ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין רגא אקולוגיות בע"מ נגד עיריית אשדוד :

בפני כבוד ה שופטת גאולה לוין

עותרים

1.רגא אקולוגיות בע"מ
2.ש.י.א אשקלון בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד ליאור להב ועו" ד מירן אליהו-פורט
נגד

משיבים

1.עיריית אשדוד
ע"י ב"כ עו"ד טל יבור ועו"ד נטלי עזו
2.אי. אם. שגב תעשיות בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד גיא קרת
3.ריהוט רחוב - בריאות ונוחות בע"מ

פסק דין

1. עתירה זו עוסקת במכרז לאספקה והתקנה של אשפתונים ברחבי העיר אשדוד. העתירה מופנית כנגד ההחלטה של ועדת המכרזים של עיריית אשדוד לפסול את הצעותיהן של שתי העותרות ושל המשיבה 3 ולהכריז על הצעתה של המשיבה 2 כהצעה הזוכה במכרז. הטענה היא כי נפלו בהצעה הזוכה פגמים מהותיים אשר מחייבים את פסילתה, וכי נפלו פגמים מהותיים באופן בדיקת ההצעות על ידי ועדת המכרזים.

בעתירה מבוקש לקבוע כי החלטת ועדת המכרזים – שלפיה הצעותיהן של העותרות והמשיבה 3 פסולות, והצעתה של המשיבה 2 היא הזוכה – מבוטלת. כן מבוקש להעניק ליתר המשתתפות במכרז את ציון הבונוס המיועד לאשפתון בעל דלת צד, או לחילופין, לקבוע כי ציון האיכות המינימלי יעמוד על 40 במקום 45, כך שיבוטל היתרון הבלתי הוגן שניתן למשיבה 2. לחילופי חילופין, מבוקש להורות על ביטול המכרז מחמת הפגמים המהותיים שנפלו באופן עריכתו ובדיקתו.

רקע עובדתי

2. בחודש יולי 2016 פרסמה המשיבה 1, עיריית אשדוד (להלן: "העירייה") מכרז שעניינו אספקה והתקנה של אשפתונים ברחבי העיר אשדוד – מכרז 46/2016 (להלן: "המכרז").
המכרז מורכב משלושה שלבים עיקריים:
א. שלב בדיקת העמידה של המציעים בתנאי הסף כפי שהוגדרו במסמכי המכרז.
ב. שלב הפיילוט ומתן ציון איכות (הצבת אשפתונים לתקופת פיילוט בה תערך בדיקה תפעולית לאשפתונים ויינתן ניקוד איכות בהתאם לקריטריונים שנקבעו במכרז).
ג. שלב בדיקת הצעות המחיר.

3. בהמשך לפרסום המכרז התקבלו שאלות הבהרה ובמסגרת הליך ההבהרות פרסמה העירייה שישה מסמכי הבהרות. ביום 9.11.2016 פורסמה הבהרה מספר 4, אשר קבעה שורה של שינויים. להלן השינויים הרלוונטיים למחלוקת בענייננו:
א. אופן בחירת הזוכה – בשלב הראשון תפתחנה מעטפות א' של כל המציעים ותיבדק עמידת המציעים בתנאי הסף.
מציעים שיימצאו עומדים בתנאי הסף יידרשו להציב, על חשבונם, שלושה אשפתונים במקומות עליהם תורה העירייה בעיר אשדוד לתקופה של חודש ימים. במהלך תקופת הפיילוט, תיערך בדיקה תפעולית לאשפתונים שהוצבו ואיכותם תנוקד ע"י צוות מטעם העירייה, בהתאם לקריטריונים הקבועים אף הם במסמך הבהרות זה. ציון האיכות המקסימלי לאשפתונים ה וא 55 נקודות.
על פי מסמך ההבהרות, רק מציעים שאיכות האשפתונים המוצעים על ידם תנוקד בציון 45 נקודות ומעלה יעברו לשלב פתיחת ההצעות הכספיות.

בהתאם לאמור לעיל, במסמך ההבהרה דנן מופיעה טבלה המפרטת את הקריטריונים לניקוד איכות האשפתונים.
כן נקבע במפורש במסמך ההבהרה כי ככל שבפח המוצע קיי מת דלת צד – המציע יקבל בונוס של 15% מסך הנקודות שצבר.

ב. מפרט בדיקת האשפתון – למסמך הבהרות מס' 4 צורף מפרט בדיקת האשפתון, אשר נערך על ידי מכון התקנים. נקבע כי על האשפתון המוצע יהיה לעמוד בכל הדרישות המפורטות במפרט האשפתון, וזאת בנוסף לדרישות המפרט הטכני אשר במכרז (נספח יא' למסמכי המכרז).

4. ביום 4.12.2016 בוצעה פתיחה של תיבת המכרזים. למכרז הוגשו ארבע הצעות: הצעה מטעם העותרת 1 (להלן גם " רגא", מטעם העותרת 2 (להלן גם " ש.י.א"), מטעם המשיבה 2 (להלן גם אי.אם.שגב") ומטעם המשיבה 3). בהתאם להוראות המכרז, פתחה ועדת המכרזים את מעטפה מספר 1 של כל ההצעות, ואילו מעטפה מספר 2 (ההצעה הכספית) הוחזרה לתיבת המכרזים מבלי שנפתחה.

5. ביום 1.1.2017 התקיימה ישיבה של ועדת המכרזים, במסגרתה הוחלט להעביר לשלב הפיילוט את כל ארבעת המציעים אשר השתתפו במכרז. כן נקבעה באותה ישיבה זהות האנשים שיהיו בוועדת הבדיקה לצורך ניקוד האיכות.

6. ביום 4.1.2017 נשלח לכל אחת מהמציעות מכתב מטעם העירייה, לפיו עליהן להציב, בתוך 7 ימים, אשפתונים לצורך הפיילוט וזאת בהתאם להוראות הבהרה מספר 4. נוכח בקשות מצד מציעים שונים לדחות את מועד הפיילוט, אליהם נענתה העירייה בחיוב, תחילת ביצוע הפיילוט נקבע ליום 6.3.2017.

שלב הפיילוט בוצע כמתוכנן – כל אחד מהמשתתפים הציב אשפתונים וועדת הבדיקה בחנה את איכותם.

7. לאחר ביצוע שלב הפיילוט, ביום 23.7.2017, נערכה ישיב ה של ועדת המכרזים , אליה זומנו כל המציעים, ובמסגרתה הוצג הניקוד שצבר כל אחד מהמציעים:
אי.אם.שגב – 51.25 ובתוספת בונוס עבור דלת צד - 58.9375 נקודות;
ש.י.א – 41.5 נקודות;
ר.ג.א – 41.25 נקודות;
ריהוט רחוב – 40 נקודות.

נוכח תוצ אות בדיקת האיכות, לפיהן רק אי.אם.שגב קיבלה ציון הגבוה מהציון המינימלי שנקבע בהבהרה מס' 4 (45 נקודות) , החליטה ועדת המכרזים לפתוח את ההצעה הכספית של אי.אם.שגב בלבד ולאחר מכן הכריזה על הצעתה כעל ההצעה הזוכה במכרז. ההצעות של יתר המציעים – אשר לא עמדו ברף ציון האיכות המינימלי – לא עברו לשלב הבדיקה הכספית.

8. ביום 10.8.2017 חתמה אי.אם.שגב על חוזה התקשרות עם העירייה בדבר אספקה והתקנה של אשפתונים, וביום 23.8.2017 חתמה העירייה על החוזה.

9. העותרות לא השלימו עם תוצאות המכרז.
ביום 15.8.2017 וביום 23.8.2017 פנה ב"כ העותרות במכתבים לעירייה וטען כי נפלו פגמים מהותיים הן בהצעה הזוכה והן באופן בדיקת ההצעות. ביום 24.8.2017 מסרה העירייה כי הנושא בבדיקה. ביום 5.9.2017 השיבה העירייה בטענה כי הפנייה של העותרות לוקה בשיהוי, שכן חלפו כחודש ימים מעת ההכרזה על אי.אם.שגב כזוכה במכרז. לגוף הענין טענה העירייה כי הצעתה של הזוכה עומדת בכל דרישות המפרט הטכני, בניגוד לטענת העותרות.

באותו היום, 5.9.2017, הוגשה העתירה שלפניי ובקשה לצו ביניים, וביום 1.10.2017 התקיים דיון מקדמי, בסופו הוסכם כי פסק הדין יינתן על פי החומר שבתיק וטיעוני הצדדים בדיון.

טענות העותרות

10. לטענת העותרות, הזוכה, אי.אם.שגב, אינה עומדת בשניים מתנאיי המפרט הטכני הקבועים במכרז – סעיפים 1 ו-9 למפרט הטכני. מדובר במסמך יא' למכרז שכותרתו "המפרט הטכני" ובו מפורטות הדרישות הטכניות ביחס לאשפתונים המוצעים. התנאים הרלוונטיים לענייננו הם: "(1) האשפתונים יעמדו בתקן BSEN IS 9001, BS ISO 14001
(9) האשפתון יהיה עשוי יציקה אחת, ללא תפרים למניעת חלחול מי גשמים ".

באשר לדרישת העמידה בתקן (סעיף 1 למפרט הטכני), נטען כי בהצעתה של אי.אם .שגב חסרים מסמכים המעידים על כך שהאשפתונים המוצעים על ידה עומדים בתקן הנדרש, ולמיטב ידיעת העותרות, האשפתונים המוצעים על ידה אינם עומדים בתקן זה, אולם ועדת המכרזים לא בחנה את העניין ולא התייחסה לכך בהחלטותיה.
בנוגע לסעיף 9 למפרט הטכני, לפיו על האשפתון להיות עשוי יציקה אחת, טוענות העותרות כי המוצר המוצע ע"י אי.אם.שגב שונה מהותית מהמוצר הנדרש במכרז הואיל וחלקו העליון מחובר עם ברגים לגוף הפח ודלת הצד מחוברת על ציר ומשכך נפרדת.

11. לטענת העותרות, משלא עמד האשפתון מטעם אי.אם.שגב בשני תנאים של המפרט הטכני, הצעתה אינה עומדת בתנאי הסף של המכרז ומשכך היה על ועדת המכרזים להכריז על פסילתה. בטענה זו נשענות העותרות על סעיף 3א(5) למכרז, הקובע כתנאי להשתתפות במכרז כי "האשפתון המוצע על ידי המציע עומד בכל דרישות המפרט הטכני".

עוד נטען כי בניגוד להוראות המכרז, לפיהן תיבדק עמידה בתנאי הסף של המכרז בטרם יבוצע שלב הפיילוט, בפועל החליטה ועדת המכרזים לבדוק את תנאיי הסף הקבועים בסעיף 3א(5) למכרז רק לאחר ביצוע שלב הפיילוט. בנוסף, בסופו של דבר כלל לא נבדקה עמידת ההצעה הזוכה בתנאיי המפרט הטכני.

12. טענה נוספת בפי העותרות היא כי המועד שבו נקבע בונוס משמעותי למוצר בעל דלת צד – יותר מארבעה חודשים לאחר פרסום המכרז ופחות מחודש לפני המועד האחרון להגשת הצעות – לא אפשרה ליתר המציעים להיערך לכך כראוי ולייבא/לייצר מוצר בעל דלת צד. נטען כי אם הדרישה הייתה מופיעה במועד פרסום המכרז או שהייתה ניתנת למציעים ארכה להגשת הצעות, היו יכולות העותרות להציע אשפתונים בעלי דלת צד.

לטענת העותרות, לא רק שהצעת אי.אם.שגב זכתה לניקוד בונוס, אלא חברי הוועדה העניקו לה ציון גבוה יותר בבחינת האיכות על פי הקריטריונים שנקבעו מראש , רק בשל קיום דלת צד באשפתון.

עוד נטען כי הענקת בונוס עבור דלת צד, כך שההצעות אשר אינן כוללות דלת צד קיבלו ציון נמוך משמעותית בשל כך, מהווה שינוי משמעותי של דרישות המכרז אף אם העירייה לא התייחסה אליו ככזה, ולכן ראוי היה כי השינוי יפורסם ברבים.

טענות העירייה

13. ראשית טוענת העירייה כי העתירה לוקה בשיהוי, שכן הוגשה כ-44 ימים לאחר שהצעת אי.אמ.שגב הוכרזה כזוכה במכרז, כאשר ההסכם עימה נחתם זה מכבר והוא בגדר מעשה עשוי. ה שיהוי במקרה דנא חמור במיוחד, כך לטענת העירייה, לאור העובדה כי כל הטענות הנוגעות לדרישה לדלת צד, כמו גם עריכת הפיילוט ודרך קביעת הניקוד, היו ידועים לעותרות כבר בחודש נובמבר 2016, דהינו למעלה מעשרה חודשים בטרם הוגשה העתירה.

14. באשר לטענה כי האשפתונים שהציבה הזוכה לא עומדים בתקן BS ISO, BSEN IS 9001 14001, משיבה העירייה כי כלל לא קיים תקן כאמור לאשפתונים, אלא מדובר בתקן של חברה ולמעשה אף אחד מהמשתתפים במכרז לא צירף תקן מעין זה לאשפתונים המוצעים על ידו. דרישה זו בטעות יסודה ולכן לא נבדקו המסמכים הנ"ל אצחת מהמציעות.

15. באשר לדרישה כי על האשפתון להיות עשוי "יציקה אחת", טוענת העירייה כי הדרישה דנן שונתה במסגרת מסמך הבהרות מספר 4 ובאותו מסמך הובהר כי האמור בהבהרה גובר וישנה עדיפות מבחינת העירייה (בדמות בונוס) לספק אשפתון עם דלת צד.

16. באשר לעיתוי בדיקת המפרט הטכני, נטען כי בדיקת העמידה בתנאיי המפרט הטכני מהווה אומנם תנאי סף לפי מסמכי המכרז , אולם בפועל בדיקה זו יכולה הייתה להתבצע רק לאחר הצבת האשפתונים בשלב הפיילוט (שכן מדובר בבדיקה פיזית). על כן טוענת העירייה כי לא נפל כל פגם בהחלטת ועדת המכרזים לבדוק את העמידה בדרישות המפרט הטכני בשלב הפיילוט ובטרם נפתחו ההצעות הכספיות.

העירייה מציינת כי הפיילוט נערך, לאחר כמה דחיות, כחודשיים לאחר שהעירייה הודיעה למציעים על מועד הפיילוט ולמעלה מארבעה חודשים מאז פורסמה הבהרה מספר 4 ומכאן שניתן למציעים פרק זמן ארוך דיו כדי להיערך לפיילוט באופן המיטבי אשר יעמוד בכל דרישות העירייה.

17. לשיטת העירייה, העתירה הוגשה בחוסר תום לב, שכן העותרות לא העלו טענותיהן בשלב מוקדם יותר – לאחר פרסום המכרז/ ההבהרות למכרז או במהלך הפיילוט – אלא רק לאחר שהאשפתונים המוצעים על ידן לא עמדו בניקוד האיכות המזערי שנקבע והצעותיהן נפסלו. כעת, כך נטען, מנסות העותרות לתקוף את תנאיי המכרז בדיעבד ולתקן את התנאים כך שיוענק להן ניקוד בונוס מבלי שסיפקו אשפתון עם דלת צד או לחילופין שיורד ניקוד האיכות המזערי שנקבע במכרז – דרישה אשר אינה מתיישבת כלל עם דיני המכרזים ומשמעותה פגיעה קשה בשוויון בין המציעים.

לטענת העירייה, העותרות יכלו להציג אשפתון עם דלת צד אולם בחרו להתעלם מההוראות שניתנו בעניין זה במסמך ההבהרות מס' 4, ומשכך אין להן להלין אלא על עצמן. בהקשר זה סומכת העירייה ידיה על מכתב פנייה מטעם סמנכ"לית שיווק ומכירות של חברת ר.ג.א. (מיום 15.6.2017) בו נטען כי לר.ג.א יש אשפתון עם דלת צד אך אשפתון מסוג זה אינו עשוי יציקה אחת ועלות התחזוקה שלו גבוהה יותר.

18. לאור כל האמור לעיל, טוענת העירייה כי לא נפל כל פגם בהליכי המכרז ולחלופין, ככל שנפלו הפגמים להן טוענות העותרות, הם, לכל היותר, פגמים טכניים קלים אשר אין בהם כדי לפגוע בעקרון התחרות ובשוויון העומדים בבסיס דיני המכרזים ומשכך אין בהם כדי להביא לביטול המכרז.

טענות אי.אם.שגב

19. אי.אם.שגב טוענת כי השימוש של העותרות במונח "פסלות" חוטא לאמת ויש בו כדי להטעות, שכן הצעותיהן של העותרות לא נפסלו אלא השיגו ניקוד נמוך בהתאם למדדי האיכות השונים שהיו ידועים למציעים ואשר נקבעו ע"י העירייה טרם הגשה, ובכך לא צלחו לעבור שלב במנגנון בחירת ההצעה המיטבית.

ביחס לטענות העמידה בתקן, משיבה אי.אם.שגב כי היא עומדת בתנאי תקני האיכות כגון ISO 9001 (תקן ישראלי המגדיר דרישות למערכת ניהול איכות) ואף מצרפת אישור לעמידתה בד רישת התקן הנ"ל. עוד טוענת אי.אם.שגב בהקשר זה כי נוכח הנוסח בו השתמש עורך המכרז – "... יעמדו בתקן..." – דרישת עורך המכרז היא עמידה בתקנים בלשון עתיד, ומכאן שלא היה צורך לצרף כל אסמכתא בנושא תקני האיכות עם הגשת מסמכי ההצעה. אי.אם.שגב מוסיפה כי הדרישה תתקיים באופן מלא עם אספקת האשפתונים על ידה. בשולי הדברים נטען כי אישור העמידה בתקן ISO 9001 של רגא פג תוקף וצורף אישור לכך.

20. עוד טוענת אי.אם.שגב כי הסעדים אותם מבקשות העותרות, קרי הענקת ציון הבונוס המיועד לבעל אשפתון עם דלת צד לכל המשתתפות במכרז, או לחילופין, לקבוע כי ציון האיכות המינימלי יעמוד על 40 במקום 45 – נוגד את מהות דיני המכרזים, לפיה אין לשנות את תנאיי המכרז לאחר שלב פתיחת ההצעות.

בנוסף נטען כי ביטול המכרז כעת, לאחר שנחשפה הצעתה הכספית של אי.אמ.שגב, יפגע בשוויון בין המציעות במידה שאינה עומדת במבחני הסבירות.

יתר טענותיה של אי.אם.שגב מהוות חזרה על טענות העירייה.

דיון והכרעה

21. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות.

בפתח הדברים, אבקש לתחום את הדיון בעתירה לטענות המופנות כנגד החלטת ועדת המכרזים מיום 23.7.2017. לטעמי, אין מקום להידרש לטענות שמעלות העותרות בדבר פגמים שאירעו בהליכי המכרז עובר להחלטת ועדת המכרזים בדבר הזוכה במכרז.
כך, העותרות מנועות ומושתקות מלטעון כנגד העיתוי של בדיקת המפרט הטכני (לאחר שלב הפיילוט ולא לפניו כאמור בהבהרה מספר 4); כנגד הקביעות והשינויים אשר נכללו בהבהרה מספר 4; וכנגד המועד בו ניתנה ההבהרה כי יוענק בונוס בעבור קיומה של דלת צד באשפתון (לטענתן, מועד שלא אפשר להערך לפיילוט). הטעם לכך נעוץ בעובדה כי העותרות לא העלו בפני העירייה, ובוודאי שלא בפני בית המשפט, כל טרוניה או טענה נגד הוראות המכרז, השינויים שהוטמעו בו באמצעות הודעות הבהרה ואופן ניהול הליכי המכרז – לא במסגרת שאלות ההבהרה, לא במהלך שלב הפיילוט, לא עובר להגשת ההצעות מטעמן ואף לא לאחר הגשת ההצעות למכרז.
יתרה מכך, מהשתלשלות האירועים, אשר אינה שנויה במחלוקת, עולה כי העותרות נטלו חלק פעיל במכרז. הן הפנו שאלות הבהרה, הגישו הצעות, ביקשו ארכה להיערכות לפיילוט, והשתתפו בפיילוט. בהתנהגות זו יצרו העותרות את הרושם כי תנאיי המכרז ואופן ניהול ההליכים מובנים להן ומקובלים עליהן. רק משנוכחו העותרות כי הצעו תיהן לא הגיעו לשלב הבחינה הכספית וממילא לא זכו במכרז, מצאו לנכון להעלות טענות, המופנות נגד הליכי המכרז מראשיתם ועד סופם.

22. הלכה היא, כי הסתייגות מתנאֵי מכרז יש להעלות לפני הגשת ההצעות, וכי מציע הסבור כי נפל פגם במכרז אך אינו טוען נגדו אלא לאחר פרסום תוצאות המכרז, יהיה מנוע מלהישמע בנדון, זאת מטעמי ההגינות והשוויון כלפי מציעים אחרים, לרבות מציעים פוטנציאליים (בג"ץ 126/82 "טיולי הגליל" בע"מ נ' ממשלת ישראל – משרד התחבורה, פ"ד לו(4) 44, 48-47 (1982); בג"ץ 430/89 מאור שילוט ופרסום חוצות מואר בע"מ נ' עיריית כפר-סבא, פ"ד מג(3) 269 (1989); ע"א 1368/02 צמנטכל ב. קוטיק נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1) 516 (2002); בר"ם 6571/05 אהוד מאיר שאיבות בע"מ נ' עיריית תל-אביב ( ניתן ביום 25.7.05)).
יפים לעניין זה דברי השופטת א' פרוקצ'יה בה"פ 427/98 צ'יינג' פלייס בע"מ נ' אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ (ניתן ביום 30.7.1998):
"כלל הוא כי הטוען כנגד תקינותם של הליכי מכרז חייב להעלות טענותיו מיד כאשר עמד על הפגמים, ולא יותר לו להצניע טענותיו ולהמתין ולראות מה תהינה תוצאות המכרז ורק אם כשל להעלות אז את טרוניותיו. עקרון זה עובר כחוט השני בדיני המכרזים מתחילתה של הדרך, ונפסק בעקביות לאורכה של ההלכה הפסוקה...".

23. נוכח האמור, הדיון בעתירה יתמקד בטענת העותרות לפיה ההצעה הזוכה של אי.אם.שגב לא עומדת בדרישות סעיף 1 וסעיף 9 למפרט הטכני, המהווים תנאיי סף לפי סעיף 3(א)(5) למכרז.

אפתח בסעיף 9 למפרט הטכני. הדרישה שם היא כי "האשפתון יהיה עשוי יציקה אחת, ללא תפרים למניעת חלחול מי גשמים". לצד זאת, במסגרת הודעת הבהרה מס' 4 נקבע כי ישנה עדיפות לאשפתון בעל דלת צד ואף נקבע ניקוד בונוס לאשפתון מסוג זה. מבחינה לוגית, לא ניתן לעמוד בשתי הדרישות גם יחד. במצב דברים זה ברי כי הדרישה לאשפתון מיציקה אחת בוטלה במשתמע בעצם מתן עדיפות ל אשפתון בעל דלת צד, שאינו יכול מבחינה פיזיקלית להיות עשוי יציקה אחת.
בסעיפים א' ו-ב' להודעת הבהרה מס' 4 צוין במפורש כי "השינויים שיובאו להלן מהווים חלק בלתי הפרד ממסמכי המכרז...במקרה של סתירה/ אי התאמה, האמור במסמך זה, גובר על האמור במסמכים המקוריים שבחוברת המכרז". נוכח האמור, אין בידי לקבל את טענת העותרות כי הדרישה לכך שהאשפתון יהיה עשוי מיציקה אחת בעינה עומדת. משכך, אין לקבוע כי האשפתון מטעם אי.אם .שגב לא עומד בתנאיי המפרט הטכני.

יצוין, למעלה מן הצורך, כי ככל שהעותרות סברו שקיימת סתירה בין תצורת האשפתון הנדרשת על פי מסמכי המכרז המקוריים לבין התצורה שצוינה בהודעת ההבהרה, היה מצופה כי יפנו בשאלת הבהרה לעירייה ומשלא עשו כן, בסמוך למועד בו פורסמה הודעת הבהרה מס' 4, הרי שאין להן להלין אלא על עצמן.

24. מכאן לסעיף 1 למפרט הטכני. הסעיף קובע כי " האשפתונים יעמדו בתקן BSEN IS 9001, BS ISO 14001". העותרות טוענות כי בהצעתה של אי.אם.שגב חסרים מסמכים המעידים על כך שהאשפתונים המוצעים על ידה עומדים בתקן הנדרש, ולמיטב ידיעתן, האשפתונים המוצעים על ידה אינם עומדים בתקן זה.

קיים קושי לקבל את הטענה דנן כפי שנטענה ועל בסיסה בלבד להביא לביטול המכרז. טעם עיקרי לכך הוא שכפי שהתחדד בדיון לפניי ביום 1.10.17, שני התקנים המצוינים בסעיף 1 הם תקנים של תו איכות של החברה ולא של האשפתון (המוצר) . כך, גם התעודות שה ציגו העותרות בדיון והגישו לתיק (ביום 19.10.17) בנוגע לעמידתן בתקנים הנ"ל מאשרות כי העמידה בתקן היא ביחס לחברה. נוכח העובדה כי המפרט הטכני עוסק בנתונים פיזיים-טכניים שעל האשפתונים לעמוד בהם מבחינת מראה ותצורה, דומה כי הכללת דרישת התקן של החברה במסגרת המפרט הטכני אינה במקומה ומדובר למעשה בדרישה שהשתררבה לדרישות המפרט הטכני בשגגה. מסקנה זו עולה בקנה אחד עם טענת העירייה, לפיה דרישת התקן בטעות יסודה.

25. לטעמי, בנסיבות שלפניי, יש משקל נכבד לאופן בו מפרשת ומיישמת העירייה את דרישות המכרז ביחס ל"מפרט הטכני".
העירייה, ובפרט ועדת המכרזים, היא הגוף המקצועי אשר אמון על עריכת מסמכי המכרז, על ניהול הליכי המכרז ועל בחירת הזוכה . בהיות המכרז מעין הצעה להציע הצעות או הצעה לחוזה נספח, ניתן לגזור את כללי הפרשנות גם מפרשנות חוזים. משכך, בפרשנות התנאים ניתן משקל לאומד דעתו הסובייקטיבי של עורך המכרז (עע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות נ' משרד הבריאות (ניתן ביום 28.2.2011). עמדתו של עורך המכרז משמשת נדבך בשאלת הפרשנות הראויה (עע"מ 7590/12 החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ נ' לינום בע"מ (ניתן ביום 18.4.2013)).

בנוסף, בהתאם להלכה הפסוקה, במקרים בהם קיימת עמימות לגבי פרשנות תנאי הסף, יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן (ר' למשל, עע"מ 5399/14 מור חברה לשיווק מוצרי בניה (1992) בע"מ נ' א.פ. פורמייקה סנטר (1998) בע"מ (ניתן ביום 24.1.2016); עע"מ 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (ניתן ביום 12.4.2009)).

26. לכך יש להוסיף כי אף אחד מהצדדים לא הצביע על התכלית שבבסיס דרישות התקן שבסעיף (1) למפרט הטכני . במצב דברים זה, אין בידי לעמוד על הזיקה והרלוונטיות של התקינה הרשומה במכרז להגשמת מטרות המכרז, על כל המשתמע מכך לעניין סיווג דרישת התקן כתנאי סף. בהעדר התייחסות לנפקות של דרישות התקן שבמפרט הטכני לגבי הצבת האשפתונים , אין בידי לגבש כל עמדה ביחס לפרשנות התכליתית של הוראות המכרז. מרכז הכובד נותר איפוא באומד הדעת של מנסח המכרז ובכלל המעדיף פרשנות מקיימת.

27. עוד יצוין כי אין במכרז הוראה לפיה על המציע לצרף למסמכי המכרז אסמכתא על עמידה בתקינה שב" מפרט הטכני". סעיף 7 להוראות המכרז מפרט את המסמכים שיש לצרף למכרז. ההוראה בסעיף 7 המתייחס ת למפרט ה טכני היא צירוף "הדמיה, סקיצה ותמונה של האשפתון המוצע, לרבות פירוט מידות האשפתון המוצע". ייתכן כי דרישה לצרף אסמכתא בדבר תו התקן היתה מונעת מחלוקות ו אי הבנות וככל שהיתה טעות בהעמדת הדרישה, היא היתה מתגלית בשלב מוקדם. צירוף אסמכתא גם היה מאפשר לוועדת המכרזים לבחון את העמידה בדרישה זו בשלב ראשוני של המכרז, עוד בטרם היציאה לפיילוט. אך כאמור, דרישה מעין זו לא נכללה בהוראות המכרז.

28. לאור כל האמור, לא מצאתי מקום להתערב בהחלטת ועדת המכרזים, שלא מצאה לפסול את הזוכה על העדר תו תקן, בהתבסס על העמדה כי הדרישה של התקן השתרבבה בטעות למפרט הטכני של המכרז. בנסיבות העניין, החלטת ועדת המכרזים מצויה במתחם הסבירות. עמדתה – לפיה אין מקומה של דרישת התקן במסגרת המפרט הטכני המתייחס לאשפתון , ומכאן שלא ניתן לקבוע כי הזוכה לא עמדה בתנאי סף של המכרז – היא עמדה סבירה .

29. העמימות סביב משמעות הדרישה בסעיף (1) למפרט הטכני באה לידי ביטוי גם בתיעוד שהציגו העותרות ביחס לעמידתן בדרישה זו. ביום 19.10.2017 שלח ב"כ העותרות תעודות המעידות לטענתו על עמידה בתקן ISO 9001 ובתקן 14001 . על פי ההודעה, הואיל והתקן ה נדרש במפרט הטכני מתייחס לאשפתונים עצמם, תווי התקן שצירפה ש.י.א מעידים על עמידתה בתקנים כיצרן האשפתונים ותווי התקן שצירפה ר.ג.א, אשר מייבאת את האשפתונים מחו"ל, מעידים על עמידת יצרן האשפתונים בתקנים הנדרשים. ביחס לר.ג.א צורפה תעודה זרה שניתנה לתאגיד זר. ביחס לשי.א צורפה תעודה ישראלית על התאמת מערכת ניהול ה איכות של הארגון בדרישות התקינה וביחס לתחומי הפעילות הבאים: "איסוף, פינוי והובלת אשפה. יצור, שיווק והתקנה של: מכלי אשפה טמוני קרקע מפלסטיק ומבטון; אשפתונים; מוצרי פלסטיק בשיטת רוטציה. שיווק, והתקנה של מכלי אשפה טמוני קרקע ממתכת".
מנגד, צירפה אי.אם.שגב כנספח לתגובתה לעתירה, תעודה ממנה עולה כי פג תוקפו של אישור העמידה של ר.ג.א בתקן ISO 9001 (תעודה ישראלית) .
התעודות השונות מבטאות את חוסר הבהירות ביחס לדרישה בסעיף (1) למפרט הטכני. אין מחלוקת כי אף אחת מהתעודות שהוצגו לא מתייחסת לאשפתון עצמו, כי אם לארגון. אך לא ברור מיהו הגוף הנדרש לעמוד בתקן. תחומי הפעילות עליהם מעידה התעודה אינם רק ייצור אלא גם שיווק והתקנה, ועל כן יש מקום לסברה שכל מציע במכרז, גם אם אינו יצרן האשפתון, צריך להציג תו תקן (ככל שהדרישה לא שורבבה בטעות והיא עומדת בתוקפה). על פניו, ר.ג.א אינה עומדת בדרישה זו.
ריבוי האפשרויות והפרשנויות מחזק את המסקנה כי אין מקום להתערב בהחלטת ועדת המכרזים, שלא לשלול את ההשתתפות במכרז ממציע שלא הציג תיעוד לפי סעיף (1) למפרט הטכני.

30. באשר לטענה כי חברי הוועדה העניקו לאי.אם.שגב ציון גבוה יותר בבחינת האיכות על פי הקריטריונים שנקבעו, רק בשל קיום דלת צד באשפתון, מעבר לבונוס שהוענק לה בהתאם להבהרה, הרי שאופן הניקוד הוא עניין מקצועי הנתון לשיקול דעתה של ועדת המכרזים. ועדת המכרזים מינתה ועדת בדיקה, שבחנה את איכות האשפתונים בהיבטים שונים במהלך הפיילו ט. ועדת המכרזים בחנה את ממצאי ועדת הבדיקה, ישבה על המדוכה, בחנה את הדברים ועל יסוד זה נתנה את הכרעתה.

נקודת המוצא היא, שבית המשפט אינו שם את שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של ועדת המכרזים. אין מחלוקת כי בית המשפט אינו יושב כ"וועדת מכרזים עליונה" ואינו מחליף את שיקול דעתה של הוועדה בשיקול דעתו. הביקורת השיפוטית בהקשר זה נועדה לבחון האם החלטת הוועדה היא סבירה והאם נתקבלה כדין ומשיקולים ענייניים, או שמא נפל בה פגם מהותי שאינו עולה בקנה אחד עם עקרונות דיני המכרז הציבורי, כפי שנקבעו בחקיקה ובפסיקה (ר' למשל עע"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים – עיריית עפולה (ניתן ביום 18.1.2009)). בהתאם להלכה הפסוקה, התערבות בית המשפט בהליכי מכרז תיעשה בזהירות, באותם מקרים בהם הוכח שנפל בהליך פגם היורד לשורשו של עניין, שיש בו כדי לפגוע בעיקרון השוויון ובעיקרון ההגינות.

31. במקרה שלפניי, מתקבל הרושם כי ועדת המכרזים פעלה בסבירות והפעילה את שיקול דעתה באופן הגון וענייני, ולא מצאתי כי נפל בהתנהלותה פגם המצדיק את התערבות בית המשפט. הרושם המתקבל הוא כי העירייה נהגה בהגינות עם כל המשתתפים במכרז לטובת הרחבת התחרות ומציאת ההצעה הטובה ביותר. כך, העירייה נענתה בחיוב לשתי בקשות מטעם העותרות בקשר לנושאים הנדונים בעתירה. העירייה שינתה את תנאי הסף במכרז לבקשת העותרת 2, ש.י.א אשקלון, ו בכך התאפשרה השתתפותה במכרז. כן אישרה העירייה את בקשת הארכה של העותרת 1, ר.ג.א אקולוגיות, להצבת אשפתונים העומדים בדרישות המכרז – ארכה שבוודאי אפשרה לה להיערך כנדרש לשלב הפיילוט. יש לתת את הדעת לכך שמדובר במכרז, המורכב משלושה שלבים ואשר הליכיו נפרשו על פני שנה שלמה, כך שבמסגרתו השיבה העירייה לשאלות הבהרה רבות, חלקן של העותרות. אומנם לא כל שאלות ההבהרה פורטו במסגרת פסק הדין מחמת העדר רלוונטיות, אולם ניתן ללמוד מהדברים על התנהלותה ההוגנת של העירייה.

32. אכן, יש להצטער על השגגה שנפלה ב ניסוח מסמכי המכרז ועל חוסר הבהירות ביחס לביטול הדרישה בדבר היות האשפתון עשוי מיציקה אחת. הקפדה רבה יותר מצד הרשות הייתה מונעת את ההתדיינות סביב משמעות דרישות הסף. אך הדבר אינו מביא, במקרה דנן, לביטול הליכי המכרז ולכל היותר יש בו כדי להשליך על פסיקת ההוצאות.

בסיכום הדברים, העתירה נדחית.

העותרות ישלמו לכל אחת מהמשיבות 1 ו-2 הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך של 7,500 ₪.

ניתן היום, ו' חשוון תשע"ח, 26 אוקטובר 2017, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: רגא אקולוגיות בע"מ
נתבע: עיריית אשדוד
שופט :
עורכי דין: