ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין טבול אמילי נגד שר הפנים מר אריה דרעי :

לפני כבוד ה שופטת עמיתה יהודית שטופמן

מערערים

1.טבול אמילי
2.עבדאללה אדם יחיא אבקר
3.3 קטינים סטפני' סטנלי,אלהה
ע"י ב"כ עו"ד מתן חודורוב ואח'

נגד

משיבים

1.שר הפנים מר אריה דרעי
2.משרד הפנים רשות האוכלוסין וההגירה
ע"י ב"כ עו"ד יסכה פישר-יוסף

פסק דין

נושא הערעור:

הערעור שבפני הוגש נגד פסק דינו של בית הדין לעררים ( להלן – " בית הדין") מיום 25.7.2016, (כבוד הדיין אילן חלבגה), לפיו נדחתה בקשתם של המערערים לביטול הוראת שהייה להתייצבות המערער במרכז שהייה " חולות", ביטול צו הרחקה כלפי המערערת והקטינים ומתן רישיון ישיבה למערערת ולקטינים לפי סעיף 2( א)(5) לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב- 1952.

העובדות העיקריות הצריכות לענייננו, הן כדלהלן :

מערערת 1 ( להלן – " המערערת") היא אזרחית הפיליפינים אשר נכנסה לישראל ביום 21.3.2005 באשרה מסוג ב/1 בעת שעבדה בשגרירות ארה"ב. אשרה זו הוארכה מעת לעת עד ליום 7.10.2008 , כאשר מעסיקה של המערערת סיים את עבודתו בשגרירות. מאותו מועד ועד היום שוהה המערערת בישראל ללא אשרה כדין.

מערער 2 ( להלן- "המערער") הינו אזרח סודן אשר נכנס לישראל במהלך שנת 2007 ושהה בארץ במסגרת הגנה קבוצתית שניתנה לאזרחי סודן בישראל. החל מיום 11.9.2008 ועד יום 9.10.2016 שהה המערער בישראל מתוקף רישיון ישיבה זמני עפ"י סעיף 2( א)(5) לחוק.

מערערים 3 ( להלן – "הקטינים") הם ילדיהם הקטינים של המערערת והמערער. למערערים בן משותף וכן סמו כות על שולחנם שתי ילדות נוספות מקשרים קודמים של המערערת. בנוסף, למערערת שני ילדים בגירים, המתגוררים בפיליפינים.

ביום 21.1.2014 הגיע המערער למשרדי המשיבה 2 ( להלן – " המשיבה") לשם חידוש רישיונו, ובמעמד זה ניתנה לו הוראת שהייה בהתאם לסעיף 32 ד(א) לחוק למניעת הסתננות ( עבירות ושיפוט), תשי"ד-1954. תחילת שהיית המערער במרכז נקבעה ליום 23.2.2014. ( נספח ב' לתגובת המשיבה בבקשה לסעד זמני).

ביום 18.2.2014 הגיעו המערערים למשרדי המשיבה והציגו מסמכי נישואין מבית הדין השרעי ביפו, אשר נערכו ביום 17.2.2014 (נספח 3 לערעור). המערערים ביקשו לבטל את הוראת השהייה של המערער, אך נאמר להם על ידי המשיבה כי ההחלטה עומדת בעינה.

ביום 22.2.2014 הגיש המבקש בקשה למתן מקלט מדיני בישראל. ראיון בעניין הבקשה נערך למערער עוד ביום 27.5.2015 , אך טרם ניתנה החלטה סופית בבקשת המקלט.

ביום 23.2.2014 התייצב המערער במשרדי המשיבה וקיבל זימון ליום 25.2.2014 לבחינת ' כנות הקשר' בין המערער למערערת ( נספח 4 לערעור). עוד בטרם הראיון, ביום 24.2.14, נעצרו המערערת ושני ילדיה והושמו במשמורת ( נספח 5 לערעור; נספח ג לתגובת המשיבה בבקשה לסעד זמני).

ביום 11.3.2014 קבע בית הדין לביקורת משמורת כי המבקשת והקטינים ישוחררו ממשמורת בשל מצבה הבריאותי של המערערת, אשר הייתה בחודש רביעי להריונה, וזאת למרות " התנהלותה המעוררת סימני שאלה של המבקשת 1 ( המערערת- י.ש.) עד כה" (פסקה 5 להחלטת בית הדין לביקורת משמורת. נספח 9 לערעור). בית הדין לביקורת משמורת קבע תנאים לשחרורה של המערערת וביניהם הפקדת ערבות במזומן בסכום של 2000 ₪, ערבות צד ג' והסדרת מעמדה בישראל של המערערת ובנותיה בתוך 45 יום. עוד נקבע, כי אם לא תסדיר המערערת את מעמדה עליה לעזוב את תחומי מדינת ישראל יחד עם בנותיה, באופן מידי. ביום 18.3.2014 שוחררו המבקשת ובנותיה ממשמורת ( נספח 10 לערעור).

לאחר שחרורה של המערערת ממשמורת, פנו המערערים למשיבה וביום 6.4.2014 נקבע כי המבקש עומד בקריטריון של " בעל משפחה" ועל כן בוטלה הפנייתו למתקן "חולות".

ביום 25.1.2015 הגיעו המערערים למשרדי המשיבה לצורך חידוש רישיונו של המערער, וניתן לו זימון לשימוע לפני כניסה למתקן "חולות". באותו מעמד נערך שימוע למערערת בפני ממונה ביקורת גבולות והוצאו כנגדה צווי הרחקה ומשמורת. נקבע שעל המערערת לעזוב את מדינת ישראל עד ליום 1.4.2015 ( נספח 15 לערעור, נספח ה לתגובת המשיבה למתן סעד זמני).

ביום 3.2.2015 נערך למערער שימוע ( נספח 16 לערעור), והוחלט שלא להוציא בעניינו הוראת שהייה. כמו כן נקבע כי על המערער לעזוב את מדינת ישראל, יחד עם המערערת, בתאריך שנקבע, ואם לא יעשה כן יופנה למתקן "חולות".

בעקבות החלטה זו הגישו המערערים ערער לבית הדין לעררים ( ערר 1552-15) וביום 15.3.2015 ניתן צו ארעי המעכב את הליכי האכיפה כנגד המערערים ( נספחים 17 ו18 לערעור).

ביום 4.6.2015 ניתנה החלטה הדוחה את הבקשה להשוואת מעמדה של המערערת לזה של המערער לפי סעיף12(ג) לנוהל הטיפול במבקשי מקלט בישראל ( להלן – " הנוהל") (נספח ו לתגובת המשיבה למתן סעד זמני). זאת לאחר שהתברר כי כלל לא הוגשה בקשה כזו ע"י המערערים טרם להגשת הערר, ולאור הסכמת שני הצדדים לקבלת תשובה לבקשה בטרם התקדמות הערר.

ביום 25.7.2016 ניתן פסק דינו של בית הדין ( נספח 23 לערעור, נספח ח לתגובת המשיבה לבקשה לסעד זמני) אשר דחה את הערר של המערערים. בפסיקתו קבע בית הדין כי ההחלטה על גירוש המערערת והקטינים לאחר שחרור המערערת ממשמורת ביום 11.3.2014 , שניתנה ע"י בית הדין לביקורת משמורת, הינה סבירה. במיוחד כך, מאחר שלא הסדירה המערערת את מעמדה החוקי במדינת ישראל, כפי שנקבע בתנאים לשחרורה ממשמורת. כמו כן נקבע כי חילוט הערבות בוצע כדין, לאור אי-עמידת המערערת בתנאי השחרור.

בנוסף, קבע בית הדין כי החלטת המשיבה לפי סעיף 12 לנוהל נכונה היא, שכן " תנאי להחלתו הוא הכרה במבקש כפליט. במקרה דנן העורר ( המערער- י.ש.) טרם הוכר כפליט" (עמ' 5 לפס"ד). המערערים אינם עומדים גם בתנאי סעיף 12( ג) מאחר שהוראת הסעיף לא תחול על בני-זוג שהקשר ביניהם נרקם בישראל, כך על-פי בית הדין.

כמו כן קבע בית הדין כי הגשת בקשה למקלט אינה מהווה אמצעי " אוטומטי" למתן רישיון ישיבה זמני לבן-הזוג, אלא יש לבחון כל מקרה לגופו. לבסוף דחה בית הדין את טענת העותרים כי טובת הקטינים היא להתגורר במחצית הוריהם, במדינת ישראל, מן הטעם שיכולים המערערים לצאת לארצה של המערערת ולהתגורר שם יחדיו.

ביום 1.9.2016 הוגש ערעור זה וכן בקשה לסעד זמני אשר ניתן בו ביום על ידי כבוד השופטת ד"ר אבינאלי אשר הורתה על מתן צו ארעי עד להחלטה אחרת.

ביום 9.10.2016 קבע סגן הנשיא כבוד השופט ד"ר ורדי כי הסעד הזמני יעמוד על כנו עד להכרעה בערעור זה.

טענות הצדדים:

לטענת המערערים שגה בית הדין בקבעו כי לא הוגשה מטעם המערערת בקשה להסדרת מעמד בהתאם להחלטת בית הדין לביקורת משמורת, וכי הערבות חולטה כדין. לטענתם, בקשה שכזו הוגשה כבר בראשית 2014 עם פניית בני הזוג למשיבה להכרה ב'כנות הקשר' בין בני הזוג, ובשל כך להשוואת מעמדה של המערערת לזה של המערער.
בקשה זו הוגשה עוד בטרם מעצרה של המערערת ביום 24.2.2014 , דבר המעיד על רצון המערערים להסדיר את מעמדם, כך לטענת המערערים.
עוד טוענים המערערים כי לאחר מעצרה של המערערת, וקביעת תנאי שחרורה ממשמורת ע"י בית הדין לביקורת משמורת הוגשה בקשה נוספת למשיבה להסדרת מעמדם של בני הזוג ביום 6.4.2014. בקשה זו מהווה עמידה של המערערת בתנאים שקבע בית הדין לביקורת משמורת ואין לפסוק כנגדה בשל חוסר המענה של המשיבה. לטענת המערערים בשל כך חילוט הערבויות אינו כדין.
בנוסף טוענים המערערים כי שגה בית הדין בקבעו כי ניתן לגרש את המערערת והקטינים ממדינת ישראל, גם בטרם ניתנה החלטת המשיבים בבקשתו הפרטנית של המערער למקלט. לטענת המערערים, בשל בקשת המערער למקלט מדיני מיום 22.2.2014 יש ליתן למשפחתו רישיון ישיבה זמני לפי סעיף 2( א)(5) עד אשר תתקבל החלטה בעניינו וזאת בהתאם לנקבע בעע"מ 8908/11 נסנט ארגיי אספו נ' משרד הפנים (פורסם בנבו 17.07.12), ( להלן – " עניין אספו"). יתרה מכך, לדעת המערערים, עומדים הם גם בתנאי המיידיות והמקבילות שנקבעו בעע"מ 3899/13 מדינת ישראל - משרד הפנים נ' הגר גרמדין מהרה ( פורסם בנבו 21.05.2014) ( להלן – " עניין מהרה"), בכך שבמקביל ובסמוך להגשת בקשת המערער למקלט מדיני פנתה גם המערערת להסדרת מעמדה במדינת ישראל.
עוד טוענים המערערים כי שגה בית הדין שקבע כי לטובת הקטינים על שני המערערים לצאת מישראל למדינת מולדתה של המערערת. לטענתם לא בחן בית הדין את האפשרות המעשית של גירוש המערער יחד עם המערערת והקטינים למדינת המוצא של המערערת , הפיליפינים, אלא הסתפק באמירת המשיבה שניתן לעשות כך, מבלי שהציגה ראיות פוזיטיביות. יתרה מזאת, טוענים המערערים כי לא בחן בית הדין את החלטתו לפי עקרון טובת הילד, וכי גירוש המערערת עם הקטינים למדינת מוצאה יפגע בתקינות חיי המשפחה.

המשיבים

ראשית טוענים המשיבים, כי יש לדחות את הערעור על הסף בשל היעדר ניקיון כפיים ועשיית דין עצמי של המערערים. המערערת שוהה שלא כדין בישראל כ-8 שנים, וזאת במודע וללא ניסיון להסדיר את מעמדה. כל פניותיהם של המערערים להסדרת מעמדה של המערערת נעשו ו רק לאחר הפניית המערער למרכז השהייה, ועל-מנת לבטל החלטה זו. לטענתם, נקטה המערערת בדין עצמי במשך כל השנים הללו, ולכן יש לדחות את הערעור על הסף.
לגופם של דברים, טוענים המשיבים כי אין מקום להשוואת מעמד המערערת למעמד המערער מכוח היותו מבקש מקלט. לטענתם, סעיף 12 לנוהל מתייחס רק למי שהוכר כפליט על ידי המשיבה, ולשוהים במדינת ישראל מתוקף מדיניות אי הרחקה זמנית אין מעמד שאליו ניתן להשוות את מעמד בן/בת הזוג. יתרה מכך, סעיף 12 ג לנוהל קובע שאי הרחקת בן/בת הזוג במהלך הליכי בקשת מקלט מדיני, יחולו רק על בני זוג שהגיעו לישראל כבני זוג . הנוהל לא יחול על בני זוג שהקשר ביניהם נרקם בזמן שהותם במדינת ישראל. זה המקרה בענייננו ולכן, לטענת המשיבים, אין לקבל את בקשת השוואת המעמד של המערערת.
המשיבים טוענים כי חילוט הערבויות ע"י בית הדין בוצע כדין, וזאת מאחר שהמערערת לא נקטה בהליכים להסדרת מעמדה כנדרש בתנאי בית הדין לביקורת משמורת. כל הבקשות שהוגשו על ידי המערערת התייחסו ונועדו למנוע את כניסתו של המערער למרכז השהייה. עוד טוענים המשיבים כי המערערת לא פעלה להסדרת מעמדה ורק במהלך הדיון הערר עלתה לראשונה בקשה זו, אשר לפנים משורת הדין הועברה על ידי המשיבה לגורמים המוסמכים, שדחו את בקשתה ביום 6.4.2015.
בנוסף טוענים המשיבים כי הם מכירים בזכות המערערים לחיות כמשפחה, אך לא עומדת להם זכות לחיי משפחה בישראל דווקא. הן החוק והן הנהלים מכירים בזכות איחוד משפחות רק לאזרחי המדינה ובעלי מעמד חוקי. בנוסף, גם הפסיקה קובעת זכות שכזו רק לבעלי מעמד קבע בישראל ואינה מכירה בזכות איחוד משפחות למי שאינו בעל מעמד קבוע ( בג"צ 466/07 ח"כ זהבה גלאון מר"צ-יחד נ' היועץ המשפטי לממשלה , סה (2) 44 ).
באשר ליישום ההלכה בעניין אספו סומכים המשיבים ידיהם על החלטת בית הדין ומדגישים שבעניין מהרה נקבע שבקשה למקלט אינה מקנה באופן אוטומטי, אישור שהייה זמני לבן/בת הזוג של המבקש ובכל מקרה בעניין אספו לא נקבעו הלכה או מתווה, כי אם החלטה ספציפית על פי נסיבות המקרה.
בתגובה לטענת המערערים בהתייחס להתעלמות בית הדין מעקרון טובת הילד טוענים המשיבים כי " קטין תלוי בהוריו, ואין הוריו נתלים בו" (בג"צ 10533/04 איל וייס נ' שר הפנים ואח' (פורסם בנבו 28.6.2011) ולכן אין הקטינים יכולים להקנות מעמד למערערים, ומכל מקום, יכולים המערערים לחזור לארץ מוצאה של המערערת ולחיות שם כמשפחה.

דיון והכרעה:

סבורה אני כי דין הערעור להידחות.
הערעור עניינו במערערת, אשר שוהה ועובדת שלא כדין, במודע, במדינת ישראל במשך תקופה ארוכה, [בין 6 שנים ( לטענת המערערים) ל-8 שנים ( לטענת המשיבים)], ללא כל ניסיון להסדיר את מעמדה החוקי. מעובדות המקרה עולה, כי הזרז היחיד אשר גרם לשינוי בדפוס פעולה זה של המערערת, הוא הוראת השהייה אשר קיבל המערער ביום 21.1.2014. הוראה זו, וביתר שאת, מעצרה של המערערת ביום 24.4.2014, החלו את תגובת השרשרת שהובילה לערעור זה.

טענות המערערים נבחנו ונדחו על-ידי בית הדין לעררים, אשר כפי שצוין בפסק דינו של בית המשפט העליון בבר"מ 5778/15 פלונית נ' משרד הפנים - רשות האוכלוסין וההגירה ( פורסם בנבו, 27.08.2015), " מתאפיין במקצועיות ובמומחיות בתחומי עיסוקו".

אין בידי לקבל את טענת המשיבים כי דין הערעור להידחות על הסף, מחמת העדר ניקיון כפיים ועשיית דין עצמי של המערערת. אכן, בהתאם להודאת המערערת בשימוע שנערך לה בעת מעצרה ביום 24.2.2104 , ברור כי הייתה מודעת במשך כל זמן שהייתה בישראל שרישיונה פג, והיא פועלת בניגוד לחוק. מאידך, עוד טרם מעצרה של המערערת פנו המערערים למשיבה בבקשה להסדיר את מעמדם ופעלו כנדרש, לפי הבנתם. כך גם לאחר מעצרה של המערערת. בעניין זה נקבע בפסק דינו של כבוד השופט ע' פוגלמן בבר"מ 2132/16 משרד הפנים רשות האוכלוסין וההגירה נ' Kesta Brhane (פורסם בנבו 10.5.2016):

"... במישור שיקול הדעת עשיית הדין העצמי צריכה להישקל אל מול טיב המאטריה שבה עסקינן, הכרוכה בפגיעה בזכויות יסוד: הזכות לכבוד והזכות לחירות ( ראו בג"ץ 8665/14 דסטה נ' הכנסת, פסקאות 14-13 לחוות דעתי (11.8.2015)), ובשים לב לקושי המובנה של האוכלוסייה הרלוונטית לנהל הליכים משפטיים – " אנשים שממילא גורלם לא שפר עליהם ושממון רב אינו מצוי בכיסם; שרבים מהם אינם דוברים את השפה או מעורים בפרטי ההסדרים הנורמטיביים החלים עליהם; ושאינם מכירים היטב את הכלים המשפטיים העומדים לרשותם" (בג"ץ 7385/13 איתן – מדיניות הגירה ישראלית נ' ממשלת ישראל, פסקה 179 (22.9.2014)). תוצאת האיזון האמור בעניינים דוגמת זה היא כי יש לעשות שימוש בסמכות הסילוק על הסף מחמת חוסר ניקיון כפיים ועשיית דין עצמי במשורה בלבד, באותם מקרים חריגים ונדירים שבהם גדשה הסאה"

ואכן נראה לי כי נסיבות העניין אינן מצדיקות את סילוקו על הסף של ערעור זה.
המערער, אזרח סודן, נמצא במדינת ישראל מתוקף מדיניות אי הרחקה זמנית של אזרחי סודן, ולכן קיבל אישור שהייה זמני בהתאם לסעיף 2( א)(5) לחוק . למרות שהמערער הגיש בקשה למקלט מדיני לפני יותר משלוש וחצי שנים, והראיון בעניין בקשה זו התקיים עוד ביום 27.5.15, עדיין לא ניתנה החלטה על ידי המשיבה. משכך, מעמדו של המערער לא השתנה, ולכן אין הוא בעל מעמד קבע במדינת ישראל. כפי שצוין לעיל, המערערת היא שוהה בלתי חוקית. על כן, המדובר במקרה שבו שני הצדדים אינם בעלי מעמד קבע, ולכן איש מהם אינו יכול להיבנות ממעמדו של האחר.

בעניין אספו נקבע: "רואים אנו כי הזכות להקים משפחה חדשה תוך הקניית מעמד לבן זוג זר איננה מבין הזכויות שהמדינות מעניקות לנהנים ממדיניות של הגנה זמנית" (שם, פסקה 28 לחוות דעתו של כבוד השופט ע' פוגלמן).

סעיף 12 לנוהל קובע:

" 12. בני זוג וילדים קטינים של מי שהוכר כפליט:
א. מי שהוכר כפליט על ידי שר הפנים, וקיבל רישיון ישיבה מסוג א/5 יהיה רשאי להגיש במשרדי הרשות בקשה לקבלת רישיון ישיבה עבור בן/ בת הזוג וילדיו הקטינים. הבקשה תועבר לרכז הועדה, ותיבחן על ידי הועדה המייעצת, אשר תיתן חוות דעתה בנוגע לבקשה. חוות הדעת מטעם הועדה תועבר להכרעת מנכ"ל הרשות.
ב. הועדה תיתן את הדעת, במסגרת גיבוש חוות דעתה, בין היתר למועד נישואי הפליט המוכר, ואם מדובר בפליט שנישא עובר לכניסתו לישראל לשאלה האם הצהיר על נישואין אלה בעת -מילוי טפסי הבקשה למקלט מדיני, לכנות הקשר בין בני הזוג, לשאלת מוצאו של בן הזוג, דהיינו האם בן זוג הינו ממדינת מוצאו של הפליט המוכר, האם מדינת מוצאו של בן הזוג היא מדינה שהיא צד לאמנת הפליטים, האם קיימת אפשרות להגר למדינת מוצאו של בן הזוג, ולשיקולים רלוונטיים נוספים.
ג. מי שהגיעו לישראל כבני זוג והגישו בקשה למקלט מדיני, אין להרחיק את בן/ בת הזוג שבקשתו למקלט נדחתה עד לתום בירור בקשתו של בן/ בת זוגו. עם זאת, הוראה זו לא תחול על בני זוג שמערכת היחסים ביניהם נרקמה בישראל."

נראה כי צדק בית הדין בקבעו כי סעיף 12 לנוהל אינו חל על המערערים.

איני מקבלת את טענת המערערים הטוענים כי יש להחיל עליהם את קביעת ביהמ"ש בעניין אספו . בעניין זה נקבע, כי יש לאפשר למערערת ולקטינים לשהות בישראל עד ל-45 יום לאחר מתן החלטה בבקשת המערער למקלט מדיני. למערער, באותו עניין, לא הייתה האפשרות להגיש בקשת מקלט לפי נהלי המשיבה באותה העת, ולכן פנה לקבלת סעד מן הערכאות השיפוטיות. בענייננו, המערער כבר פנה בבקשת מקלט. יתרה מכך, בהחלטת בית המשפט העליון בעניין מהרה נקבע שההחלטה בעניין אספו אינה מהווה מתווה או הלכה, והקביעות בעניין אספו ניתנו בהתאם לנסיבות המקרה הספציפיות. בנוסף נאמר שם:

"הגשת בקשת מקלט על ידי אחד מבני הזוג, אינה אפוא " תרופת פלא" לקבלה " אוטומטית" של מתן רישיון ישיבה זמני לבן הזוג, לפי סעיף 2( א)(5) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952, ויש לבחון באופן פרטני נסיבות כל עניין ועניין. שוהה זר, שנהנה מהגנה קבוצתית, איננו בגדר " פליט" או " בחזקת פליט" כאמור בעניין אספו. לכן, על דרך הכלל, מכאן ואילך ראוי כי בקשה של שוהה זר כאמור, לקבל מקלט לצורך השוואת מעמד לבן זוגו, תוגש במהירות האפשרית, ואף במקביל להליכים אחרים ועצמאיים שמנהל בן הזוג להסדרת מעמדו-שלו." (שם, פסקה 6 לחוות דעתו של כבוד השופט י' עמית).

בנסיבות העניין, לאחר שניתנה החלטת המשיבה לפיה המערערת אינה עומדת בתנאי סעיף 12 ג לנוהל, מאחר שהקשר בין המערערים נרקם בישראל, אין נפקות לקביעות בעניין אספו. הן המערער והן המערערת פנו להסדרת מעמדם בישראל, וקיבלו החלטה מן הרשות, או ממתינים להחלטה שכזו.
המערערים טוענים, כי שגה בית הדין משלא קיבל את טענתם, לפיה הבקשות לבדיקת 'כנות הקשר' מהוות בקשות להסדרת מעמדה של המערערת, במקביל לבקשת המקלט של המערער. משכך, שגה בית הדין באשרו את חילוט הערבות שהופקדה ע"י המערערים.
אין בידי לקבל טענות אלה. על אף שהמערערים טענו שהקשר ביניהם החל כבר בשנת 2012 , כלומר כשנתיים טרם האירועים העובדתיים בערעור זה, לא פעלו המערערים להסדיר את מעמדם המשותף במדינת ישראל. ההחלטה להינשא, פחות מחודש לאחר הוצאת הוראת השהייה למערער, מעלה תמיהה אשר לא ניתנה לה תשובה. בנוסף, במהלך כל התקופה הארוכה, ולמרות הוראה מפורשת של בית הדין לביקורת משמורת מיום 11.3.2014 , לפיה על המערערת להסדיר את מעמדה החוקי בישראל , המערערת לא עשתה כן, ולא פנתה בבקשה רשמית, להשוואת מעמדה לזה של המערער. המערערת לא נקטה גם בכל צעד אחר, כגון פנייה לוועדה הבינמשרדית לבחינת סיבות הומניטריות, שבגינן עשויה הייתה להימצא המערערת זכאית לקבל רישיון זמני לישיבה במדינת ישראל.
בעע"מ 2357/14 אברה שפראוי אסברוק נ' משרד הפנים ( פורסם בנבו 19.3.2015) , נקבע כי שהייה ממושכת בישראל, גם אם לא חוקית, יכולה להוות שיקול הומניטארי לכאורי, אשר יחד עם נסיבות נוספות, עשויים להוות שיקול הומניטארי רלוונטי.
בענייננו, המערערת לא פנתה לבחינת הוועדה הבינמשרדית. על אף מספר פניות למשיבה בבקשה לקבוע מועד לבחינת 'כנות הקשר' של המערערים בין אפריל 2014 ועד אוגוסט 2014 . למעשה, עד הגשת הערר, במאי 2015 , לא פנו המערערים כלל להסדרת מעמדם, ונראה כי ניסו להישאר " מתחת לרדאר".
משלא עמדה המערערת בתנאי החלטת בית הדין לביקורת משמורת, חולטה הערבות של המערערת ביום 11.5.2014 ע"י המשיבה.

מקבלת אני את קביעת בית הדין באומרו:

"לא מצאתי כי הלה (המערערת- י.ש.) הסדירה מעמדה ומעמד הקטינות בתוך התקופה האמורה בהחלטה. משהעוררת לא עמדה בפרק הזמן להסדרת מעמדה ומעמד הקטינות כקבוע בסעיף 7ח' להחלטת בית הדין למשמורת הרי שבדין חולטה הערבות" (עמ' 5 לפסק הדין) .

הפניות של המערערים לבחינת 'כנות הקשר' אינן עולות כדי בקשה להסדרת מעמדה של המערערת, ולכן סבורה אני כי הערבות חולטה כדין.

לא ניתן להגזים בחשיבות השמירה על התא המשפחתי. יחד עם זאת, כפי שציינתי לעיל, הזוכים להגנה זמנית אינם נהנים מן הזכות להקים משפחה חדשה במדינת ישראל ( עע"מ 4282/14 בנימיני טספנאוהס נ' משרד הפנים ( פורסם בנבו, 17.9.2014) כמו כן, אין מניעה לשמור על התא המשפחתי של המערערים במדינת המוצא של המערערת, או בכל מדינה שלישית, אשר תקבל את המערערים וילדיהם, ולהמשיך משם את קידום ההליכים בישראל. (בר"מ 5041/15 אלהאם זידאן נ' רשות האוכלוסין וההגירה ( פורסם בנבו, 19.07.2015)).
באשר לעקרון טובת הילד, כפי שצוטט ע"י המשיבים, נקבע בבג"צ 10533/04 איל וייס נ' שר הפנים ואח' ( פורסם בנבו, 28.06.2011) "קטין תלוי בהוריו ואין הורים נתלים בו", ולכן גם אם טובת הקטינים היא להישאר בישראל, ולא הוצגו סיבות לכך מלבד שמירה על אחדות המשפחה עם המערער, אין הילדים מקנים להוריהם זכויות מעמד בישראל.

למרות כל האמור לעיל, לא נעלמה מעיני העובדה, שבקשת המקלט של המערער, אשר הוגשה עוד ביום 22.2.2014 , דהיינו לפני למעלה משלוש וחצי שנים, טרם הוכרעה. תשובה לבקשת המקלט יכולה הייתה לייתר הליך זה, שכן יתכן ש המערער היה זוכה למעמד של פליט מוכר, ואזי עניינם של המערערים היה נבחן בהתחשב בעובדה זו.
גם אם לא יקבל המערער מעמד של פליט, הייתה נחסכת מן המערערים התדיינות ארוכה בבתי משפט, כמו גם אי הנוחות הנגרמת ממצב אי הוודאות שבו הם נמצאים.

על פי החוק, נתונה לשר הפנים הסמכות להענקת רישיונות ישיבה למבקשים לשהות בישראל, שאינם אזרחים או בעלי אשרת עולה. לצורך יישום סמכות זו, מעניק החוק לשר שיקול דעת רחב ( בג"צ 758/85 קנדל נ' שר הפנים, פ"ד מו (4) 505).
בית המשפט לא יתערב בשיקול דעת הרשות המנהלית, כל עוד אין החלטת הרשות לוקה בחוסר סבירות קיצוני ( בג"צ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד 485). יחד עם זאת, על הרשות המנהלית מוטלת החובה לקבל החלטה תוך זמן סביר. חובה זו מעוגנת בסעיף 11 לחוק הפרשנות, תשמ"א – 1981, כמו גם בפסיקה נרחבת (ראו, לדוגמא, בג"צ 5931/04 ‏ מזורסקי נ' מדינת ישראל, משרד החינוך, פ''ד נט(3) 769).
בבג"צ 6300/93 ‏ המכון להכשרת טוענות בית דין נ' השר לענייני דתות, פ''ד מח(4) 441, נקבע: "על רשות מוסמכת לפעול בסבירות. סבירות משמעה גם עמידה בלוח זמנים סביר".
(לעניין זה ראו גם י' זמיר, הסמכות המנהלית ( מהדורה ראשונה, תשנ"ו), בעמ' 706, 717). הפרת החובה לפעול במהירות הראויה היא עילה לביקורת שיפוטית ( זמיר בספרו הנ"ל, בעמ' 706).
על אף שציינו המשיבים, כי בקשות מקלט הינן " בקשות מורכבות" (פרוטוקול דיון מיום 16.3.2017) , משך הזמן הרב שעבר מאז הגשת בקשת המערער למקלט, 22.2.14, (שלוש וחצי שנים!), וממועד ביצוע הריאיון עם המערער, 27.5.15, (כשנתיים וחצי), אינו סביר בעיני, כלל ועיקר. פרקי זמן ממושכים אלה עולים כדי חוסר סבירות בפעולת הרשות.

בענייננו, משך הזמן הרב שבו ממתינים המערערים לתשובה בעניינו של המערער, אשר עשויה לפתור את אי הוודאות הקשה שבה נמצאים המערערים ומשפחתם, מטיל עומס כלכלי ובעיקר עומס נפשי מיותר על המערערים.

סוף דבר

כמפורט בפסק הדין, אני דוחה את הערעור, ופסק דינו של בית הדין לעררים, מיום 25.7.16, יע מוד בתוקפו, בשינויים המחויבים על פי פסק דין זה.

יחד עם זאת, אני מורה על עיכוב ביצוע פסק דין זה למשך 3 חודשים מהיום, וממתינה להחלטת המשיבה בבקשת המקלט של המערער.
אם עדיין לא תתקבל החלטה בעניינו של המערער בפרק הזמן כאמור, אשקול, לבקשת מי מהצדדים, הארכתו של עיכוב ביצוע פסק הדין.

אין צו להוצאות וכל צד יישא בהוצאותיו.

המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, ו' חשוון תשע"ח, 26 אוקטובר 2017, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: טבול אמילי
נתבע: שר הפנים מר אריה דרעי
שופט :
עורכי דין: