ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין עו"ד רן רוטמן נגד יצחק סעדון :

בפני כבוד ה שופט, סגן נשיא יעקב שינמן

מערער

עו"ד רן רוטמן

נגד

משיבים

1.יצחק סעדון
2.נאוה סעדון

בית משפט קמא קבע, כי אין לקבל את טענת המערער כי מדובר בשינוי חזית המצדיק למחוק את הטענה על הסף, היות והמערער בעצמו צירף את החשבונית לנספחי תצהיר עדותו הראשית והסביר בתצהירו כי קיבל מהמשיב 1, לבקשתו, את צילומי החשבוניות במסגרת הליך גילוי מסמכים ולכן, עיין בחשבונית הרלבנטית ואף הגיש אותה בתצהיר עדותו הראשית.

פסק דין

בפניי ערעור על פסק הדין מיום 17.8.2016 בת"א (שלום ראשון לציון) 22561-09-12 (כבוד השופטת (בדימוס) דר' איריס סורוקר) (להלן: "פסק הדין").

תמצית הרקע
ביום 12.4.2001 נכרת בין המערער, עו"ד במקצועו, לבין המשיבים " הסכם שכר טרחה והוצאות" בו הוסכם כי המשיבים מוסרים לטיפולו של המערער, תביעה כספית נגד החברות פריצקר יזמות בע"מ (להלן: "הקבלן") ופלגי טל בע"מ (להלן: " בעלת המקרקעין") בקשר להסכם רכישת בית בפתח תקוה.

תביעה כאמור הוגשה בבית משפט השלום בתל אביב (ת"א 75972/01) ובהמשך הועברה לטיפולו של בית משפט השלום בראשון לציון (ת"א 5311/01).
סכום התביעה המקורי עמד על סך של 1,765,596 ₪, ולאחר מכן הופחת לסך של 953,416 ₪ עקב העובדה שהמשיבים הצליחו לממש ערבויות בנקאיות שניתנו על ידי הקבלן להבטחת סכומים ששולמו על ידי המשיבים ובנק משכן.
לאחר שנשמע התיק, ניתן ביום 27.6.2005 פסק דין לפיו התביעה נדחתה.

בעקבות דחיית התביעה על ידי בית משפט השלום, נחתם בין המערער למשיבים הסכם שכר טרחה נוסף (שאינו נושא תאריך) שעניינו:
"ערעור לבית המשפט המחוזי ת"א על פסק הדין של בית משפט השלום ראשל"צ מיום 27.6.05 בת.א. 5311/01".
ערעור כאמור, הוגש על ידי המשיב ים באמצעות המערער. הערעור, נדון בבית המשפט המחוזי – מרכז (ע"א 1528-08-07 , להלן: "הערעור"), ובסופו של הדיון, הערעור התקבל במסגרת פסק דין מיום 22.5.2008 ובו נפסקו לטובת המשיבים סכומי כסף שונים (142,236 ₪+בצרוף ריבית והצמדה מיום 1.12.98+ 161,890 ₪ בצירוף ריבית והצמדה מיום 11.1.02) שעל בעלת המקרקעין לשלם לנתבעים בתוספת הוצאות ושכר טרחת עו"ד.

המשיבים סירבו לשלם למערער את שכר טרחתו הנטען, ולפיכך הגיש המערער תביעה לבית משפט קמא (ת"א 22561-09-12) במסגרתה ביקש לחייב את המשיבים לשלם לו שכר טרחה מכוח אותו הסכם שכר טרחה (שאינו נושא תאריך) בגין ייצוגם בערעור שהגישו על פסק הדין של בית משפט השלום בראשון לציון ובהתאם לתוצאות אותו ערעור.
פסק הדין שניתן במסגרת תביעת המערער לשכר טרחתו - הוא פסק הדין נשוא הערעור שבפניי.

המשיבים טענו בפני בית משפט קמא, כי המערער אינו זכאי לכל תשלום שכר טרחה , שכן הוא גבה מהם שכר טרחה ביתר כבר במסגרת הסכם שכר הטרחה הקודם שנערך ביניהם (מיום 12.4.2001) והטיפול בהליכים המשפטיים שקדמו לערעור.
כעולה מפסק הדין, המחלוקת בין הצדדים בבית משפט קמא הייתה מחלוקת עובדתית הנוגעת לשאלה - אילו תשלומים שילמו המשיבים למערער והאם יש לראותם כפירעון לפי הסכם שכר הטרחה לשלב הערעור.

בפסק דינו הגיע בית משפט קמא למסקנה, כי אמנם המשיבים נותרו חייבים למערער סכומי תשלום לפי הסכם שכר הטרחה, אולם קבע כי יש לנכות מיתרת החוב את הסכומים הבאים;
האחד – סכום של 43,500 ₪ שהמערער הכיר בניכויו (סעיף 20ד' לפסק הדין).
השני - סכום של 80,000 ₪ בגין פיקדון שהועבר למערער מחברת פריצקר יזמות בע"מ לטובת המשיבים ונותר בידו (להלן: " הפיקדון").
בית משפט קמא פסק כי, לאור הניכויים האמורים, תחשיב החוב מלמד כי לא נותרה כל יתרת חוב לתשלום למערער ולפיכך, תביעתו נדחתה תוך פסיקת הוצאות המערער לחובת המשיבים בסך של 3,000 ש"ח.

הערעור שבפניי עוסק אך ורק בקביעת בית משפט קמא כי יש לנכות מיתרת החוב של המשיבים למערער סך של 80,000 ₪ בגין הפיקדון כאמור ודחיית התביעה כתוצאה מכך (סעיף 8 להודעת הערעור).

בד בבד עם הגשת הודעת הערעור, הגיש המערער בקשה להבאת ראיות נוספות בערעור, במסגרתה ביקש לצרף לערעור שלושה דפים ספציפיים מתוך ספרי קופה של משרדו מהשנים 2001 ו – 2002.
לטענתו, הראיות אותן מבוקש לצרף לערעור, מוכיחות מעל לכל ספק שמתוך סכום הפיקדון של 80,000 ש"ח, שילם המערער למשיבה 2 את הסך של 53,995 ₪ ויתרת הפיקדון, בסך של 26,005 ₪, נזקפה על ידי המערער על חשבון שכר טרחה ומע"מ מהמשיבים.

קביעות בית משפט קמא בפסק הדין לעניין ניכוי סכום הפיקדון בית משפט קמא קבע בפסק דינו (סעיף 57ד) כי יש לנכות את הפיקדון בסך 80,000 ₪, כאשר בצירוף הצמדה וריבית כחוק מיום 28.11.2001 (מועד קבלת הפיקדון אצל המערער) ועד למועד פסק הדין (17.8.16) עומד הסכום על סך של 151,964 ₪.

המשיב 1 צירף את החשבונית לתצהיר עדותו הראשית והמשיבים טענו בבית משפט קמא, כי יש להכיר בתשלום סכום זה כשכר טרחה.
המערער, מצדו, טען שמדובר בשינוי חזית אסור מצד המשיבים ובטענה שקרית לגופה.

בית משפט קמא קבע, כי אין לקבל את טענת המערער כי מדובר בשינוי חזית המצדיק למחוק את הטענה על הסף, היות והמערער בעצמו צירף את החשבונית לנספחי תצהיר עדותו הראשית והסביר בתצהירו כי קיבל מהמשיב 1, לבקשתו, את צילומי החשבוניות במסגרת הליך גילוי מסמכים ולכן, עיין בחשבונית הרלבנטית ואף הגיש אותה בתצהיר עדותו הראשית.

בנוסף, נפסק, כי המערער היה ער לתצהיר עדותו הראשית של המשיב 1, שם טען (בסעיף 4) כי חשבונית הפיקדון (נספח ד' לתצהירו) מתעדת סכום כסף שהמערער גבה מהמשיבים, אולם המערער בחר שלא להשיב לגוף טענה זו, כפי שיכול היה לעשות בעת שצירף אותה לתצהיר העדות הראשית שלו (למצער, יכול היה לבקש להגיש תצהיר משלים או תצהיר תשובה).
כמו כן, המערער לא הציג כל אסמכתא המוכיחה שהוא העביר למשיבים את סכום הפיקדון שקיבל עבורם ובעניין זה נטל ההוכחה מוטל על המערער.

לדעת בית משפט קמא: "אין צורך לאמר, שעורך-דין המגיש כנגד לקוח תביעה לאכיפת תשלום שכ"ט, מצופה לשמור ולהחזיק ברשותו את מלוא המסמכים הרלבנטיים לבירור תביעתו ולבחינת התשלומים הרלבנטיים שקיבל." (סעיף 55 לפסק הדין).

תמצית טענות המערער
בית משפט קמא שגה משקבע כי יש לנכות את סכום הפיקדון מסכומי שכר הטרחה להם זכאי המערער מהמשיבים וכי המשיבים היו זכאים לקזז את סכומי הפיקדון מסכומי שכר הטרחה שהמערער זכאי להם.

המשיבים לא העלו את טענת הקיזוז כנדרש – הטענה לא הועלתה על ידם בכתב ההגנה בצורה מפורטת וברורה – לא פורטה התשתית העובדתית, הסכום הנתבע ולא הוצגה במדויק מערכת הנתונים עליהם מבוססת הטענה.
המשיבים כלל לא העלו בכתב הגנתם טענת קיזוז לגבי סכומים שהמערער גבה עבורם ולא העביר להם ולגבי הפיקדון, בפרט. בכתב הגנתם לא טענו המשיבים כי המערער גבה עבורם בעניין קודם פיקדון אותו לא העביר להם ולא נטען דבר לגבי הפיקדון בסך 80,000 ₪ והחשבונית בגין אותו פיקדון שהייתה ברשות המשיבים, לא צורפה על ידם לכתב ההגנה שהגישו, הגם שהיא מהווה מסמך מהותי לעניין טענת הקיזוז. בנוסף, גם בתצהירי עדותם הראשית, לא העלו המשיבים כל טענה כלפי הפיקדון.

בית משפט קמא שגה בקביעתו כי נטל ההוכחה לכך שהמערער העביר למשיבים את סכום הפיקדון שקיבל עבורם מוטל עליו – נטל ההוכחה בהקשר זה היה מוטל על המשיבים. המשיבים לא עמדו בנטל הראיה המוטל עליהם לעניין טענת הקיזוז – מדובר בטענת הגנה מהותית אותה יש להעלות במפורש ובמפורט בהזדמנות הראשונה. חשבונית הפיקדון שהוצאה על ידי המערער הייתה ראיה לכך שהמערער קיבל את הפיקדון עבור המשיבים, אולם לא הייתה ראיה לכך שהתשלום לא הועבר על ידי המערער למשיבים. גם בסעיף 22 לתצהיר העדות הראשית של המשיב 1 (עליו הסתמך בית משפט קמא בסעיף 54 לפסק הדין) לא התייחס המשיב 1 לגביית הפיקדון שלא הועבר על ידי המערער למשיבים, אלא לכספים אותם גבה המערער בגין שכר טרחה. עניין הפיקדון בסך של 80,000 ₪ הועלה לראשונה על ידי המשיב 1 בחקירה הנגדית שערך למערער (עמ' 21 לפרוטוקול הדין בבית משפט קמא, ש' 23 – 24). בפועל, אף אחד מהמשיבים לא העיד על כך שהמערער לא העביר להם את סכום הפיקדון.

בית משפט קמא שגה (סעיף 53 לפסק הדין) משדחה את טענת המערער כי טענת המשיבים לקיזוז הפיקדון הינה טענה חדשה שלא נטענה בכתבי ההגנה ובתצהירי העדות הראשית מטעם המשיבים והועלתה לראשונה רק בחקירתו הנגדית של המערער ולכן מהווה שינוי חזית "אסור". בית משפט קמא קבע, כי לא מדובר בשינוי חזית היות והמערער עצמו צירף לתצהיר העדות הראשית שלו את החשבונית שהוצאה על ידו בגין קבלת הפיקדון, אולם, החשבונית הוצגה על ידי המערער בכדי להציג בפני בית המשפט את התמונה המלאה לגבי החשבוניות שגולו על ידי המשיבים במסגרת הליך גילוי המסמכים. בית משפט קמא לא נימק מדוע צירוף החשבונית על ידי המערער "מכשיר" כביכול את "שינוי החזית".

גרסה כבושה - טענת ההגנה של המשיבים בקשר לגבייה ביתר (שלא כללה את הטענה בדבר אי תשלום הפיקדון) הועלתה רק בחודש אוגוסט 2010, שנים ארוכות לאחר מעשה ויש לראות בכך גרסה (עדות) כבושה שנוצרה באיחור אשר ערכה ומשקלה הראייתי מועטים ביותר.

נזק ראייתי – אם המערער היה יודע בזמן אמת ולא לאחר 10 שנים, כי למשיבים טענות נגדו ביחס לאי תשלום הפיקדון, הוא היה שומר ברשותו במודע את המסמכים המוכיחים את התשלום ויכול היה להגישן כראיות בבית משפט קמא ובכך לזכות בתביעתו.

השתק / מניעות – לאור הסכם שכר הטרחה ביחס לערעור אשר נכרת בין הצדדים 4 שנים לאחר גביית הפיקדון ולאור הסכם מיום 2.10.2008 (בין המשיב 1 לבין אריה זייף) המזכיר את שכר טרחת המערער ולאור העובדה שהמשיבים העלו לראשונה את טענותיהם ביחס לפיקדון רק לאחר שהמערער דרש מהם את תשלום שכר הטרחה עבור הערעור, המשיבים היו מנועים מלהעלות נגד המערער טענות כאילו מגיעים להם כספים ממנו, לרבות בגין הפיקדון. אילו המערער היה מודע בשעתו לטענות אלו, הוא בוודאי לא היה מסכים לייצג את המשיבים בערעור ועוד עבור שכר טרחה על בסיס תוצאות והמערער שינה את מצבו לרעה עקב כך.

שגה בית משפט קמא בקביעתו כי על המערער היה לשמור ולהחזיק ברשותו את המסמכים המעידים על תשלום הפיקדון למשיבים לאחר 15 שנים, במיוחד כאשר מדובר במסמכים הרלבנטיים לעניין קודם בו טיפל המערער עבור המשיבים. כן שגה בקביעה, כי היה על המערער לשמור את מסמכי הנהלת החשבונות של משרדו למעלה משבע שנים.

קביעת בית משפט קמא כי הוא מקבל את גרסת המערער בכל הסוגיות שעלו בדיון, חייבה את דחיית טענת המשיבים לגבי הפיקדון.

שגה בית משפט קמא כשהתעלם מכך שלא היה קשר בין קבלת הפיקדון בעניין קודם לבין תביעת שכר טרחתו של המערער בגין הערעור שהיה 15 שנים מאוחר יותר.

לחילופין, שגה בית משפט קמא משלא קבע כי יש לקזז משכר טרחת המערער רק את הסך של 26,005 ₪ (אותו זקף המערער כשכר טרחה) ולא את סכום הפיקדון כולו בסך 80,000 ₪ ובכך שלא פסק לטובת המערער את יתרת שכר טרחתו לאחר הקיזוז.
הראיות אותן מבוקש כעת לצרף לערעור מוכיחות מעל לכל ספק שמתוך סכום הפיקדון, שילם המערער למשיבה 2 את הסך של 53,995 ₪ ויתרת הפיקדון, בסך של 26,005 ₪, נזקפה על ידי המערער על חשבון שכר טרחה ומע"מ. החשבוניות שהוציא המערער בגין קבלת הפיקדון ובגין העברת חלק מהפיקדון לשכר טרחה (מוצג מ/4 עמ' 32) נמסרו על ידי המערער למשיבים בזמן אמת.

תמצית טענות המשיבים
יש לדחות את הערעור מהנימוקים הבאים:

המערער ניצל את מצוקת המשיבים ואת האמון שרחשו לו וגבה מהם במסגרת הסכם שכר הטרחה הראשון (מיום 12.4.2001) סכומים גבוהים מעבר לסכומים המגיעים לו לפי ההסכם, ביניהם הפיקדון שהתקבל אצל המערער עבור המשיבים והוא לא העבירו להם. המערער בחר להתעלם מחשבונית הפיקדון לאורך כל ההליך, למרות שמדובר במסמכים הנמצאים בשליטתו.

בתביעת המערער בבית משפט קמא, הוא התייחס רק להסכם שכר הטרחה השני וניסה להסתיר את העובדה שהוא גבה מהמשיבים סכומים מופרזים שלא בהתאם להסכם שכר הטרחה.

שינוי חזית – המערער בחר להסתיר את העובדה שהוא קיבל פיקדון בסך 80,000 ₪ עבור המשיבים ולא העבירו להם. החשבונית בגין הפיקדון צורפה לתצהיר עדותו הראשית של המערער והוא התחמק מליתן הסבר ראוי היכן נמצא הכסף.

המשיבים מתנגדים לצירוף ראייה נוספת בשלב הערעור – לאורך כל ההליך בבית משפט קמא, הפציר בית המשפט בפני המערער כי ימציא מסמכים לסתירת טענות המשיבים, אולם המערער טען כי השמיד את המסמכים לאחר 7 שנים בהתאם להנחיית רואה חשבון והתחמק מהצגת ראיות נוספות.
בקשת המערער בעניין זה מהווה מקצה שיפורים ונלמד ממנה, כי המסמכים היו מצויים ברשותו לאורך כל ההליך והוא בחר להתעלם מהם במתכוון ולהסתירם. כיום, משפסק הדין אינו לרוחו, הוא הגיש את הבקשה לצרף מסמך שהוסתר מבית המשפט. לאור הזלזול שהפגין המערער כלפי בית משפט קמא, מדובר בהתנהלות חסרת תום לב שלא ראוי לעודד.

למערער מספר גרסאות אודות הסוגיה למי הועבר חלק מכספי הפיקדון (בסך של 53,995 ₪) המעידות על כך שהמערער הסתיר מסמך מבית המשפט משיקולים טקטיים, על מנת לפגוע בהגנת המשיבים – כך, בעיקרי הטיעון (סעיף 8) טען כי הכספים הועברו למשיבה 2, זאת בניגוד לטענתו בדיון בבית משפט קמא (עמ' 23 לפרוטוקול, ש' 9 – 10) כי הכספים שולמו למשיב 1 ולא למשיבה 2. בחקירתו בבית משפט קמא, טען המערער, כי העביר את הסך של 80,000 ₪ למשיב 1 (עמ' 21 לפרוטוקול, ש' 23 – 30). במכתב המערער לעו"ד מיכאל שרון (מוצג 8 למוצגי המשיבים), ציין המערער כי כל סכום הפיקדון הופקד אצלו בעניין אחר ולא הועלתה שם הטענה כי העביר למשיבים את הסכום הנ"ל.

לאור זאת, המשיבים חושדים כי המערער בוחר אילו מסמכים להציג בפני בית המשפט ואילו לא. לכן, ככל שתתקבל בקשת המערער לצירוף ראיה, מבוקש לחייבו לצרף את כל מסמכי הנהלת החשבונות של אותה תקופה.

טענת קיזוז – המשיבים טענו לכל אורך הדרך, כי שילמו למערער סכומים גבוהים לאין שיעור מהסכומים להם טען בכתב התביעה. משהוכח, כי המערער אכן קיבל סכומים אותם הכחיש מכל וכל, מנסה הוא להתחבא מאחורי טענת קיזוז הנטענת בחוסר תום לב וממניעים פסולים כאשר ידוע, הן לבית משפט קמא והן לבית משפט זה, כי הוכח שסכום הפיקדון בסך 80,000 ₪ שהמשיבים שילמו למערער הוכחש על ידו בתחילת ההליך והוא הודה בו רק בשלב ההוכחות.

דיון

לאחר שעיינתי בהודעת הערעור, בעיקרי הטיעון מטעם המערער ומטעם המשיבים, בבקשת המערער לצירוף ראיות בערעור, בתשובת המשיבים לאותה בקשה ובתגובת המערער לה, ולאחר שקיימתי דיונים בערעור בנוכחות הצדדים, אני סבור כי, בכפוף לאמור להלן, יש להורות על צירוף הראיות לערעור ועל השבת התיק לבית משפט קמא, מהטעמים הבאים;

ראשית כל, ומבלי לגרוע מהנימוקים האחרים שבפסק דין זה, יש לקבוע כי בהינתן שהערעור עוסק אך ורק בקביעת בית משפט קמא כי יש לנכות מיתרת החוב של המשיבים למערער סך של 80,000 ₪ בגין הפיקדון , ומשביקש המערער ביוזמתו לצרף לערעור ראיות, שלטענתו, יש בהן כדי להוכיח מעל לכל ספק שמתוך סכום הפיקדון שילם המערער למשיבים סך של 53,995 ₪ ויתרת הפיקדון (בסך 26,605 ₪) נזקפה על ידו כשכר טרחה ומע"מ (סעיף 7 לעיקרי הטיעון מטעמו), המערער הלכה למעשה מסכים לכך , ש היה נכון לקזז מיתרת שכר הטרחה שחבים לו המשיבים סכום כלשהוא הגם שמקורו בעניין קודם ולמעשה הוא ממילא מסכים להרחבת חזית המחלוקת בהקשר זה (ככל שזו אכן הורחבה).

כלומר, בטענתו זו, המערער מסכים עם מסקנת בית משפט קמא בנוגע לקיזוז, כמו גם למסקנתו, כי טענת המשיבים ביחס לקיזוז אינה מהווה שינוי חזית וכן כי הנטל להוכחת הטענה כי הוא העביר למשיבים את סכום הפיקדון (כולו או חלקו) מוטל עליו .

לכן, יש לדחות את טענות המערער בעניין המסקנות השגויות של בית משפט קמא בסוגיית שינוי חזית ונטל ההוכחה.

לאור זאת, אפנה לבחינת בקשת המערער לצירוף הראיות.

בקשת המערער לצירוף ראיות לערעור

בבקשתו לצירוף ראייה נוספת בשלב הערעור, מבקש המערער לצרף שלושה דפים מתוך ספרי קופה מהשנים 2001 ו – 2002 של משרד עורכי הדין שלו המתעדים, לשיטתו, את הנהלת החשבונות הידנית של המשרד בשנים אלו, שנוהלה ונערכה על ידי המערער בכתב ידו.
לטענתו, אותן ראיות מהוות ראיה חותכת לכך שהכרעת בית משפט קמא בפסק הדין לפיה יש לנכות את הפיקדון בסך של 80,000 ₪ משכר טרחתו - שגויה.

לדבריו, הדף בספר הקופה משנת 2001 (נספח 2 לבקשה) מתעד את גביית הפיקדון בסך של 80,000 ₪ מחברת פריצקר יזמות בע"מ על ידי המערער עבור המשיבים ביום 28.11.2001, לפי חשבונית מס' 1515 שנמסרה על ידי המערער למשיבים והוצגה על ידי המערער בבית משפט קמא.

דף אחר בספר קופה משנת 2001 (נספח 3 לבקשה) מתעד, לשיטתו, תשלום בסך של 53,995 ₪ אותו שילם המערער מתוך הפיקדון למשיבה 2 - נאוה סעדון ביום 4.12.2001.

דף נוסף מספר הקופה משנת 2002 (נספח 5 לבקשה), מתעד, לטענתו, העברת סך של 26,005 ₪ - מתוך יתרת הפיקדון – למערער כשכר טרחה ומע"מ לפי חשבונית 1525 שנמסרה על ידי המערער למשיבים והוצגה בבית משפט קמא (נספח ו' לתצהיר עדותו הראשית של המשיב 1). החשבונית שהוצגה על ידי המערער בגין גביית הפיקדון (מס' 1515), כמו גם החשבונית בגין העברה מפיקדון לשכר טרחה ומע"מ (מס' 1525) נמסרו על ידי המערער למשיבים בזמן אמת והוצגו על ידם בתביעה בבית משפט קמא.

תקנה 457 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984 קובעת לעניין צירוף ראיות לערעור כי:

"(א) בעלי הדין בערעור אינם זכאים להביא ראיות נוספות, בין בכתב ובין בעל פה, לפני בית המשפט שלערעור, ואולם אם בית המשפט שבערכאה קודמת סירב לקבל ראיות שצריך היה לקבלן, או אם בית המשפט שלערעור סבור שכדי לאפשר לו מתן פסק דין, או מכל סיבה חשובה אחרת, דרושה הצגת מסמך או חקירת עד, רשאי בית המשפט שלערעור להתיר הבאת הראיות הנוספות.
(ב) התיר בית המשפט שלערעור הבאת ראיות נוספות, ירשום את הטעמים לכך ויפרש את הענינים שבהם יש לצמצם את הראיות.".

תקנה זו, קובעת אמנם ברירת מחדל לפיה בעל דין בערעור אינו זכאי להביא ראיות נוספות, אך בה בעת מקנה לערכאת הערעור סמכות לסטות מברירת מחדל זו.

הלכה היא, כי בית המשפט יפעיל סמכות זו רק באותם מקרים שבהם בעל הדין לא יכול היה להביא את הראיה בשלב מוקדם יותר על אף שפעל ב"שקידה ראויה" או כאשר יש לראיה חשיבות מכרעת להכרעה בערעור (ראה: רע"א 5421/13 כהנמן נ' מרקוביץ (פורסם בנבו, 1.10.2013) פסקה 14 (1.10.2013) והאסמכתאות שם).

ברוח דומה נקבע לא אחת, כי אין לאפשר לבעל דין לערוך "מקצה שיפורים" על דרך של הוספת ראיות שהייתה לו אפשרות להביאן לפני הערכאה הדיונית אילו היה פועל בשקידה ראויה, וזאת בפרט כאשר מדובר בראיות המתייחסות להוכחת עובדה שאירעה לפני מתן פסק הדין (ראו למשל: ע"א 2138/10 מועצה מקומית דלית אל כרמל נ' סונול ישראל בע"מ, פסקה 23 (פורסם בנבו, 16.2.2012); ע"א 10687/07 אלמשרק חברה לביטוח בע"מ - רמאללה נ' חג'וג', פסקה 19 (פורסם בנבו, 5.8.2010)).

בהתאם לכך, הכלל שהתגבש בפסיקה הוא שערכאת הערעור תיטה להתיר הבאת ראיות שנועדו להוכיח עובדות שאירעו לפני שניתן פסק הדין של הערכאה הראשונה בהצטבר התנאים האלה: מדובר בראיה שעשויה לשנות את תוצאת המשפט; המבקש לא ידע אודות הראיה ולא יכול היה לגלותה בשקידה סבירה; המבקש לא יכול היה להביא את הראיה מסיבות שאינן תלויות בו, או שיש סיבה טובה לכך שלא הביאן לערכאה ראשונה; המבקש לא נהג בחוסר תום לב; המבקש לא השתהה בהגשת הבקשה (חמי בן נון טל חבקין "הערעור האזרחי" (מהדורה 3, 2012), עמ' 390, להלן: "בן נון").

במקרה דנן, מבקש המערער לצרף ראיות שנועדו להוכחת עובדות שאירעו לפני שניתן פסק הדין בבית משפט קמא ונתגלו לו לאחר שהדיון בתביעתו הסתיים " לאחר שהוגשו הסיכומים וכאשר בעלי הדין המתינו למתן פסק הדין." (סעיף 13 לבקשה).

המערער טען בבקשתו שנתמכה בתצהיר מטעמו, כי אי הגשת הראיות הנוספות לבית משפט קמא, אינה נובעת ממחדל כלשהו מצ דו, אלא מאי ידיעה על קיומ ן ויש לה ן חשי בות ניכרת לעניין פסק הדין ובכוחן להפוך את הקערה על פיה (סעיף 17 לבקשה).

לדברי המערער (סעיפים 12 – 15 לתצהירו שצורף לבקשה) , הוא נוהג להחזיק ברשותו את מסמכי הנהלת החשבונות של משרדו במשך תקופה של 7 שנים שלאחריה המסמכים מבוערים. ככל שהיה ידוע לו בעת הגשת התביעה בבית משפט קמא (בשנת 2012), מסמכי הנהלת החשבונות שלו מהשנים 2001 – 2002 בוערו שנים רבות לפני כן. אולם, בחודש יוני 2016, לאחר שהדיון בבית משפט קמא הסתיים ולאחר שהוגשו הסיכומים וכאשר בעלי הדין המתינו לפסק הדין, התאחד משרדו של המערער עם פירמת עוה"ד פרל כהן צדק לצר ברץ ובמסגרת זאת עזב המערער, יחד עם עובדים נוספים, את משרדו ברמת גן ועבר למשרד בתל אביב. לפני המעבר, בדקו המערער ואנשי משרדו את התיקים שהיו במשרד ובארכיב חיצוני על מנת לאתר מסמכים אותם ניתן לבער טרם המעבר ובמסגרת אותה בדיקה נמצא בארכיב החיצוני ארגז מסמכים ישנים שמשום מה לא בוּער, בו נכללו בין היתר אותם ספרי קופה.

לאחר עיון בטענות הצדדים ביחס לבקשה, אני סבור, כי בכפוף לאמור להלן, בדבר צירוף מלוא הראיות, יש להיעתר לבקשת המערער הגם שנמצא כאמור שלא הייתה לו מניעה מלצרפם בבית המשפט קמא, בשלב שלפני מתן פסק הדין.

הראיות אותן מבקש המערער לצרף לערעור, הינן כאלו שיש להן חשיבות ממשית ומשמעותית לעניין הכרעת בית משפט קמא ובייחוד לגילוי האמת ולעשיית הצדק.

כיוון שפסק הדין של בית משפט קמא קיבל, מחד, את טענת המערער כי קיימת יתרת שכר טרחה לטובתו, אולם, מאידך, ניכה מהיתרה את סכום הפיקדון וכתוצאה מכך נדחתה למעשה התביעה, הרי שלא יכול להיות חולק, כי עשויה להיות לאותם נתונים מספרי הקופה השפעה על גובה הסכום של הפיקדון אותו קבע בית משפט קמא כי יש לנכות.

בנוסף, היות ובית משפט קמא, קבע כי ניכוי מלוא סכום הפיקדון נובע מכך שהמערער עצמו לא הביא ראיות לכך שהסכום הועבר על ידו למשיבים, הראיות הנוספות עשויות לשנות את קביעת בית משפט קמא בהקשר זה ומסקנתו לגבי סכום הניכוי ודי בכך כדי לבסס "סיבה חשובה אחרת" להבאת אותן ראיות (ע"א 82/88 שמואלי נ' קצב, פ"ד מו(4) 129).

לאור האמור בתצהירו של המערער שצורף לבקשה ולנוכח העובדה שגרסת המערער בתצהירו לא נסתרה על ידי המשיבים והם אף לא ביקשו לחקור את המערער על תצהירו בנקודה זו, אני סבור כי יש לקבל את גרסתו כי מדובר בראיות שהמערער לא ידע אודותיהן ולא יכול היה לגלותן בשקידה סבירה ולא הוכח בפניי כי הוא נהג בחוסר תום לב.

עם זאת, וכאמור כבר לעיל, ניתן לתהות, מדוע אותן ראיות, שנתגלו למערער, לדבריו, בעת שהמתין לפסק הדין, לא הוגשו לבית משפט קמא עובר למתן פסק הדין, שהרי היו ביד יו אז.
אמנם, ההסבר שניתן על ידי המערער לעניין זה – כי ב"אותו זמן, המערער לא סבר שמדובר בראיה מהותית שיש הצדקה לבקש את הגשתה לאחר שהמשפט הסתיים..." (סעיף 13 לבקשה) - הינו הסבר חלקי בלבד, בייחוד כאשר מדובר בצד לדיון שהינו עו"ד במקצועו, אך אני סבור כי בכדי להגיע לחקר האמת ועל מנת להגיע לתוצאה חשבונאית נכונה ומדויקת ביחס לסכום שכר הטרחה לו זכאי המערער, בהתאם לפסק הדין, יש לראיות אלו חשיבות ניכרת ויש מקום להיעתר לבקשה ולאפשר הבאת הראיות בפני בית המשפט, בכפוף לאמור להלן (ראה בהקשר זה: ע"א 105/05 שמעון דהאן נ' מישל קסון (פורסם בנבו, 10.11.2005)) .

בהקשר זה נפסק ברע"א 4226/15 גבריאל מיראלי (מירלשווילי) נ' מיכאל מיאלשווילי (פורסם בנבו, 6.1.2016) כי: " רואה אני לנכון להעיר כי פסיקתו של בית משפט זה אכן הכירה בכך שבמקרים המתאימים, ייתכן ויהיה מקום להגשת ראיות חדשות בערעור חרף שיהוי בהגשתן ואף חרף רשלנותו של בעל הדין המבקש, ובלבד שמדובר בראיות שחשיבותן לבירור האמת ולהכרעה בעניין היא ניכרת [ראו למשל: עניין כהנמן, פסקה 14 והאסמכתאות שם; בע"מ 946/08 פלוני נ' פלוני, [פורסם בנבו] פסקה כב (26.5.2008) והאסמכתאות שם]. " (ההדגשות הוספו – י.ש.).

יחד עם זאת, יש לתת את הדעת לכך שרשות שכזו להביא את הראיה בשלב הערעור בכלל ובנסיבות העניין בפרט, תפגע בזכויותיו של המשיב אם לא תינתן לו הזדמנות נאותה להביא את גרסתו שלו ביחס אליה ולנסות לסתור אותה באמצעות ראיות שיביא ולכאורה, אם תינתן למשיב אפשרות להביא את גרסתו, לא ייפגעו זכויותיו (בן נון, עמ' 390).
לוּ ראיה זו הי יתה מוצגת בפני בית משפט קמא, הרי שאין כל ספק שלמשיב הייתה הזכות לעשות בה שימוש להוכיח טענותיו, אל א שמסמך המוצג בפני בית המשפט על ידי מי מהצדדים אינו יכול להיות מוצג באופן חלקי, הנוח למציג המסמך.
היות והמערער ביקש לצרף רק צילום של שלושה עמודים ספציפיים ונבחרים מתוך ספרי הקופה שערך, אני סבור כי בנסיבותיו של המקרה שלפניי, איזון בין האינטרסים של הצדדים והשיקולים הצריכים לעניין ועל מנת שבפני בית המשפט תהיה התמונה המלאה , מובילים למסקנה כי יש להורות למערער לצרף את מלוא העמודים בספרי הקופה לשנים 2001 – 2002.

מן הראוי לציין, כי בהתאם להחלטתי מיום 3.7.2017 המערער הציג בפניי (בדיון ביום 2.10.2017) את אותם ספרי קופה מקוריים מהשנים 2001 – 2002, אולם סירב להצעתי לפיה ימונה (כבר במסגרת הערעור) רו"ח שיבחן את אותם ספרי קופה והאם, כטענת המשיבים, קיבל מהם המערער כספים נוספים (עמ' 7 לפרוטוקול, ש' 30 – 36).
לפיכך, לאחר צירוף מלוא ספרי הקופה, יש להעביר את התיק לבית משפט קמא שיבחן את פסק הדין לאורם.

בהקשר זה, גם המשיב 1 טען בדיון בפניי כי הלכה למעשה הוא מסכים להצגת הראיה החדשה אך טען , בצדק לטעמי , ש : "אם ביהמ"ש יקבל את ספר הקופה אני ארצה לבדוק עוד כמה כספים שהוא קיבל ממני ולא הועברו אלי. פעמיים 7 שנים שזה היה צריך להיות מושמד, אבל אם ביהמ"ש יחליט לקבל את ספר הקופה אין שום בעיה וצריך לעבור על 2002 ולראות עוד כספים שהוא קיבל עבורנו ולא העביר. אין לי קבלות כי לא היו לי את כולן. אני טענתי שהוא קיבל הרבה יותר לאורך כל הדיונים. אם זה ספר קופה שהוא נכון אז בסדר צרך לבדוק את שנת 2002 – היה לי טענה שהוא קיבל גם 31,000 ₪ והשופטת קיבלה רק 96,000 ₪ משום שלא היו לי קבלות" (עמ' 7 לפרוטוקול, ש' 10 – 15, ההדגשות הוספו – י.ש.) ובהמשך: "אני לא מודה בתשלום, אם יש ספרי קופה אני מוכן שנלך לפי ספר הקופה שלו ונראה בדיוק מה קורה" (שם, עמ' 8, ש' 12) (ההדגשות בקו אינן במקור י.ש.) .

חשוב לציין, כי לא נעלמה מעיני טענת המערער שהועלתה במהלך הדיון בפניי כי: "יש לי זכות לפרטיות לגבי הספרי קופה שלי – אני לא מעוניין ששום אדם, בין אם זה המשיב או צד שלישי, יסתכל ויראה בדיוק מה אני הרווחתי וממי הרווחתי ומי הלקוחות שלי וכו', זה לא לעניין..." (עמ' 8 לפרוטוקול, ש' 4 – 6).

טענה זו יש לדחות. המערער אינו יכול לנהוג כמי ש"מגלה טפח ומכסה טפחיים" ושעה שהמערער עצמו בחר להציג עמודים מסוימים וספציפיים מספרי הקופה שערך ועל מנת לאזן בין זכותו לפרטיות לבין זכויות המשיבים לעיון בכל המסמכים הרלבנטיים להוכחת טענותיהם, יש לאפשר למשיבים לעיין בספרי הקופה של אותם שנים ולא רק בעמודים מסוימים וספציפיים שהמערער בחר לגלות מתוכם ולאפשר להם להוכיח טענותיהם גם באמצעות המסמכים החדשים שהמערער בחר להציגם רק בשלב הערעור .

כפי שנפסק ע"י כבוד השופט מגן כבוד אלטוביה בבש"א ( ת"א) 3537/08 צדקיהו הרמולין נ' שרגא פ. בירן ( פורסם בנבו, 27.2.2008):

"מן הראוי לצפות מהמשיבים, כי יגישו את כל המסמכים הרלוונטיים הנוגעים לחומר שהוגש על ידם, גם אילו " המועילים" להם וגם אילו " המזיקים" להם, ואין הם יכולים לנהוג כמי " שמגלים טפח ומכסים טפחיים" על פי טובתם ( ראו, אורי גורן, שם, והפניה לפסק דין ע"א 27/91 קבלו נ' שמעון, עבודות מתכת בע"מ, פ"ד מט (1) 450). יש להדגיש, זכותו של בעל דין לדעת ומראש אילו מסמכים רלוונטיים מצויים בידי יריבו, כאמור, לרבות " מסמכים מזיקים" ו"מסמכים מועילים" למבקש ולרבות מסמכים שאין בעל הדין שכנגד מתכוון להגיש כהוכחה במשפט.".

וכפי שנפסק לאחרונה, ברע"א ( חי') 15536-12-16 גליה אלבין נ' יובל עדן ( פורסם בנבו, 3.1.2017) ביחס לטענת חסיון המסמכים מכוח חסיון בין עורך דין ללקוח:

"אין ויתור חלקי. אם הלקוח מתיר להוציא אל פני השטח חלק מהמגעים והמסמכים שהוחלפו בינו לבין עורך דינו, אין הוא יכול לומר שדי לו בכך, וכל השאר חסוי. משגילה טפח, רשאי הצד שכנגד לבוא ולגלות טפחיים (ע"א 44/61 אהרון רובינשטיין ושות' בע"מ נ' מפעלי טקסטיל נצרת בע"מ (1961); תיק פלילי 6089/84 מדינת ישראל נ' ליפסקי (1984)).".

למעלה מן הצורך, ולמרות שהדבר לא נדרש להכרעתי זו, איני סבור שהמערער צודק בטענתו , שהנטל להוכחת גורל סכום הפיקדון, היה מוטל על המשיבים (ראה ס' 14 לעיל) .

המערער החזיק בסכום זה בנאמנות עבור המשיבים ואני סבור כי די בכך כדי להטיל עליו את החובה להוכיח גורל הכספים שהוחזקו על ידו בנאמנות ככל ששאלה זו מתעוררת במסגרת ניהול ההליך המשפטי.

אם גורל הכסף אינו רלבנטי לענייננו הרי שברור שאין חשיבות לשאלה על מי נטל הראיה. אך כאשר מתעוררת שאלה שכזו, לטעמי חובתו של הנאמן ליתן דו"ח והסבר, לגבי הכספים שהוחזקו על ידו בנאמנות.

סוף דבר
לאור כל האמור לעיל, התיק יוחזר לבית משפט קמא והמערער יגיש לבית משפט קמא את הראיות הנוספות – קרי, ספרי הקופה המלאים לשנים 2001 – 2002.

בית משפט קמא יחליט כיצד יש לבחון את הראיות הנוספות, האם יש מקום לאפשר למשיבים להוכיח טענותיהם על סמך ספרי קופה אלו כי שולמו על יד ם כספים נוספים למערער, והאם נדרשת השלמת טיעון עקב צירופן וישקול האם יש בהן כדי לשנות מפסק דינו.

בנסיבות המיוחדות של תיק זה, אני סבור כי אין מקום להשית הוצאות על מי מהצדדים.
בית המשפט שידון בתיק יחליט האם יש מקום להשית הוצאות על מי מהצדדים, גם בגין הליכי הערעור, בין היתר בהתייחס לראיות הנוספות שיתגלו ואם לאו, בעת הדיון ובהתאם לתוצאות פסיקתו.

לאור האמור כל צד יישא בהוצאותיו, העירבון יושב למערער.

ניתן היום, ו' חשוון תשע"ח, 26 אוקטובר 2017, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: עו"ד רן רוטמן
נתבע: יצחק סעדון
שופט :
עורכי דין: