ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין היועץ המשפטי לממשלה נגד רשימת מולדת-גשר-צומת לבחירות לרשויות המקומיות :

בפני: כבוד הנשיא א' ברק
כבוד השופט ת' אור
כבוד השופט מ' חשין

המערער: היועץ המשפטי לממשלה

נגד

המשיבה: רשימת מולדת-גשר-צומת לבחירות לרשויות המקומיות, נצרת-עילית

רשות ערעור לפי סעיף 39ב(ה) לחוק הרשויות
המקומיות (בחירות), התשכ"ה1965-, על החלטת
יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית השופט א' מצא

תאריך הישיבה: ט' בחשון התשנ"ט (29.10.98)

בשם המערער: עו"ד עוזי פוגלמן

בשם המשיבה: עו"ד הדר אלראי

בבית המשפט העליון

פסק-דין

הנשיא א' ברק:

מתוך פירסומים והתבטאויות של ראש רשימת מועמדים לבחירות לראשות רשות מקומית ניתן לקבוע כי יש בהם משום הסתה לגזענות. מהן הדרכים בהן ניתן לקבוע כי יש במטרותיה או במעשיה של רשימת המועמדים משום הסתה לגזענות (כמשמעות ביטוי זה בסעיף 39ב לחוק הרשויות המקומיות (בחירות), התשכ"ה1965-) - זו השאלה הניצבת בפנינו בערעור זה.

ההליכים

1. זאב הרטמן עמד בראש סיעת צומת במועצת העיר נצרת-עילית. לקראת הבחירות לרשויות המקומיות (שאמורות היו להתקיים ב10.11.98-) נחתם (ביום 28.9.98) הסכם בין "גשר תנועה חברתית לאומית" (להלן - גשר), "מולדת נאמני א"י וההגנה" (להלן - מולדת) ו"צומת נצרת-עילית" (להלן - צומת). ההסכם קובע כי גשר, מולדת וצומת תגשנה רשימה משותפת (להלן - הרשימה המשותפת) לבחירות למועצת העיר נצרת-עילית. כן נקבע כי מר זאב הרטמן יעמוד בראש הרשימה המשותפת ויהיה המועמד המשותף של הסיעות המתקשרות לראשות העיר נצרת-עילית. כינוי הרשימה המשותפת יהיה מולדת-גשר-צומת. אות הרשימה המשותפת תהא האות "ץ".

2. הרשימה המשותפת הגישה (ביום 7.10.98) לפקיד הבחירות בנצרת-עילית את רשימת מועמדיה לבחירות למועצת העיר. הראשון ברשימת המועמדים בת אחד-עשר החברים הוא הרטמן. הוא צויין גם כבא-כוח הרשימה. כן הוצג מר הרטמן, בו ביום, כמועמד הסיעות מולדת וגשר, לראשות העיר (בהתאם לסעיף 5 לחוק הרשויות המקומיות (בחירת ראש הרשות וסגניו וכהונתם), התשל"ה1975-). פקיד הבחירות אישר את הרשימה המשותפת. לבקשתה נקבעה לה האות "ץ". כן אושר מר הרטמן כמועמד לראשות העיר.

3. בעקבות אישורה של הרשימה המשותפת, פנה היועץ המשפטי לממשלה (ביום 16.10.98) אל יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית (השופט א' מצא). יושב-ראש ועדת הבחירות נתבקש לקבוע - בתוקף סמכותו לפי סעיף 39ב לחוק הרשויות המקומיות (בחירות), התשכ"ה1965- (להלן - החוק), ולאחר התייעצות עם סגניו - כי הרשימה המשותפת מנועה מלהשתתף בבחירות באשר יש במטרותיה או במעשיה, במפורש או במשתמע, משום הסתה לגזענות. יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית שמע את טיעוני הצדדים. הוא נועץ בסגניו. הוא החליט כי יש יסוד לקבוע כי בפירסומים ובהתבטאויות של הרטמן, במסגרת מסע הבחירות שלו, כמי שעמד בראש סיעת צומת, התקיים היסוד של הסתה לגזענות. לעומת זאת - ומחמת הספק שיסודו בזהירות המיוחדת בה יש לנהוג בסוגיית הזכות לבחור ולהיבחר - הוחלט כי אין יסוד לקבוע שהסתה לגזענות נמנית גם עם מטרותיה של הרשימה המשותפת.

4. היועץ המשפטי לממשלה פנה בבקשה ליתן רשות לערער על החלטת יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית. הרשות ניתנה (ביום 28.10.98). למחרת היום נשמע הערעור. נקודת המוצא העובדתית המשותפת לשני הצדדים היתה קביעתו של יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית, כי בפירסומים ובהתבטאויות של הרטמן, כמי שעמד אותה עת בראש סיעת צומת, התקיים היסוד של הסתה לגזענות. המחלוקת בפנינו התמקדה אך בשאלה, אם הונחה תשתית עובדתית מספקת לעניין הקביעה, כי הסתה לגזענות נמנית גם עם מטרותיה של הרשימה המשותפת. לאחר שנשמעו הצדדים פסקנו כי יש לקבל את הערעור. קבענו כי הרשימה המשותפת היא רשימה המנועה מלהשתתף בבחירות למועצת העיר נצרת-עילית (האמורות להתקיים ב10.11.98-), וזאת משום שיש במטרותיה ובמעשיה, הסתה לגזענות. ציינו כי את נימוקינו ניתן בנפרד. עתה הגיעה עת הנימוקים. נפתח בתשתית העובדתית, תוך שנעמוד על הפירסומים וההתבטאויות של הרטמן ועל הקשר ביניהם לבין מטרותיה של הרשימה המשותפת.

העובדות

5. ערב הבחירות עמד הרטמן בראש סיעת צומת (שסימנה "ץ") במועצת העיר נצרת-עילית. הוא היה נציגה היחיד במועצה. במצע שפורסם עוד בפברואר 1998, נרשם בין היתר:

"נצרת עילית - עיר יהודית

צומת חרדה מהשתלטות מואצת של אוכלוסיה ערבית על בתים וקרקעות של יהודים בנצרת עלית, תפעל בנחרצות בנמרצות לבלימת התופעה באמצעים הבאים:

א. צומת תכריז על שינוי סדרי העדיפויות באיכלוס. כל משפחה יהודית שתתיישב בנצרת עלית תזכה להטבות...

ב. ...

ג. מאחר וכוונותיה של צומת אינן גזעניות ניתנת כאן התחייבות כי בני המיעוטים המתגוררים כיום בנצרת עלית, יוכלו להמשיך ולנהל חיים תקינים, שלווים, אולם יש לבלום בצורה חוקית את המשך תהליך הפיכת העיר לבלתי יהודית...".

בשלהי אוגוסט 1998 הופץ הכרוז הבא, ובו נאמר:

"לתושבי שכונת בן גוריון נצרת עילית סיוט הטרדות הערבים יגמר בעוד כ75- יום! עם תחילת כהונתי כראש העיר נצרת עילית אני מתעתד לבצע מידית את הפעולות הבאות...

א. ...

ב. ...

ג. ...

ד. נבהיר באופן שאינו משתמע לשתי פנים כי אין לערבים מה לעשות בשכונת בן גוריון!

הרטמן זאב מועמד לראשות עיריית נצרת עילית".

בספטמבר 1998 פורסמו בעיתונות המקומית בנצרת-עילית מודעות. הן פורסמו תחת האות "ץ". נכתב בהן, בין השאר:

"נעץור את ההשתלטות הערבית על נצרת עילית

נעץור את האבטלה

נעץור את האלימות ברחובות העיר

נעץור את בזבוזי כספי הציבור

הרטמן זאב לראשות עיריית נצרת עילית".

בתחתית המודעות נרשם "מטה הבחירות הרטמן זאב".

6. על רקע תשתית עובדתית זו הגיע יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית למסקנה כי "היסוד של הסתה לגזענות הוכח בראיות חד-משמעיות נגד הרטמן". עוד קבע השופט מצא, כי אין קושי להסיק מסקנה דומה לגבי סיעתו של הרטמן עצמו, היא סיעת צומת. נקבע על ידו כי "אילו הגיש [הרטמן] רשימת מועמדים במסגרת סיעתו האמורה כסבור הייתי כי רשימתו מנועה מלהשתתף בבחירות לרשות המקומית, באשר יש במטרותיה ואף במעשיה (קרי, התנהגות הרטמן כנציגה במועצת העיריה היוצאת), משום הסתה לגזענות". בהחלטתו ציין השופט מצא - בהתייחסו למצע (שפורסם בפברואר 1998) של סיעת צומת - כי מצע זה הינו פרי יוזמתו ופעולתו של הרטמן. צויין כי מצע זה "מעיד על קיומה של תכנית פעולה המבוססת על הפלייתם של ערבים, בשל שיוכם הלאומי, ובשל כך מהווה הסתה לגזענות". בהתייחסו לכרוז שפורסם בשלהי אוגוסט 1998 ציין השופט מצא, כי כרוז זה "כולל ביטויים גזעניים שקשה להעלות על הדעת חמורים מהם".

7. כל הפירסומים והמודעות, עליהם התבססה החלטתו של יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית, נעשו במסגרת מסע הבחירות של הרטמן, בו הציג עצמו כמועמד של צומת לראשות העיר נצרת-עילית בקדנציה הבאה. במועד כלשהו התנערה סיעת האם של צומת מהרטמן. לא נתברר אם לעובדה זו היתה השפעה על התקשרות צומת עם מולדת וגשר בהסכם להגשת רשימה משותפת. יהא עניין זה כאשר יהא, הסכם זה נכרת (ביום 28.9.98) והרשימה המשותפת - כאשר הרטמן עומד בראשה ומשמש מועמדה לראשות העיריה - הוקמה. האות שנטלה לעצמה, ואשר אושרה לה היא "ץ", כאות של סיעת צומת במועצת העיריה היוצאת, אשר תחת שמה נעשו ההתבטאויות והפירסומים המסיתים לגזענות. עם הקמת הסיעה המשותפת לא נקבעו קווי היסוד שלה, והיא לא פירסמה מצע משלה. איש מהמועמדים ברשימה המשותפת לא פירסם הסתייגות ממצעה של צומת, אשר פורסם ברבים חודשים רבים קודם לכן. איש מהם גם לא הסתייג מהתבטאויותיו של הרטמן בכרוזים ובאמצעי התקשורת. נטען בפני יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית כי לאחר כריתת ההסכם להקמת הרשימה המשותפת, פרשה צומת מהסיעה המשותפת, ונתבקשה מחיקת שמה משם הרשימה המשותפת. לטענה זו לא הובאה כל ראיה בפני יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית. ביום בו הגיש היועץ המשפטי לממשלה את עתירתו בפני יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית (הוא ה16.10.98-) ניתן פירסום למסמך הבא:

"'הצהרת חברי רשימת 'מולדת גשר צומת''

אנו החתומים מטה המתמודדים ברשימה משותפת מטעם 'מולדת גשר צומת' למועצת העיר נצרת-עילית מצהירים בזאת כדלקמן:

אין לנו כל חלק במסע הפרסום של זאב הרטמן לראשות עירית נצרת-עילית.

תמיכתנו בזאב הרטמן לראשות העיר נתונה עקב הודעתו לתקשורת וחתימה על הסכם כי המצע החברתי של 'גשר' והמצע הלאומי של 'מולדת' ישמשו אותנו במערכת הבחירות ואותם ניישם עם זכייתנו בבחירות לראשות ולמועצת העיר נצרת-עילית".

יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית התקשה ליתן למסמך זה משקל רב. הוא ציין, כי אף שעל פי האמור בו הוא נחתם ב16.10.98-, הוא הוגש ליושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית רק ביום 20.10.98, ואף זאת רק כתגובה לשאלותיו של יושב-ראש ועדת הבחירות. כן צויין כי האמור במסמך - לפיו הודיע הרטמן לתקשורת וחתם על הסכם בדבר המצע החברתי של "גשר" והמצע הלאומי של "מולדת" - אינו משקף את המציאות. הרטמן לא חתם על הסכם מן הסוג המתואר, ולא הובאה כל ראיה שהרטמן מסר הודעה לתקשורת בדבר הסכמתו לתוכנית האמורה. התרשמותו של יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית היתה, כי נסיבות עריכתו של המסמך אינן מנותקות מהצורך להתמודד עם הנטען בעתירה. עם זאת ציין יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית, כי "אין בידי לשלול לחלוטין את טענת בא כוח המשיבה, כי שילוב שמותיהן של סיעות מולדת וגשר בשמה של המשיבה עשוי להעמיד את ציבור הבוחרים על הקשר בין תוכניתה של המשיבה [הסיעה המשותפת] לבין מצעיהן של סיעות האם מולדת וגשר".

8. על בסיס תשתית עובדתית זו קבע יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית, כי ספק בעיניו אם ניתן לומר כי מאפיין דומיננטי ומרכזי בשאיפותיה או פעולותיה של הרשימה המשותפת - להבדיל מצומת - הוא הסתה לגזענות. השופט מצא ציין, כי "אינני מתעלם מכך שבעצם הצטרפותן לסיעתו של הרטמן העלו עליהן מולדת וגשר חשד כבד שהן מזדהות גם עם תוכניתו הגזענית. אך מסופקני אם די בחשד זה כדי להצדיק את פסילתה של רשימה, שטרם הכריזה וטרם עשתה דבר. לספק זה יש אחיזה מסויימת גם בטענות נציגי המשיבה, כי הבסיס הרעיוני לאיחוד של הסיעות היה אימוץ המצע הלאומי של מולדת והמצע החברתי של גשר. טענה זו... לא הוכחה די הצורך; אך דומני שליצירת ספק יש להתחשב בה". ומכאן מסקנתו של יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית:

"מחמת ספק זה, שיסודו בשורת הזהירות המיוחדת על פיה הנני מצווה לנהוג בהפעלת הדין בכגון דא, הגעתי לכלל מסקנה שאין בידי להיענות לעתירת היועץ המשפטי בדבר הכרזתה של המשיבה כרשימה מנועה".

יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית ציין, כי התוצאה אליה הגיע אינה משביעת רצון. "כלפי הרטמן הוכח בבירור שהוא לוקה בתפיסה גזענית בוטה ומשתמש בהסתה לגזענות ככלי פוליטי. ...במצב הדברים שנוצר יש פתח לחשש, שאם ייבחר הרטמן לראשות העיריה, או יזכה בבחירות בהגדלת כוחו במועצת העיריה, יוסיף לתת ביטוי לא רק להלכה אלא גם למעשה, להשקפותיו הגזעניות הפסולות. מן הבחינה הציבורית זו תחזית מדאיגה". יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית הוסיף וציין כי "לאור מה שנוכחתי והתרשמתי מן החומר שהובא בפני, היה הרטמן מיטיב לעשות, אילו הסיק בעצמו את המסקנות הראויות והדיר את רגליו ממערכת הבחירות". בסיום פסק דינו ציין יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית, כי "גזירת המחוקק היא, שסמכותו של יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית תוגבל לכוח לקבוע שרשימת מועמדים פלונית תהא מנועה מלהשתתף בבחירות, ולא ניתן לו הכוח לקבוע כי המועמד לראשות עיריה או מועצה מקומית יהיה מנוע מלהשתתף בבחירות עקב התקיימותה לגביו של איזו מאותן עילות פסילה. והשאלה אם, מן הבחינה האמורה, לוקה החוק בחסר היא עניין למחוקק לענות בו". השאלה הניצבת בפנינו הינה, אם נכונה העמדה, כפי שבוטאה על ידי יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית, כי לא הונחה תשתית עובדתית מספקת לפיה יש לקבוע כי גם ברשימה המשותפת - ולא רק בהרטמן ובצומת - התקיימה הדרישה כי יש במטרותיה או במעשיה הסתה לגזענות. לבחינתה של שאלה זו - המונחת ביסוד הערעור שלפנינו - נפנה עתה. נניח תחילה את התשתית הנורמטיבית אשר במסגרתה נבחנה השאלה ונבחן את השאלה לאור תשתית זו.

התשתית הנורמטיבית

9. סעיף 39א לחוק קובע:

"רשימת מועמדים לא תשתתף בבחירות לרשויות המקומיות לפי חוק זה אם יש במטרותיה או במעשיה, במפורש או במשתמע, אחד מאלה:

(1) שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינתו של העם היהודי ;

(2) שלילת האופי הדמוקרטי של המדינה;

(3) הסתה לגזענות.".

בכך נקבעה, לעניין הבחירות לרשויות המקומיות, הוראה דומה לזו המצויה בסעיף 7א לחוק-יסוד: הכנסת, לעניין הבחירות לכנסת. בצדק ציין יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית, כי זהו "מהלך נוסף בשורת מעשי חקיקה קודמים, ששמו להם למטרה לאסור מלחמה על הגזענות, לגונן על מדינת ישראל מפני הסכנות החמורות הגלומות בתפיסות רעיוניות אנטי-דמוקרטיות וגזעניות ולשמור על אופיה היהודי והדמוקרטי של המדינה". מטרתו של מהלך זה להרחיב איסור ההסתה לגזענות מן הזירה הארצית לזירה המקומית.

10. סעיף 39א לחוק - כמו גם סעיף 7א לחוק-יסוד: הכנסת וסעיף 5 לחוק המפלגות, תשנ"ב1992- - בא לאזן בין שתי מגמות נוגדות. המגמה האחת היא הרצון והצורך להגן על זכויות היסוד של האדם. בין אלה רלבנטיות לענייננו הזכות לבחור, הזכות להיבחר, הזכות להתאגד (כמפלגה או כרשימת מועמדים), חופש הביטוי והזכות לשוויון. כל אלה הן זכויות יסוד במדינה דמוקרטית (ראו ע"ב 1/65 ירדור נ' יושב-ראש ועדת הבחירות לכנסת השישית, פ"ד יט(3) 365, 382 (להלן - פרשת ירדור); ע"ב 2/84 ניימן נ' יושב-ראש ועדת הבחירות לכנסת האחת-עשרה, פ"ד לט(2) 225, 263 (להלן - פרשת ניימן הראשונה); בג"ץ 6601/95 שמגר נ' ראש המטה הכללי, פ"ד מט(5) 240, 243; בג"ץ 7157/95 ארד נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד נ(1) 573, 587). מניעת השתתפותה של רשימת מועמדים בבחירות - ולעניין זה אין נפקא מינה אם המניעה היא להשתתפות בבחירות לכנסת או לרשות מקומית (ראו בג"ץ 755/97 בורשטיין נ' שר הפנים, פ"ד מב(4) 462, 473) - פוגעת בכל אחת מזכויות יסוד אלה (ראו ד"נ 16/61 רשם החברות נ' כרדוש, פ"ד טז 1209, 1220 (להלן: פרשת כרדוש); בג"ץ 253/64 ג'ריס נ' הממונה על מחוז חיפה, פ"ד יח(4) 673, 679 (להלן: פרשת ג'ריס); בג"ץ 124/70 שמש נ' רשם החברות, פ"ד כה(1) 1505, 1509; בג"ץ 507/85 תמימי נ' שר הבטחון, פ"ד מא(4) 57, 59; ע"א 1283/93 רשימת העמותות נ' כהנא, פ"ד מז(4) 100, 106; ע"א 4531/91 נאסר נ' רשימת העמותות, פ"ד מח(3) 294, 301; רע"א 7504/95 יאסין נ' רשם המפלגות, פ"ד נ(2) 45, 58 (להלן - פרשת יאסין); רע"א 2316/96 איזקסון נ' רשם המפלגות, פ"ד נ(2) 529, 541).

11. המגמה האחרת עניינה קיומה של המדינה כמדינתו של העם היהודי, אופיה הדמוקרטי ושלילת הגזענות. כל אלה הם ערכי יסוד. "מדינה זכאית להגן על עצם קיומה. דמוקרטיה זכאית להגן על עצמה מפני המבקשים להשתמש בה לשם פגיעה בעצם קיומה" (פרשת יאסין, עמ' 62). בכך בא לידי ביטוי הרעיון כי "חוקה אינה מרשם להתאבדות, וזכויות אזרח אינן במה לכליון לאומי... אין הדמוקרטיה חייבת לאבד עצמה לדעת כדי להוכיח את חיותה" (פרשת ניימן הראשונה, עמ' 310, 315). נצחיותה של המדינה, אופיה היהודי והדמוקרטי ושלילת כל גזענות בה הם ערכים בסיסיים, שכל חברה מבקשת להגן עליהם.

12. שתי מגמות אלה נוגדות זו את זו. הוראת סעיף 39א לחוק הוא הפתרון החקיקתי לניגוד זה. היקף פרישתה של הוראה זו והמשתמע ממנו ייקבעו כמובן על פי לשון ההוראה, כפי שזו מובנת על רקע תכליתה. תכלית זו מוצאת את ביטוייה באיזון הראוי שבין שתי המגמות הנוגדות. על רקע זה הסיק בית משפט זה בעבר שתי מסקנות החשובות לענייננו: ראשית, המטרות והמעשים שיש בהם כדי למנוע מרשימה מלהשתתף בבחירות צריכים להיות דומיננטיים ומרכזיים. יש לבחון את השאיפות המרכזיות של הרשימה (או המפלגה), שיש בהן כדי להוות "פרוגרמה ממשית, רצינית ופעילה" (ראו ע"ב 2/88 בן-שלום נ' ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השתיים-עשרה, פ"ד מג(4) 221, 250, 275 (להלן - פרשת בן-שלום); ע"ב 1/88 ניימן נ' יושב-ראש ועדת הבחירות לכנסת השתיים-עשרה, פ"ד מב(4) 177, 187 (להלן - פרשת ניימן השניה)); שנית, חייבות להתקיים ראיות ברורות, חד-משמעיות ומשכנעות לכך, כי אכן יש במטרותיה או במעשיה של רשימת מועמדים, במפורש או במשתמע, כדי ליפול לגדר האיסור שבחוק. לא די בחשד סתם (ראו פרשת ניימן השניה, עמ' 187). כל ספק המתעורר במסכת הראיות צריך להתפרש כנימוק נגד מניעת השתתפותה של רשימת מועמדים בבחירות (פרשת בן-שלום, עמ' 248). שתי מסקנות פרשניות אלה מבוססות על העמדה (הפרשנית) - עליה עמד יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית - לפיה נדרשת זהירות מיוחדת בקביעה, כי רשימת מועמדים מנועה מלהשתתף בבחירות, וכי כל ספק צריך להתפרש כנגד מניעת ההשתתפות. על רקע זה נפנה לבחינה עקרונית של ראיות, אשר מהן ניתן ללמוד "במפורש או במשתמע" אם מטרותיה או מעשיה של רשימת מועמדים, יש בהן כדי לבסס הכרעה לפיה הרשימה מנועה מלהשתתף בבחירות.

13. מהן אותן הראיות מהן ניתן ללמוד אודות מטרותיה ומעשיה של רשימת מועמדים שיש בהן כדי להביא למניעת השתתפותה בבחירות? כיצד נזהה את המאפיינים הראייתיים, המשקפים את ייעדיה האידיאולוגים של רשימת מועמדים ואת כיווני הפעולה הדומיננטיים והמרכזיים שלה? התשובה לשאלות אלה אינה פשוטה כלל ועיקר. היא קשורה למעמדה המשפטי של רשימת מועמדים, וליחס שבינה לבין חבריה. היא משתנה, מטבע הדברים, ממקרה למקרה. מקרה אחד הוא זה שבו יש לה, לרשימת מועמדים, מצע הקובע את מטרותיה. הבנת המצע תסייע במתן תשובה לשאלה אם יש במטרותיה כדי למנוע ממנה מלהשתתף בבחירות. עם זאת, המצע אינו המקור היחיד למידע אודות מטרותיה או מעשיה של רשימת מועמדים (ראו פרשת ניימן השניה, בעמ' 186; פרשת ניימן הראשונה, בעמ' 334; פרשת בן-שלום, בעמ' 236, 239-242). ניתן להסתמך על מקורות נוספים, ובהם הסכמים שהרשימה חתמה עליהם ותקנון הקובע את דרכי פעולתה (ראו פרשת ג'ריס, בעמ' 677). עמד על כך השופט בייסקי בציינו:

"בבואנו לבחון את התשתית העובדתית... בתמיכה להוכחת אופיה ומהותה של המשיבה [רשימת המועמדים], לא בהכרח יש להסתפק במצע הרשמי שלה בלבד או בפירסומים פורמאליים, אשר ייתכן שפורסמו בצורה מחושבת ומתוך הסוואת המטרות האמיתיות" (פרשת בן-שלום, עמ' 254; ראה גם בג"ץ 241/60 כרדוש נ' רשם החברות, פ"ד טו 1151, 1170; פרשת כרדוש, בעמ' 1220).

אכן, אין רשימה סגורה של מקורות מהם ניתן ללמוד על מטרותיה ומעשיה של רשימת מועמדים. המצע הוא מקור מרכזי. אין הוא מקור יחיד. בצדק ציין הנשיא שמגר כי:

"מטרות נלמדות דרך כלל מן המצע הפורמאלי של הרשימה, אך גם מפירסומים, מנאומים או מהבעות דעה המושמעות במסגרת פוליטית" (פרשת ניימן השניה, עמ' 186).

בהקשר זה יש לפעול מתוך תבונה וריאליזם. אין להימנע מ"הרמת המסך", ויש לבחון בקפדנות את שמבקשים להסתיר מהעין הבוחנת. אך מה הדין אם אין בנמצא "טקסט" - כגון מצע, תקנון, הסכם - המשקף את עמדת הרשימה כגוף? אכן, קיומו של "טקסט" משותף אינו תנאי הכרחי. על מטרותיה או מעשיה של רשימת מועמדים ניתן ללמוד מהתבטאויות חברי הרשימה. אף כאן יש לפעול בזהירות, שכן רשימת מועמדים אינה משקפת בהכרח אחידות והרמוניה רעיונית או מעשית (ראו פרשת בן-שלום, בעמ' 255). עם זאת, בעיקרון, התבטאויות ומעשיו של אחד מחברי הרשימה עשויות לשמש תשתית ראייתית ממנה ניתן ללמוד על מטרותיה או מעשיה של רשימת המועמדים. לימוד זה צריך להיעשות בכל הזהירות הראויה. הכל תלוי גם בנסיבות העניין. בהקשר זה יש לעמוד על מספר משתנים, הרלבנטיים להכרעה הראייתית.

14. ראשית, יש להתחשב במעמדו של חבר הרשימה, אשר את דעותיו ומעשיו מבקשים לייחס לרשימה כולה. לא הרי התבטאויותיו ומעשיו של חבר בכיר ברשימת המועמדים כהרי מעשיו והתבטאויותיו של חבר זוטר ברשימה. קיים שוני ראייתי בין התבטאויותיו ומעשיו של ראש הרשימה לבין התבטאויותיו ומעשיו של חבר "רגיל" ברשימה; שנית, יש חשיבות לשאלה, אם עניין לנו בהתבטאות או מעשה חד פעמי, או בהתבטאות או מעשה החוזרים ונשנים; שלישית, יש ליתן משקל למספר חברי הרשימה השותפים לדעותיו של אחד מחבריה. האם עניין לנו בהתבטאויותיו או במעשיו של יחיד או שמא עניין לנו בהתבטאויות ובמעשים של מספר חברים ברשימה; רביעית, חשיבות ראייתית יש ליתן לתגובה של שאר חברי הרשימה להתבטאויותיו ולמעשיו של היחיד. האם אישרו (מראש או בדיעבד) את התנהגותו, או שמא הסתייגו ממנה? חמישית, משקל ראייתי יש ליתן למספר הכולל של חברי הרשימה. אין דין פסילת רשימה של שלושה מועמדים בגין מעשיו או התבטאויותיו של אחד מהם, כפסילת רשימה בת עשרים מועמדים בנסיבות דומות; שישית, חשיבות יכולה להיות גם לשאלה אם עניין לנו ברשימת מועמדים חדשה, שטרם הספיקה לגבש מטרות ומעשים או שמא מדובר ברשימה ותיקה, שהתמודדה בעבר ואולי אף נבחרה.

15. רשימה זו אינה סגורה. היא אך ביטוי להיגיון ראייתי. היא משקפת את הזהירות הרבה שיש לנקוט, שעה שבאים למנוע השתתפותה של רשימת מועמדים בבחירות בשל התבטאויותיו ומעשיו של אחד (או אחדים) מחבריה. היא מבוססת על אותו איזון עדין בין השיקולים המתחרים על הבכורה. אכן, בכל מקרה ומקרה יש לבחון את התשתית הראייתית באספקלריית היחסים שבין היחיד לבין הרשימה; בין הפגיעה בזכויות הכלל (רשימת המועמדים) בשל מעשי הפרט ובין ההגנה על זכויותיו של הכלל (הציבור) בשל הסכנה שבמעשי הפרט (רשימת המועמדים).

16. בחינה מעין זו אינה חדשה עימנו. היא עוברת כחוט השני בפסיקת בית משפט זה בסוגיות הקרובות לענייננו. כך, עוד בפרשת ירדור, עמדו השופטים על היחס שבין חברי הרשימה הבודדים לבין הרשימה כולה. בעניין זה ציין השופט ח' כהן, כי:

"לא נהרהר אחרי קביעתה של הוועדה [ועדת הבחירות המרכזית] שהמועמדים של הרשימה הזאת הם אנשי קבוצת אל-ארד שהיא התאגדות בלתי חוקית... ולעניין זה אין נפקא מינא שכל המועמדים ברשימה היו פעילים או ידועים כאנשי קבוצה זאת קודם לכן שהרי - כדברי יושב ראש הוועדה - כשהחליטו ללכת ברשימה אחת עם אנשי אל-ארד, חזקה עליהם שבדקו תחילה עם מי הם הולכים ולקראת מה" (שם, בעמ' 374-373 וראה גם דברי השופט אגרנט, שם, בעמ' 385, שהסכים לדברים אלה).

בפרשת ניימן הראשונה, ציין הנשיא שמגר, בהתייחס לתשתית הראייתית הנדרשת, כי יש לבחון (בין היתר),

"אם קיימים יסודות ומגמות אצל קבוצות הנמנות עם הרשימה, מה משקלן בתוכה? האם אחד מתוך מאה עשרים או עשרה מתוכם?" (שם, בעמ' 251).

בפרשת בן שלום בחן השופט ד' לוין את התשתית הראייתית הקשורה לרשימה המתקדמת לשלום. בין היתר, נבחנו התבטאויותיו של אחד ממנהיגיה של הרשימה. בהקשר זה ציין השופט ד' לוין, כי:

"כשמושמעת דעה ברורה וחד משמעית כזו על ידי אחד ממנהיגיה של הרשימה המתקדמת לשלום - וזאת לקראת מערכת הבחירות הממשמת ובאה - לא ניתן להתייחס אליה בגישה אקדמית עניינית בלבד, ויש לראות את הדברים כמות שהם - מתן ביטוי להשקפת עולם, למצע המדיני ולתוכנית המעשית של הרשימה שהוא [המועמד] נמנה עם מייסדיה מנהיגיה ומועמדיה הבכירים..." (שם, בעמ' 236).

ובאותה פרשה ציין השופט ש' לוין, בהתייחס לראיון עיתונאי מסויים בו בוטאו עמדות פסולות, כי:

"הדברים חמורים שבעתיים כאשר הם נאמרו על ידי מזכיר המשיבה (המפלגה) ומועמדה לכנסת מבלי שבאה עליהם הסתייגות רשמית של המשיבה, בפירסומים רשמיים כלשהם" (שם, בעמ' 250) .

וברוח זו ציין והוסיף השופט מ' בייסקי, כי:

"בעל הדברים... ואומרם אינו קוטל קנים אלא מזכירה של סיעת המשיבה בכנסת ה11- וגם מועמדה במקום החמישי לכנסת ה12-" (שם, בעמ' 255).

17. בחינה דומה של התשתית הראייתית נמצא גם במשפט המשווה. אמת, הספרות המשווה בעניין זה אינה חד ממדית. לא בכל המדינות קיים הסדר המאפשר פסילת מפלגות (ראו: ע' בר, "חקיקה בנושא מפלגות במדינות דמוקרטיות, בתוך: ד' אבנון (עורך) חוק המפלגות בישראל (המכון הישראלי לדמוקרטיה, 1993, 36-17) או פסילת רשימות מועמדים (ראו ט' איינהורן, פסילת רשימה בעלת מצע גזעני על פי סעיף 7א לחוק יסוד: הכנסת (1993) 17-36). אכן, מחד גיסא ישנן שיטות משפט (כמו זו שבארצות הברית) שבחרו בדרך כלל בהסדר משפטי בו היחיד נענש על התבטאויותיו, מטרותיו ומעשיו, ולא הרשימה או המפלגה כולה (ראו והשוו: W. F. Murphy, "Excluding Political Parties: Problems for Democratic and Constitutional Theory"' Germany and Its Basic Law (1993) 173, 182-191). מאידך גיסא, בשיטות משפט בהן קיים משטר של פסילת מפלגות או רשימות מועמדים, התמודדו עם בעיה דומה. כך, למשל, בגרמניה. בפסק דינו מ1952-, בעניין מפלגת הרייך הסוציאליסטית (SRP) (2 BverfGE 1), החליט בית המשפט לפסול את המפלגה, בשל היות חמישה מחבריה נאצים. בהתייחס אליהם ציין בית המשפט, כי:

“They form the core of the SRP... Former Nazis hold key positions in the party to such an extent as to determine its political and intellectual image. [N]o decision can be made against their will".

(ראו D.P. Kommers, The Constitutional Jurisprudance of the Federal Republic of Germany (2nd.ed. 1997) 218-221). בהקשר זה, נבחנו על ידי בית המשפט בגרמניה מעשיו והצהרותיו של יושב ראש המפלגה (ראו שם, בעמ' 221 והצהרותיהם ונאומיהם של מנהיגים אחרים במפלגה (שם, בעמ' 223-222). אכן, גם בגרמניה היו שטענו, כי ישנו חוסר נוחות מסויים בהטלת "אחריות קולקטיבית" על מפלגה בשל מעשיהם ושיוכם של חלק מוגדר מיחידיה כמייצגים את המפלגה כולה (ראו D.P. Currie, The Constitution of the Federal Republic of Germany (1994) 216-217).

18. קרוב במיוחד לענייננו הוא מקרה שהתעורר בהולנד (ראו Glimmerveen
and Hagenbeek v. The Netherlands, (1982) 4 EHRR 260). במקרה זה נוסדה רשימת מועמדים לבחירות המוניציפליות. במקום הראשון ברשימה וכן במקום השישי בה, הוצבו האדונים Glimmerveen ו-Hagenbeek . שניהם הורשעו בעבר בשורה של עבירות הקשורות לאיסור גזענות. התאגדות שהם היו חברים בה (NVU) הוכרזה כבלתי חוקית. על רקע זה החליטה ועדת הבחירות המוניציפליות (בהחלטה שאושרה הן בערעור בבתי המשפט הפנימיים בהולנד והן בועדה האירופאית לזכויות האדם), לפסול את הרשימה כולה מלהשתתף בבחירות. הוועדה קבעה, כי בעצם קבלת שני המועמדים הגזעניים לקרב שורותיה, הפכה הרשימה כולה לגזענית. צירופם של המועמדים הגזעניים משול היה, לאימוץ דעותיהם שלהם, או כפי שציינה הוועדה:

“The candidates... shared the views of the Netherlands-Volks-Unie (NVU) and this also applies to the remaining candidates of the list who had declared themselves ready to be listed with the members of the governing board of the NVU, on one single list... The list of candidates was therefore to be seen as a list of candidates of the Nederlandse Volk Unie (NVU)” .
(שם, בעמ' 260).

19. העולה מן המקובץ הוא, כי יש לבחון בכל מקרה ומקרה על פי נסיבותיו, את מעשיהם והתבטאויותיהם של יחיד הרשימה כמו גם של חבריה כולם; של היחידים ושל המכלול. יש לבחון מהו מעמדו של היחיד ומהו סוג הקשר - ועוצמתו - לשאר הרשימה. יש לבדוק אם היחיד יצא מן הכלל כדי ללמד על עצמו או על הכלל כולו.

מן הכלל אל הפרט

20. במקרה שלפנינו מקובל הוא על שני הצדדים, כי הרטמן הוא מועמד לראשות העיריה אשר במטרותיו ובמעשיו יש משום הסתה לגזענות. כן מקובל הוא על כל הצדדים כי במקרה שלפנינו במטרותיה ובמעשיה של צומת יש משום הסתה לגזענות. כך קבע יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית, וכל הצדדים הניחו קביעה זו כתשתית לטיעוניהם בפנינו. גדר המחלוקת בפנינו הינו, אם ניתן להסיק - על רקע מכלול נסיבות המקרה - כי במטרותיה או במעשיה של הרשימה המשותפת יש משום הסתה לגזענות. לעניין זה, ההסתה לגזענות צריכה להיות מטרה דומיננטית ומרכזית; היא צריכה להיות מוכחת בראיות ברורות, חד-משמעיות ומשכנעות. ספק פועל כנגד מניעת השתתפותה של הרשימה המשותפת. הבחינה הראייתית צריכה להיעשות בזהירות מיוחדת. מהי המסקנה המתבקשת מכל אלה? לדעתי, המסקנה הברורה, החד-משמעית והמשכנעת הינה, כי בנסיבות העניין שלפנינו, יש לייחס את המטרות והמעשים של הרטמן וצומת לרשימה המשותפת. הטעמים העומדים ביסוד השקפתי זו הם שלושה.

21. ראשית, הרטמן הוא ראש הרשימה המשותפת. הוא הוצב בראשה לאחר שכל התבטאויותיו ומעשיו, שיש בהם משום הסתה לגזענות כבר פורסמו. הרשימה המשותפת אימצה לעצמה את האות "ץ" ששימש את צומת, שבה נתקיימה ההסתה לגזענות. הסתה זו לגזענות לא היתה אירוע חד-פעמי, אלא התבטאויות ומעשים חוזרים ונשנים. הרטמן עצמו אינו רק ראש הרשימה המשותפת. הוא האוחז בהגה הרשימה המשותפת. על-פיו יישק דבר. הוא שהופיע בפני ועדת הבחירות של הרשות המקומית; הוא שהופיע בפני ועדת הבחירות המרכזית. מספר חבריה של הרשימה המשותפת אינו גדול (אחד-עשר מועמדים בלבד). משקלו של הרטמן בתוך הרשימה הוא ניכר. כל אלה מצביעים על כך כי ניתן לזהות את מטרותיו ומעשיו של הרטמן ואת מטרותיה ומעשיה של צומת עם מטרותיה ומעשיה של הרשימה המשותפת.

22. שנית, הרשימה המשותפת (כגוף) וחבריה (כיחידים) לא הסתייגו, לא במפורש ולא במשתמע, מהתבטאויותיו ומעשיו של הרטמן, חרף העובדה שהתבטאויות ומעשים אלה נעשו ופורסמו לפני כריתת ההסכם שהקים את הרשימה המשותפת. אכן, התבטאויותיו של הרטמן כללו - כאיפיונם על ידי יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית - "ביטויים גזעניים שקשה להעלות על הדעת חמורים מהם". בנסיבות אלה נתבקשה הסתייגות מפורשת מהם של חברי הסיעה המשותפת. הסתייגות כזו לא באה. גם לא התארגנה כל פעילות להדחתו. נהפוך הוא: בדיוני ועדת הבחירות המרכזית הוצהר כי האפשרות של החלפת הרטמן "אינה עומדת על הפרק". בהתחשב בעובדה שלרשימה המשותפת לא היה מצע משלה, הוטל הנטל על חבריה להסתייג מיד מעמדותיו של הרטמן, ולהצביע על כך שעמדותיו שלו - ועמדתה של צומת במסגרתה פעל - אינה עמדתה של הרשימה המשותפת. בנטל זה לא עמדו חברי הרשימה המשותפת. לעניין זה תמים דעים אני עם מסקנתו של יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית, כי אין ליתן משקל של ממש להצהרת חברי הרשימה (מיום 16.10.98) אודות תמיכתם במצע הלאומי של מולדת, ובמצע החברתי של גשר. דברים אלה, שפורסמו רק לאחר שחרב פסילת הרשימה המאוחדת החלה מתהפכת מעל ראשה של הרשימה, אינם מספקים. גם הדברים שהושמעו בפנינו אינם מעלים ואינם מורידים לעניין זה.

23. שלישית, במקרה שלפנינו לא רק התבטאויותיו ומעשיו של הרטמן עומדים לרועץ לרשימה המשותפת, אלא גם התבטאויותיה ומעשיה של צומת. אכן, חלק אינטגרלי של הרשימה המשותפת (צומת), ולא רק יחיד מחבריה, מקים תשתית למניעת השתתפות בבחירות. אכן, כשם שלא ניתן להפריד בין הרטמן לצומת, כן לא ניתן להפריד בין צומת לרשימה המשותפת. לעניין זה, פעולות מאוחרות של הרשימה המשותפת, אשר במסגרתן פרשה צומת מבין שורותיה, אינן מעלות ואינן מורידות.

24. משקלם המצטבר של שלושת שיקולים אלה מכריע את הכף. עם כל הזהירות הנדרשת, אין ספק בליבי, כי על פי התשתית העובדתית שהונחה בפני יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית - וזהו הזמן הקובע בעניין זה - היה מקום לזהות בין התבטאויותיו ומעשיו של הרטמן (וצומת) לבין התבטאויותיה ומעשיה של הרשימה המאוחדת. התבטאויות ומעשים אלה לא היו בדברים שוליים וזניחים. היו אלה התבטאויות ומעשים בעניינים שהם מרכזיים ודומיננטיים למטרותיה של הרשימה המשותפת. מכיוון שכך, מתקיימים ברשימה המשותפת התנאים הנדרשים למניעת השתתפות בבחירות לרשויות המקומיות בסעיף 39א לחוק.

25. בטרם אסיים, ברצוני להפנות את תשומת הלב לסוגייה שהועלתה על ידי יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית בהחלטתו. צויין על ידו, כי על פי הדין הקיים אין כל אפשרות למנוע השתתפותו של יחיד בבחירות למועצת הרשות המקומית או לראשות הרשות המקומית. המניעה היא של רשימת המועמדים. עימה נופלים כל חבריה, לרבות המועמד מטעמה לראשות הרשות המקומית. דומה שיש מקום לשקול האפשרות, כי בנוסף לשיקול הדעת הניתן ליושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית למנוע השתתפותה של רשימת מועמדים בבחירות לרשויות המקומיות, תיקבע סמכות נפרדת למנוע השתתפותו של מועמד כחבר ברשימת מועמדים וכמועמד מטעמה לראשות הרשות המקומית, בלא שהדבר יביא למניעת הרשימה כולה, וזאת, אם מסכת הראיות מצביעה אכן על אפשרות של ניתוק והפרדה מעין זו. לא שמענו בעניין זה כל טיעון, ואיני מודע להשלכות השונות של הצעה זו. דומה, עם זאת, שהיא ראויה לדיון.

מטעמים אלה החלטנו (ביום 29.10.98) לקבל את הערעור, ולקבוע כי הרשימה המשותפת מנועה מלהשתתף בבחירות למועצת העיר נצרת-עלית המתקיימות ב10.11.98-.

א

השופט ת' אור:

אני מסכים.

השופט מ' חשין:

אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא.

ניתן היום, ט"ו בשבט התשנ"ט (1.2.99).

ט

העתק מתאים למקור
שמריהו כהן - מזכיר ראשי
98067090.A04/דז/


מעורבים
תובע: היועץ המשפטי לממשלה
נתבע: רשימת מולדת-גשר-צומת לבחירות לרשויות המקומיות
שופט :
עורכי דין: