרד הפנים בוחרת בתובע, חזקה כי החלטה זו היא ההחלטה הטובה ביותר. ביטולה של ההחלטה יש בה כדי לפגוע באינטרס הציבור.

34. בסיכומי המועצה חזרה היא על האמור בכתבי טענותיה והוסיפה, כי אחיו של התובע נכח בישיבת המלאה אשר אישרה את בחירתו של התובע בתום לב.
לטענתה, תהליך בחירתו של התובע כמבקר פנים אינו נגוע בניגוד עניינים שכן מרגע שנודע לאחיו של התובע שהוא נתון במצב זה, פעל באופן מיידי למניעתו ולנטרולו של ניגוד העניינים.

לטענת המועצה, המקרה דנן אינו מחייב קבלת אישור וועדת מינהל השירות, שכן במקרה דנן אין כל נגיעה לאחד המצבים האמורים בחוזר מנכ"ל 3/11 המבהיר מהם המקרים בהם נדרש אישור הוועדה.

לטענת המועצה, אין להעלות טענות חדשות הנוגעות לפרוטוקול וועדת הבחינה.

35. לטענת המדינה בסיכומיה, במקרה שבפנינו נפלו פגמים חמורים היורדים לשורשו של עניין הן בהליך המכרזי ואשרורו והן בהליך ההתקשרות החוזית.
הפגם בהליך המכרזי התבטא, בין היתר, בבחירת התובע לתפקיד מבקר פנים במועצה ללא הנמקה של ועדת הבחינה, והנפקת כתב מינוי עבור התובע מבלי שנערכה פנייה מתאימה לוועדת מינהל השירות, כפי שמתחייב מהוראות צו המועצות המקומיות ומחוזרי מנכ"ל משרד הפנים .
הפגם בהליך ההתקשרות החוזית התבטא בחתימה על הצהרה שיקרית של המועצה במסגרת טופס הבקשה לאישור חוזה בכירים, שהוגש למשרד הפנים לפיה התקבלו כל האישורים הנדרשים להעסקת התובע כאשר בפועל, לא התקבל אישור משרד הפנים.

החלטת משרד הפנים הינה סבירה וביה"ד לא ישים את שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של הרשות המוסמכת כל עוד פועלת הרשות כדין ובסבירות.
עוד נטען, כי אי צירופו של מר אברהים סרחאן, אשר נבחר ככשיר מס' 2 לתפקיד מבקר פנים בתור מי שעלול להיפגע מקבלת התביעה, הינו טעם שמצדיק כשלעצמו את דחיית התביעה על הסף, תוך חיוב המועצה לצאת במכרז חדש.
פרסום מכרז חדש מתבקש בנסיבות העניין לנוכח פרק הזמן הרב שחלף מאז פרסום המכרז נשוא התביעה (12/14) וזאת במטרה להבטיח שמירה על עיקרון השוויון.

בהתייחס לטענות התובע והמועצה בסיכומיהם טוענת המדינה, כי ניסיונו של התובע לטעון לעמימות בנימוקי משרד הפנים אינה יכולה להתקבל. המשרד בחן את בקשת המועצה ואת מלוא השיקולים הרלוונטיים.
בניגוד לטענות התובע, עמדת משרד הפנים כפי שהובאה לא מונעת מאדם כלשהו להתמודד במכרז, אלא, רק מסייגת את מינויו בקבלת אישור ועדת מינהל השירות במשרד הפנים.

אין כל הצדקה לתת יד לניסיון התובע להגביל את שיקול הדעת המסור לשר אך ורק לשלב הסופי של אישור ההתקשרות החוזית תוך התעלמות מהשתלשלות העניינים שהחלה משלב פרסום המכרז ועד לשלב האחרון.

עוד נטען, כי יש לדחות טענות התובע והמועצה לפיהן המדינה הרחיבה חזית עת קבעה בהחלטתה החדשה מיום 11.5.17, כי ועדת הבחינה לא נימקה כלל את החלטתה בעניין בחירת התובע ככשיר ראשון.
השיקול בדבר העדר הנמקה על ידי ועדת הבחינה הינו אחד השיקולים שהביאו לדחיית אישור ההתקשרות בין התובע והמועצה ויתר הנימוקים נכונים הם כשלעצמם ועומדים הם בפני עצמם.
מבחינה מינהלית תקינה, ועדת הבחינה חייבת לנמק את החלטותיה בין אם בטופס הפרוטוקול ובין אם בדף נפרד אשר נלווה לטופס, וזאת על מנת שניתן יהיה ללמוד מתוכן ההנמקה את התרשמותה ואת מסקנתה בנסיבותיו של כל מקרה המובא להכרעתה.
דברים אלה מקבלים משנה תוקף, מקום בו עסקינן במועמד שיש לו קרבה משפחתית לחבר מועצה.
בניגוד לנטען על ידי המועצה, ועדת הבחינה אינה וועדה חיצונית מטעם משרד הפנים, אלא, הינה טריבונל עצמאי בפני עצמו מטעם הרשות המקומית.
ההיגד "הרחבת חזית" כלל אינו מתאים בנסיבות העניין שכן, רשות מינהלית אינו כבולה לעמדתה הראשונית והיא רשאית לפרטה ולנמקה מחדש.

באשר לתקופת הצינון, שתיקת המחוקק בכל הנוגע ל"תקופת צינון" בצו המועצות המקומיות אינה מהווה הסדר שלילי ומכוח דוקטרינת ניגוד העניינים ראוי להחיל אותה גם על מועצות מקומיות כאשר תכלית החקיקה הינה זהה.
פרשנות התובע הנטענת בסיכומיו לפיה, תקופת הצינון מתייחסת אך ורק לחבר המועצה עצמו ולא למקורביו אינה עולה בקנה אחד עם לשון הצו.
על אף שתקופת הצינון חלפה, אין בכך כדי להכשיר את מינויו של התובע מאחר ולא ניתן להתעלם מהפגמים החמורים שדבקו בהליך המכרזי ואישרורו.
אישור אוטומטי למינויו של המועמד לאחר שחלפו 18 חודשים יאיין את תכלית האיסור שהותווה בעניין מניעת ניגוד עניינים שכן הוא עלול להביא לתופעה פסולה של עיכוב מכוון על ידי מועצות של קבלת תוצאות סופיות במכרזים פגומים.

בהתייחס לטענות התובע בדבר פגיעה בחופש העיסוק של התובע טוענת המדינה, כי הזכות לחופש העיסוק אינה מוחלטת והיא נסוגה בפני זכויות אחרות, לרבות, האינטרס הציבורי של הגנה על טוהר המידות ועל תקינות המנהל הציבורי ושמירה על אמון הציבור. המדינה מפנה לעניין קאסוטו (בג"ץ 1100/95 דוד קאסוטו ואחר נ' אהוד אולמרט, ראש עיריית ירושלים ואח' (פ"ד מט(3) 691).

בניגוד לטענת המועצה, סעיף 103א' לצו המועצות המקומיות חל בעניינינו שכן יש להחילו מקום בו עסקינן בין היתר בהתקשרות בין קרובו של חבר המועצה ובין הרשות המקומית.

דיון והכרעה

36. בפתח דיוננו נזכיר ההלכה כי "כלל הוא כי בית-הדין לא ישים שיקול-דעתו תחת שיקול-דעתה של הרשות המוסמכת, וכי לא יתערב בהחלטתה לשנותה, אלא אם כן נמצא כי אותה החלטה ניתנה בחריגה מסמכות, או כי יש בה פגיעה בכללי הצדק הטבעי, או כי היא נגועה בשיקולים זרים או באי-סבירות קיצונית היורדת לשורשו של עניין. בית-הדין אף לא ישים שיקול-דעתו תחת זה של הרשות אפילו היה הוא עצמו בוחר באפשרות אחרת מזו שבחרה בה הרשות ללכת, כל עוד מצויה אותה אפשרות במתחם הסבירות".
(ע"ע 1123/01 בית ספר תיכון עירוני - כל ישראל חברים בתל-אביב-יפו - יצחק צויזנר, [פורסם בנבו] פד"ע לו 438,).

37. נקדים אחרית לראשית ונציין, כי לאחר ששקלנו נסיבות המקרה וטענות הצדדים, לא מצאנו כי נפל פגם המצדיק התערבותנו בהחלטת משרד הפנים שהינה סבירה, מידתית, והתקבלה מתוך שיקולים ענייניים, ולפיכך מסקנתנו היא כי דין התביעה להידחות, וכי על המועצה לצאת במכרז חדש לתפקיד נשוא התביעה. להלן יובאו הנימוקים לכך.

קיומו של ניגוד עניינים:

38. סעיף 103א לצו המועצות המקומיות (א) תשי"א-1950 קובע:

"103א. (א) חבר מועצה, קרובו, סוכנו או שותפו, או תאגיד שיש לאחד מהאמורים חלק העולה על עשרה אחוזים בהונו או ברווחיו או שאחד מהם מנהל או עובד אחראי בו, לא יהיה צד לחוזה או לעסקה עם המועצה; לענין זה, "קרוב" - בן זוג, הורה, בן או בת, אח או אחות.
(ב) הוראת סעיף קטן (א) לא תחול –
(1) לגבי חוזה בדבר מתן שירות מהשירותים שהמועצה מספקת לתושביה, לאחד מהמנויים בסעיף קטן (א);
(2) לגבי הסכם בהליכי רכישה לפי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943, או בהליכי העברת מקרקעין במקום רכישה כאמור;
(3) לגבי חוזה או עסקה שהמועצה ברוב של שני שלישים מחבריה ובאישור השר התירה ובתנאים שהתירה; הודעה על מתן היתר כאמור תפורסם ברשומות.
(ג) חוזה שנערך בניגוד להוראות סעיף זה ניתן לביטול על פי החלטת המועצה ברוב חבריה או על פי החלטת השר, ומשבוטל כך לא תהא המועצה חייבת להחזיר את מה שקיבלה על פי החוזה או לשלם את שוויו של מה שקיבלה, ובלבד שלא יהיה בביטול החוזה כדי לגרוע מזכויות צד שלישי שנרכשו בתום לב.
(ד) לענין סעיף זה, דין התקשרות עם תאגיד שלמועצה שליטה בו כדין התקשרות עם המועצה; לענין זה, "שליטה" - כמשמעותה לפי סעיף 2 לחוק מס שבח מקרקעין, תשכ"ג-1963.
(ה) הוראות סעיף זה לא יחולו על התקשרויות שנעשו לפני תחילת כהונתו של חבר המועצה שבשלו חל האיסור; אולם עם תחילת הכהונה יודיע בכתב חבר המועצה למועצה על כל התקשרות האסורה לפי הוראת סעיף קטן (א) שנעשתה לפני תחילת כהונתו, וכל עוד לא נסתיימה התקשרות זו לא יעסוק אותו חבר המועצה בתוקף כהונתו במועצה בכל ענין הנוגע להתקשרות האמורה.
...
(ח) אין בהוראות סעיף זה כדי לגרוע מהוראות סעיף 103."

39. באשר לשלבי יישום סעיף 103 א, נקבע:

"9. סעיף 103 א מלמד כי את השאלה האם החוזה בו אנו עוסקים תקף או בטל נבחן בשלושה שלבים.
10. השלב הראשון הינו השאלה האם החוזה נכלל במסגרת האיסור הכללי שבסעיף 103 א(א). המדובר במקרה שבפנינו בחוזה שכירות בין המועצה לבין בן של חבר מועצה. לפיכך, מצוי הוא בלבו של האיסור הגורף בדבר התקשרות בין המועצה לקרוב של חבר מועצה.
11. השלב השני הינו הבחינה האם קיימות נסיבות מיוחדות, המנויות בסעיף המוציאות חוזה זה מן הכלל הקבוע באיסור הגורף. לעניינו הנסיבה היחידה שיש לדון בה הינה המנויה בסעיף 103א ב(ב)(3) –
"לגבי חוזה או עסקה שהמועצה ברוב של שני שלישים מחבריה ובאישור השר התירה ובתנאים שהתירה; הודעה על מתן היתר כאמור תפורסם ברשומות. "
על החוזה אשר לפני אומנם חתמו כל הגורמים הנחוצים במועצה, אולם, הסעיף אינו מסתפק בכך. נדרש כי רוב של שני שלישים מחברי המועצה יצביעו בעד היתר להתקשר בחוזה זה וכן יתקבל אישור שר הפנים לכך.
...
13. השלב השלישי, האם בוטל החוזה על פי הוראות הסעיף.
"חוזה שנערך בניגוד להוראות סעיף זה ניתן לביטול על פי החלטת המועצה ברוב חבריה או על פי החלטת השר, ומשבוטל כך לא תהא המועצה חייבת להחזיר את מה שקיבלה על פי החוזה או לשלם את שוויו של מה שקיבלה, ובלבד שלא יהיה בביטול החוזה כדי לגרוע מזכויות צד שלישי שנרכשו בתום לב. "
...סעיף 103א(ג) קובע שתי דרכים לביטולו של החוזה שנערך בניגוד להוראות הסעיף. הדרך האחת, החלטה של רוב חברי המעוצה והדרך השניה החלטת שר הפנים."
( תא"מ (עכו) 4962-07 מוחמד חוסיין נ' מועצה מקומית נחף - מאגר נבו 01.07.2010)

40. בענייננו, מדובר בחוזה העסקה בין המועצה לבין התובע שאחיו שימש כחבר מועצה. אין ולא יכול להיות חולק כי מינוי התובע בעת שאחיו שימש כחבר מועצה נגוע בניגוד עניינים ומצוי בלבו של האיסור הגורף בדבר התקשרות בין המועצה לקרוב של חבר מועצה.
כדי להוציא מינוי זה מכלל האיסור, ובהתאם לסעיף ב'(3) נדרש, כי רוב של שני שלישים מחברי המועצה יצביעו בעד היתר להתקשר בחוזה זה וכן יתקבל אישור שר הפנים לכך. אישור כאמור לא ניתן.

האם אשרור הבחירה בתובע וההסכם עימו ע"י המועצה לאחר התפטרות אחיו מחברותו במועצה מרפאה את הפגם?

41. לטענת התובע, העובדה שנערכה הצבעה נוספת במליאת המועצה לאחר שאחיו של התובע כבר לא שימש כחבר מועצה, "ריפאה" את הפגם שכן ההתקשרות עם התובע הפכה להתקשרות "רגילה".

42. אין בידנו לקבל טענת התובע בהקשר זה.
סוגיה זו נדונה והוכרעה בפסק הדין בעניין "אריאל וימאזור" אליו הפנה התובע בסיכומיו:

" הסוגייה הבאה העומדת לדיון הינה סוגיית התפטרותו של מר שלי מלכהן כמנכ"ל העותרת והאם יש בכך כדי לייתר את הצורך בקבלת האישור על פי סעיף 122א(ב)(3) לפקודה. סבורה אני כי צדק המשיב בעמדתו כי אין בהתפטרותו של מר שלי מלכהן בתפקיד בעותרת כדי לקדם את הקביעה כי הוראת סעיף 122א(ב)(3) לפקודה אינה חלה, במובן זה שאישור מועצת העירייה ושר הפנים אינה נדרשת עוד.
בהליכי מכרז, הנסיבות נבחנות על פי מצב הדברים שהתקיים ביום החלטת ועדת המכרזים על הזכייה, הוא יום ההתקשרות העסקית המותנית באישורי מועצת העירייה ושר הפנים. מקום שבזמנים רלבנטיים אלה כיהן מר שלי בתפקיד בכיר בעותרת נדרשו האישורים כאמור, גם אם מאוחר יותר התפטר מתפקידו.
פרשנות אחרת של הדברים תשים פלסתר את תכליתה של הוראת סעיף 122א(ב)(3) לפקודה ואף עלולה לקדם התנהלות בלתי ראויה של מציעים כגון התפטרויות כפויות או פיקטיביות של בעלי תפקידים בחברות זוכות, שהינם גם חברי מועצת העירייה.
לפיכך, סבורה אני כי אין בהתפטרותו של מר שלי מלכהן כמנכ"ל העותרת כדי לייתר את הצורך בקבלת האישורים האמורים כמפורט בהוראת סעיף 122א(ב)(3) לפקודה.
בהינתן האמור, יש לבחון את החלטת שר הפנים גופא, אם מתקיימות בנסיבות דנן נסיבות חריגות אשר יצדיקו התערבות בית המשפט בשיקול דעת המשיב".
43. משאין באשרור הבחירה כדי לרפא את הפגם, ויש לבחון את הנסיבות במועד בחירת הוועדה, יש לבחון את שיקולי משרד הפנים אשר לא מצא נסיבות חריגות המאפשרות אישורו של המנוי.

האם בענייננו נסיבות המצדיקות סטייה מהכלל?

44. על פרשנותו של סעיף 103א', כמקביל לסעיף 122א' לפקודת העיריות, נקבע:

"8. הוראה מקבילה לסע' 103א' לצו המועצות מצויה בסע' 122א לפקודת העיריות [נוסח חדש] (להלן: "פקודת העיריות"). לפיכך ניתן לפרש את סע' 103א' כפי שפורש סע' 122א'.
סעיף 122א' (ב)(3) לפקודת העיריות כבר נדון בפסיקה בע"א 3030/96 עיריית ירושלים נ' כחילה מפעלי הנדסה ובניה, פ"ד נ(5), 565 (להלן: "עניין כחילה").
"הכלל הוא שקיים איסור של התקשרות ב "חוזה" או ב"עסקה" בין עירייה לבין 'קרוב", ומי שמבקש להוציא את עניינו מהכלל שומה עליו להצביע על נסיבות מיוחדות המצדיקות סטייה ממנו. הטעם למסקנה זו הוא משולש, והוא נעוץ במבנה הלשוני של הטקסט, בהיסטוריה החקיקתית שלו ובתכלית החקיקה. "

באשר למבנה הלשוני מבהיר בפסק הדין כבוד המשנה לנשיא השופט שלמה לוין, כי הסעיף ברור בקבעו כלל האוסר על התקשרות בחוזים עם קרובים וקובע יוצאים מן הכלל. לפיכך על ה"קרוב" להצביע על אותן נסיבות בגינן נכנס חוזהו בגדרם של אותם יוצאים מן הכלל. ההיסטוריה החקיקתית מלמדת כי ההסדר הוסף לדבר החקיקה לאחר ניסיון שלילי מצטבר ברשויות המקומיות בדבר מקרים בהם היה אינטרס עסקי אישי של חברי מועצה בהתקשרות של הרשות המקומית. תכלית החקיקה מלמדת כי במקרים אלו יש לדחות את חופש העיסוק ולהגבילו לצורך תכלית ראויה ובכללה מניעת ניגוד עניינים ובמידה שאינה עולה על הנדרש".
(עניין מוחמד חוסיין, לעיל, ההדגשה הוספה).

45. בחוות דעת הוועדה למניעת ניגוד עניינים של נבחרי ציבור ברשויות המקומיות אשר צורפה כנספח א' לכתב ההגנה מטעם המדינה חוזרת ההוראה בדבר הצורך באישור משרד הפנים .
המועד הקובע לקבלת האישור הוא קודם הגשת המועמדות:

"חבר מועצת רשות מקומית או קרובו (כהגדרתו בהוראת הסעיף הרלוונטית) אינם רשאים להגיש מועמדות למכרזים שמפרסמת הרשות, אלא לאחר קבלת אישור שר הפנים ואישור ההתקשרות ברוב של שני שלישים מחברי המועצה".

הוועדה מסתמכת על פסק הדין בעניין עת"מ 14978-01-09 מטיילי פסגות נ' המועצה המקומית פוריידיס שם נקבע:

"10. אין להקל ראש בשמירה על איסור ניגוד עניינים אפשרי עליה גם הצביע בית המשפט העליון בתקדימים שצוטטו לעיל. לחבר מועצה יש, מטבע הדברים, נגישות למידע רב יותר מזה של הציבור בכללותו. חברותו במועצה מביאה לקשרים בינו לבין חברי המועצה האחרים ואפשר שגם בינו למי שעשויים לכהן כחברי ועדות מכרזים. ההיגיון, שביסוד האיסור על התקשרות חוזית בין חבר מועצה מזה לבין הרשות המקומית מזה, חל גם על עצם השתתפות בהליכי מכרז של אותה רשות. המועד הקובע אינו שלב פתיחת ההצעות במכרז, אלא שלב הגשת ההצעות למכרז. עצם הגשת ההצעות על-ידי חבר המועצה, פסולה מכוח סעיף 103א(א). העובדה שעשויים להיות חריגים לאיסור ההתקשרות וזאת כאמור, למשל, לפי סעיף 103(ב), אינה גורעת מהאמור עד כאן. אם סבורה המועצה ברוב של שני שלישים ובאישור השר שיש מקום להתקשרות חרף האמור בסעיף 103א(א), הרי החלטת המועצה ואישור השר וכן הפרסום ברשומות, צריכים לבוא לפני הגשת ההצעות במכרז ולא בדיעבד, כפי שרמז גם השופט ש. לוין בעניין כחילה הנ"ל, שם 570 למטה, כאשר ציין שמתן היתר רק בדיעבד, עשוי ליצור עובדה מוגמרת ולחייב את מועצת הרשות המקומית ואת השר לתת אישור בדיעבד, שמראש לא היה ניתן.

11. העותר בענייננו בחר בתפקיד אחראי של איש ציבור. ככזה, מוטלות עליו חובות גם במשפט הציבורי. כאיש ציבור וכחבר מועצה אינו רשאי, כמצוות צו המועצות המקומיות, להתקשר בחוזה עם המועצה המקומית שבה הוא חבר. בכלל זאת, אין הוא רשאי, בין בעצמו ובין באמצעות תאגיד שבשליטתו, להתקשר בחוזים כאמור או להשתתף במכרזים של אותה מועצה מקומית. נראה, שאף העותרים סברו כך, שאלמלא כן, לא היה העותר 2 מתפטר מחברותו במועצה. דא עקא, שההתפטרות באה בשלב מאוחר ואין בה כדי למנוע את פסילת הצעתם של העותרים.
(עתמ (חי') 14978-01-09 מטיילי פסגות בע"מ נ' מועצה מקומית פורידייס - מאגר נבו 26.01.2009, ההדגשה הוספה)

46. בעניין "מטיילי פסגות" קבע כבוד השופט גינת, כי המועד הקובע אינו שלב פתיחת ההצעות במכרז, אלא שלב הגשת ההצעות למכרז וכי עצם הגשת ההצעות על-ידי חבר המועצה, פסולה מכוח סעיף 103א(א):

"אם רואים את המכרז עצמו כחוזה (או חוזה נספח), הרי עצם ההשתתפות בו אסורה על חבר מועצה מכוח האיסור שבסעיף 103א הנ"ל. "

47. אומנם בעניין "אריאל וימאזור" אליו הפנה התובע בסיכומיו, נקבע כי אין, ללמוד, מנוסח הוראת סעיף 122א(ב)(3) לפקודה, על מניעה משפטית מלאפשר לזוכה במכרז לקבל את האישורים לאחר הזכייה עצמה וכי לשון סעיף 122א(ב)(3) לפקודה מכוונת ל"חוזה העיקרי".
ואולם, הקביעה סוייגה למקרים בהם "קיימות נסיבות של דחיפות הליכי המכרז ולוח הזמנים המוקצב למציעים הינו כזה אשר אינו מאפשר את קבלת האישורים מראש. " (ראה (עתמ (ב"ש) 29040-11-10 אריאל וימאזור בקרת תנועה וחניה בע"מ נ' עיריית באר שבע - מאגר נבו 11.12.2011)
לא כך היה בעניין שבפנינו.

48. חוזר מנכ"ל 3/2011 (מיום 11.5.2011), בעניין העסקת קרובי משפחה קובע כי יש לקבל אישור היועהמ"ש של המועצה כי אין מדובר בהעסקה בניגוד להוראות החוזר.
לא ניתן אישור כאמור טרם המינוי.
מכל מקום, אם מדובר בהעסקת קרוב משפחה של אחד מנבחרי הציבור ברשות המקומית, אין להעסיקו ללא אישור ועדת מינהל השירות.

בין המסמכים שיש להעביר לבחינת הועדה נכלל נוסח המכרז, פרוטוקול ועדת הבחינה, חוו"ד משפטית קורות חיים ותעודות המלמדות על השכלה, ועוד.
בחוזר מצוין, כי בעת שהועדה דנה באפשרות לחרוג מהכלל האוסר העסקה בניגוד עניינים, ובבואה לדון באפשרות לאשר העסקה על אף קרבת המשפחה, למי מהממונים ברשות, עליה לבחון גם את אופן קבלת העובד, והאם יש חשש כי המועמד זכה במכרז בגלל קרבת משפחתו למי מנבחרי הציבור או העובדים ברשות המקומית.
מכאן, שהחשש אינו רק לניגוד עניינים במהלך תקופת העבודה המשותפת, אלא, גם בחשש כי העובד התקבל לעבודה בגלל הקרבה המשפחתית.

המועצה לא פנתה לבקש אישור ועדת מינהל השירות.

לא זו בלבד אלא שהמועצה הגישה למשרד הפנים ביום 7.7.15 בקשה לאישור העסקת התובע, בו צוין כי אין לו קרובי משפחה ברשות המקומית, וזאת עוד טרם התפטרות אחיו מחברותו במועצה.

49. "סטיה לא מנומקת מנהלים מעוררת מטבעה חשד לשיקולים זרים, למחטפים, לבחישה פוליטית לא עניינית ולשורה של מעקשים שיש להתרחק מהם; הן מדברים אלה לגופם, והן מעצם החשד לקיומם בבחינת "וִהְיִיתֶם נְקִיִּים מֵה' וּמִיִּשְׂרָאֵל" (במדבר ל"ב, כ"ב; ראו בג"צ 4841/04 מחאג'נה נ' בית המשפט המחוזי בחיפה, פ"ד נח(6) 347, 358-357; בג"ץ 4795/07 פלוני נ' זנדבק, ממונה ארצי ויו"ר ועדות רפואיות [פורסם בנבו]). טעם אחרון זה לחשדנות כלפי סטיה מנהלים פנימיים מקרב אותנו לקבוצת הנימוקים השניה אשר תומכים, כך נראה, בתוצאה של בטלות המכרז."
(עעמ 6726/10 סיעת למען תורה וגמילות חסדים בעירית צפת נ' המועצה הדתית צפת - מאגר נבו 23.03.2011)

50. כפי שהראינו לעיל, בחינת דרך קבלת העובד לעבודה הינה אחת מהסוגיות שיש לבחון עת נשקל קיומה של הצדקה לסטייה מן הכלל בדבר ניגוד העניינים.

בענייננו, לא הוצג כל פרוטוקול ובו מהלך ישיבת ועדת המכרזים, השאלות שנשאלו המועמדים, הדיון שקיימו חברי הועדה טרם הבחירה והנמקתם לבחירה.

על גבי פרוטוקול הועדה שהוצג בפנינו (עמוד אחד) ובו תוצאות הבחירה בלבד, צוין בסעיף 7, כי לתובע קרבה משפחתית לאחד מעובדי או נבחרי הרשות המקומית, וכן הוסף בכתב יד:

"אחיו הינו חבר מועצה בשם מר עפיף ח'ורי. אנחנו כהנהלת המועצה, לא רואים בזה מהשהוא חריג, אם יידרש חבר המועצה, עפיף, יהיה מוכן להתפטר לאלתר.
חבר המועצה האמור (אחיו של מבקר הפנים) הגיש את התפטרותו מהחברות שלו במועצה מתאריך 29.7.2015."

51. בית הדין הארצי פסק כי יש לקיים הליכי מכרז לאיוש משרה בצורה הקפדנית ביותר:
"בכך ישמר הן עקרון השוויון והן העיקרון של בחירת המועמד המתאים ביותר. בכך ישמר העיקרון של תום לב מוגבר ושמירה על כללי המשפט הפרטי, הציבורי ומשפט העבודה. מעבר לכל ישמר עקרון התחרות לפיו החוזה הנספח דורש ביצוע קפדני של ההליכים בין הגשת ההצעות לקיבול" (השופטת א' ברק בע"ע 106/99 סעב – מדינת ישראל - משרד החינוך, התרבות והספורט [17]).
וראה בנושא ההקפדה על קיום נהלי המכרז ותנאיו גם ש' גביש סוגיות בדיני מכרזים ציבוריים [33], בעמ' 35.
(עע (ארצי) 266/99 מועצה מקומית ירכא נ' זיאד תקתוק, פד"ע לז(2002) 105, 132 - מאגר נבו).

52. הפסיקה חזרה , הזכירה והדגישה, לא רק את חובת מתן הנימוקים להחלטות הרשות המנהלית, אלא, גם את חשיבות תיעודם בכתב של אותם נימוקים, ע"י הגוף המחליט:

".....מחובתה של ועדת מכרזים לנהל פרוטוקול מלא ואמין הכולל את נימוקי החלטתה. אף על פי שלא בכל המקרים העדר הפרוטוקול יביא לביטול החלטת הועדה, יש בכך כדי להטיל על ועדת המכרזים את הנטל להראות שפעלה כדין ולשלול ממנה את חזקת התקינות המנהלית...."
(עת"מ (ת"א 1042/08 הידרונע נ' מדינת ישראל –משרד הביטחון; ( אסכנדר ליוס נ' מועצה מקומית מעליא - מאגר נבו 06.06.2011)

וכן:

" העדרו של תיעוד הליכי קבלת ההחלטה, על כל גלגוליהם, כמו גם העדר הנמקה, מעמיד את הביקורת השיפוטית בפני "השורה התחתונה" בלבד של ההחלטה מושא הדיון. מה גם, שאל מול החלטה "סתומה" ומרוקנת מתוכן, עשויה להישמע ביתר שאת טענתו של הנפגע, בדבר שיקולים זרים בהם נגועה ההחלטה שהתקבלה בעניינו".
(ראה ע"ע 1303 ,1290/02, בש"א 1388/02 - מדינת ישראל נ' אלי דשה -טרם פורסם).

53. היעדר פרוטוקול והיעדר נימוקים לבחירת התובע ע"י ועדת הבחינה, בשעה שאחיו של התובע משמש כחבר במועצה, מעורר חשד של ניגוד עניינים וחשד כי נפל פגם בהליך בחירת המועמד.

לזאת מצטרף אישור המועצה על מינוי התובע ואישור שכר בכירים בהשתתפות אחיו של התובע, הגשת בקשה לאישור העסקה המצהיר כי אין לתובע קרבה משפחתית אסורה וכי אם כן, הדבר נבחן ע"י היועהמ"ש ואושר כנדרש, דבר שאין לו בסיס בעובדות , אי פנייה לוועדת מנהל השירות והתעלמות מהנחיית משרד הפנים מיום 2.9.15 והעלאת הבחירה לאישור מח ודש של מליאת המועצה.

מאחר והמועד הקובע הינו מועד המכרז, ולנוכח האמור, לא מצאנו להתערב בהחלטת משרד הפנים כי אין מתקיימות נסיבות חריגות המצדיקות חריגה מהכלל האוסר ניגוד עניינים במקרה שבפנינו.

54. לנוכח קביעתנו, ומאחר והמועד הקובע לבחינת ניגוד העניינים הינו מועד הבחירה, בו שימש אח התובע כחבר מועצה, ולנוכח נסיבות המקרה, איננו נדרשים לדון במחלוקת שבין הצדדים בסוגיית תקופת הצינון שבסעיף 122א(ט) לפקודת העיריות וחלותה על המקרה שבפנינו.

55. בנסיבות העניין, לנוכח העמימות שבבחירת התובע בהעדר פרוטוקול והנמקה בועדת המכרזים, והחשש לניגוד העניינים, גוברת חשיבותם של עקרון טוהר המידות ואיסור ניגוד העניינים על עקרון חופש העיסוק, כפי שנפסק גם בע"ע (ארצי) 4477-05-12 מדינת ישראל נ' אנואר עבד אלחמיד מטר - מאגר נבו 18.03.2014):

"הנה כי כן, לא ניתן לגזור מהזכות החוקתית של חופש העיסוק את החובה להעסיק אדם פלוני דווקא אצל מעסיק מסוים, קל וחומר, כאשר נשקלת מול זכות זו עיקרון לא פחות חשוב, של שמירת טוהר המידות במגזר הציבורי. אמור מעתה העיקרון של חופש העיסוק אינו גובר לדעתנו במקרה הנוכחי על העיקרון של מניעת ניגוד אינטרסים על ידי עובדים קרובים בשירות הציבורי ושל טוהר המידות, אלא נדחה מפניו. "

56. לסיכום, לא מצאנו מקום להתערב בהחלטת משרד הפנים אשר לא אישרה בחירתו של התובע במכרז למשרת מבקר פנים במועצה .
דין התביעה שבפנינו – להידחות.
המועצה תערוך מכרז חדש למשרת מבקר פנים וממונה על תלונות הציבור במועצה.

57. התובע ישלם לנתבעת 2 הוצאות בסך של 7,500 ₪ תוך 30 יום מקבלת פסק הדין.

58. לצדדים זכות ערעור על פסק הדין לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלתו.

ניתן היום, י"ב חשוון תשע"ח, (01 נובמבר 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מר מאיר בוחבוט
נציג עובדים

מיכל פריימן
שופטת

מר לסלו ויידה
נציג מעסיקים


מעורבים
תובע: ג'מאל חורי
נתבע: מועצה מקומית ראמה
שופט :
עורכי דין: