ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין שמואל יוסף פיין נגד מדינת ישראל :

בפני כבוד ה רשם הבכיר בנימין בן סימון

תובע

שמואל יוסף פיין

נגד

נתבעת

מדינת ישראל

פסק דין

א. כללי

1. בפני תביעה של התובע, כי המדינה תפצה אותו בגין שלושה חיפושים שנערכו על גופו בעירום, בפרק זמן קצר של 24 שעות , למרות שלא הי ה כל צידוק, או עילה, לעשות כן.

2. התובע יליד 1993, נשוי ואב לשניים. תושב יצהר.

3. במסגרת כתב התביעה, טען התובע , כי נערכו עליו שלושה חיפושים בעירום: הראשון- על ידי שוטרי משטרת אריאל, השני- על ידי יחידת נחשון והשלישי - על ידי סוהרים במגרש הרוסים.

4. התובע נעצר באישון לילה, בתאריך 23.6.15 בחשד לביצוע עבירות של היזק לרכוש במזיד, סיכון אדם בנתיב תחבורה, חבלה במזיד לרכב ותקיפה על רקע מעצר חוקי.

5. מועד ביצוע העבירות שיוחסו לתובע היה ביום 14.5.15 . היינו , סיבת המעצר נעוצה באירוע שארע למעלה מחודש ימים לפני המעצר.

ב. טענות התובע

1. כאמור, התובע מעלה טענות בעניין שלושה חיפושים שביצעה בגופו המשטרה ואנשי יחידת נחשון, השייכת לשירות בתי הסוהר וכן סוהרים במגרש הרוסים, כדלקמן:

א) החיפוש הראשון:
לאחר שהתובע נעצר, לפנות בוקר, נחקר התובע במשטרת אריאל, במהלך הלילה, ולאחר מכן הוכנס לתא המעצר. לטענת התובע, החיפוש הראשון בעירום נערך בכניסה לתא המעצר באריאל. לפי הטענה, השוטרים ביקשו מהתובע להתפשט והורו לו להתכופף פעמיים בעודו עירום. בחיפוש זה לא נמצא דבר.

ב) החיפוש השני :
התובע ממשיך וטוען, כי בהמשך אותו בוקר הגיעו סוהרים של יחידת נחשון, להובילו לדיון בבית משפט השלום בפתח תקווה. לטענתו, ה סוהרים מיחידת נחשון ערכו לתובע חיפוש בעירום.

ג) החיפוש השלישי :
לטענת התובע, בדיון בבית משפט השלום בפתח תקווה, הוארך המעצר של התובע ביום אחד ולאחר מכן הועבר התובע לחקירה באר יאל. באותו יום, לקראת חצות , הגיע התובע למגרש הרוסים בירושלים. בכניסה למגרש הרוסים בירושלים, שוב , בוצע בתובע חיפוש בעירום על ידי הסוהרים במגרש הרוסים.

2. לטענת התובע, בפרק זמן קצר בן 24 שעות , נערכו שלושה חיפושים בעירום על ידי שוטרי משטרת אריאל, סוהרי יחידת נחשון וכן ע"י סוהרים במגרש הרוסים. חיפושים אלה נערכו ללא כל הצדקה וללא כל עילה לעשות כן. לטענתו, לא היה מקום לחיפוש בעירום, כיוון , ש לא היה כל יסוד סביר לחשוד שהוא מחביא בגופו חפץ אסור.

3. לפי הטענה, כאשר אדם נכנס למשמורת בתחנת משטרה חלה פקודת מטא"ר (מטה ארצי) 12.03.01 ל עניין הטיפול בכלואים בבית המעצר. לטענת התובע, סעיף 3 ב' בפקודה מסמיך את המשטרה לערוך חיפוש על גופו של העצור ובכליו, אולם לא בגופו.

4. על פי האמור בסעיף 95ד. לפקודת בתי הסוהר [נוסח חדש], תשל"ב-1971(להלן: "פקודת בתי הסוהר") קיימת אבחנה לגבי חיפוש על אדם לבין חיפוש בעירום שניתן לעשות רק לשם תכלית של מניעת הכנסת חפץ אסור לבית סוהר.

5. אבחנה נוספת בין חיפוש רגיל לבין חיפוש בעירום טעונה הסכמה של העצור, כפי שקובע סעיף 95ו' לפקודת בתי הסוהר , ש כן נאמר בפקודה, כי בחינה חזותית של גוף עירום יהיו בהסכמת העצור או האסיר לפי העניין. לפיכך , על הסוהרים ליידע את האסיר , כי החיפוש בעירום טעון הסכמה , אשר בהיעדר ה זכאי האסיר להשמיע טענותיו בפני סוהר בכיר שיערוך פרוטוקול.

6. לחיפושים שנערכו על התובע, לא הייתה כל עילה, שכן התובע נתפש במיטתו באישון לילה. זאת לאחר שעבר זמן, מאז העבירה המיוחסת לו וכן נערך עליו חיפוש קודם. על כן לא ברורה מהות החיפושים המאוחרים יותר. כגון חיפוש נחשון וכן החיפוש במגרש הרוסים.

7. לטענת התובע, הבדיקות בעירום לא נערכו במקומות אינטימיים, אלא בחדר שמיועד לפגישת עצורים עם בני משפחה. לטענתו, הוא לא התנגד לחיפושים שכן לא רצה להסתבך בהתנגדות למעצר , או בהפרעה לשוטר .

8. לטענתו, החיפוש במגרש הרוסים טעון הסכמה ועל הסוהרים למסור לתובע את זכותו לסרב לחיפוש ולטעון טענותיו לגבי ההתנגדות לחיפוש בפני סוהר בכיר.

9. לטענתו, מדובר בפגיעה בזכויות ובפגיעה בכבוד ושמכך עסקינן בנזק ים לא ממוני ים, אשר קיימים לגבי הם קריטריונים בפסיק ה. הפיצוי המבוקש בגין שלושת החיפושים הוא 40,000 ₪.

ג. טענות המדינה

1. כתב התביעה מגולל את טענות התובע ביחס לשלושה חיפושים, אשר נערכו לו , לטענתו , על ידי הנתבעת , עת נעצר בשל חשד לביצוע עבירות של היזק לרכוש במזיד, סיכון אדם בנתיב תחבורה, חבלה במזיד לרכב ותקיפה על רקע מעצר חוקי.

2. לטענת הנתבעת, לא נפל כל פגם בשיקול הדעת שהביא למעצר התובע וכי ההחלטה על ביצוע חיפושים ולעצרו ניתנה ובוצעה במסגרת תפקידה של הנתבעת.

3. לטענת הנתבעת, אין לרפות את ידיה של הנתבעת במלחמתה בפשיעה ואין לפגוע באינטרס הציבורי בהעמדתם של עבריינים לדין.

4. לטענת המדינה, ביום 23.6.15 נקלט התובע בבית המעצר במשטרת אריאל. יצוין , כי כאשר אדם נכנס למשמורת במתקן מעצר משטרתי חלים פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש), נוהל הפעלת בתי מעצר 02.22.041 וכן פקודת מטא"ר 12.03.01. שאלת פרשנות החיפוש עלתה בדיוני הכנסת במכתב שנשלח לח"כ חוטובלי במכתב ביום 9.2.11 . במכתב זה הובעה עמדת היועמ"ש ולפיה חיפוש על גוף אדם הינו בגדר סמכותו של שוטר אף כאשר מוסרים הבגדים העליונים ובלבד שהעצור לא נותר בעירום מלא.

5. עמדה זו לעיל הובאה בפס"ד של כבוד השופטת זינגר בת"א 12886/09 פלוני ואח' נ' מ"י. לפיו "באיזון שבין מורה זו לזכויות העצור – יש לאפשר הורדת בגדים נוספים מעבר לבגדים החיצוניים, ברם מנגד, אין להותיר העצור עירום באופן שיש בו להשפילו ולפגוע ברגשותיו".

ד. מסגרת נורמטיבית – חוקי יסוד

1. חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו קובע בסעיף 7 את הזכות לצנעת הפרט, אשר אחד מביטוי יה הוא האיסור לחפש על גופו של אדם.

2. סעיף 8 לחוק היסוד קובע את פסקת ההגבלה לפיה אין פוגעים בזכות יסוד, אלא מכוח חוק, ולתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש.

ה. מסגרת נורמטיבית - כללי חיפוש לפי חוק החיפוש

1. לגבי חיפוש, קובע סעיף 2 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-חיפוש בגוף ונטילת אמצעי זיהוי) התשנ"ו 1996- (לעיל ולהלן: "חוק החיפוש") כי לא יבוצע חיפוש, אלא בהתאם לחוק זה, או בכפוף לאמור בו. ההגדרה של "חשוד" בחוק זה היא "מי שיש לגביו חשד סביר שעבר עבירה". בסעיף 1 לחוק החיפוש מוגדר חיפוש חיצוני בין היתר כ: "בחינה חזותית של גופו העירום של אדם".

2. במסגרת סעיף 2(ג) לחוק החיפוש נאמר , כי אין עורכים חיפוש בגופו של חשוד, אלא לאחר שנתבקשה הסכמתו לכך ולאחר שנמסר לו כי ניתן לעשות שימוש בנתוני הזיהוי שיופקו ממה שניטל בחיפוש גם לצורך הכללתם במאגר בכפוף להוראות חוק זה, או לצורך השוואתם לנתוני הזיהוי שבמאגר. במסגרת סעיף 2 (ד) לחוק החיפוש נאמר כי חיפוש בגופו של חשוד ייערך בדרך ובמקום שיבטיחו שמירה מרבית על כבוד האדם, על פרטיותו ועל בריאותו, ובמידה המועטה האפשרית של פגיעה, אי נוחות וכאב.

3. במסגרת סעיף 3 שכותרתו "חיפוש חיצוני" נאמר כדלקמן:
"(א) היה לשוטר יסוד סביר לחשוד שבגופו של חשוד נמצאת ראיה להוכחת ביצועה של עבירה או להוכחת הקשר שבין החשוד לבין ביצוע העבירה, רשאי הוא לערוך בו חיפוש חיצוני..... והכל אם החשוד נתן את הסכמתו לכך.
(ב)על אף הוראות סעיף קטן (א), רשאי שוטר או מי שנקבע לכך בסעיף 5, לפי הענין, לערוך חיפוש חיצוני כהגדרתו בפסקאות (1) עד (3) ו-(6) עד (8), למעט טביעת שיניים, מנשך שיניים, או לקיחת שיער מחלקים מוצנעים של הגוף, תוך שימוש בכוח סביר, כאשר החשוד לא נתן את הסכמתו, ולאחר שניתן אישור לכך כאמור בסעיפים קטנים (ג) ו-(ד).
(ג) לא נתן החשוד את הסכמתו לחיפוש החיצוני, יובא החשוד בפני קצין משטרה לצורך קבלת אישור בכתב לעריכת החיפוש, לרבות לשימוש בכוח סביר הנדרש לעריכתו.
(ד) בטרם ייתן קצין המשטרה את אישורו כאמור בסעיף קטן (ג), יתן הזדמנות לחשוד להשמיע את טעמי סירובו, ויסביר לו שניתן להשתמש בכוח סביר לעריכת החיפוש ואת המשמעות המשפטית של סירובו כאמור בסעיף 11.
(ה) אין לערוך בפרהסיה חיפוש חיצוני שמחייב חשיפת חלקי גוף שבדרך כלל הינם מוסתרים, אלא כדי למנוע סכנה קרובה לוודאי לשלום הציבור."

4. במסגרת חוק החיפוש סעיף 10 נאמר כדלקמן:
(א) עורך החיפוש בגוף ירשום בתום החיפוש בהקדם האפשרי, לפי הענין, דין וחשבון על מהלכו של החיפוש, ויחתום עליו.
(ב) דין וחשבון כאמור בסעיף קטן (א) יכלול את שנתפסו אלה:
(1) שמו ופרטי זהותו של החשוד;
(2) פירוט פעולת החיפוש שנערכה לרבות שימוש בכוח, אם נעשה, ותוצאות פעולת החיפוש;
(3) פירוט הדברים שנתפסו;
(4) התאריך, לרבות השעה, והמקום שבו נערכה פעולת החיפוש;
(5) שמו וכשירותו או דרגתו של האדם שערך את החיפוש, לרבות פירוט מקום עבודתו הקבוע;
(6) שמו ומענו של מי שנכח בעת החיפוש, אם נכח.
(ג) העתק ההיתר ודו"ח החיפוש יימסרו לחשוד.
(ד) הדברים שנתפסו בחיפוש יוחזקו במשמורת המשטרה.

ו. מסגרת נורמטיבית - כללי חיפוש לפי פקודת בתי הסוהר

1. החוק השני הרלוונטי לענייננו הוא: "פקודת בתי הסוהר". ההוראות הרלוונטיות בפקודת בתי הסוהר בעניין החיפוש החזותי קבועות בהוראה הכללית, הקבועה בסעיף 5 ובהוראה הפרטנית הקבועה בסעיף 95ד הנמנה עם הוראות סימן ז1, שעניינו "סמכויות סוהר – עיכוב, מעצר וחיפוש" שבפרק ג' בפקודה, שעניינו "בתי סוהר" (להלן – סימן ז1).

2. סעיף 5, שכותרתו "קבלה למשמורת" קובע הוראה כללית שלפיה "סוהר המקבל אסיר למשמורתו יערוך חיפוש על גופו כאמור בסימן ז'1 לפרק ג', וייקח ממנו חפצים אסורים".

3. על-פי ההגדרה הקבועה בסעיף 95א לפקודת בתי הסוהר, "חיפוש על גופו של אדם" הוא "חיפוש על פני גופו של אדם, בבגדיו או בכליו, שאינו חיפוש חיצוני או פנימי או בחינה חזותית של גופו העירום". "חיפוש חיצוני" ו"חיפוש פנימי" הוגדרו אף הם בסעיף זה, אך בכל מקרה, שלושת סוגי החיפושים (על הגוף, חיצוני ופנימי) אינם רלוונטיים לעניין הוראת סעיף 95ד שבה קבועה הוראה מיוחדת.

4. בסעיף 95 ד נאמר כדלקמן:
"סוהר המקבל אסיר למשמורת בבית סוהר או למשמורתו מחוץ לבית סוהר רשאי לערוך חיפוש על גופו של האסיר; כן רשאי סוהר, כדי למנוע הכנסת חפץ אסור לבית הסוהר, לערוך בחינה חזותית של גופו העירום של אסיר בעת קבלתו למשמורת בבית הסוהר, גם ללא חשד שהאסיר עבר עבירה; לענין סעיף זה, "קבלה למשמורת" – לרבות אסיר החוזר לבית הסוהר לאחר יציאה ממנו כדין. "

5. בסעיף 95ה.(א) נאמר כי :
"סוהר רשאי לערוך, בכל עת, חיפוש על גופו של אסיר, ככל שהדבר נחוץ לשם שמירה על בטחון המדינה, או לשם שמירה על הבטחון, הסדר הטוב והמשמעת בבית הסוהר.
(ב) היה לקצין שירות בתי הסוהר יסוד סביר לחשוד כי האסיר מחביא בכליו או בבגדיו".

ז. מסגרת נורמטיבית - כללי חיפוש לפי פקודת נציבות שירות בתי הסוהר מס' פקודה 03.06.00

1. סעיף 4 לפקודת נציבות שב"ס מבהיר כי המקור החוקי לפקודה זו מבוסס על המקורות הבאים: פקודת בתי הסוהר, פקודת הסמים המסוכנים וכן חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה חיפוש בגוף החשוד) התשנ"ו -1996.

2. פרק ב' בפקודת הנציבות, הרלוונטי לענייננו עוסק ב"חיפוש על אסירים". "אסיר" לעניין זה הוא כאמור, כל מי שנתון כדין במשמורת בתי הסוהר, לרבות כאמור, עצור לצרכי חקירה. לפיכך כאמור, פרק זה חל גם על עניינו של התובע, שנעצר כדין והובא למשמורת שירות בתי הסוהר במגרש הרוסים. ( ראה: תא ( י-ם) 35744-12-12 חנמאל דורפמן נ' מדינת ישראל - משטרת ישראל, שירות בתי הסוהר, להלן: "עניין דורפמן")

3. ההוראות הרלוונטיות לענייננו הן כאמור, אלו הקבועות בפרק ב' בפקודת נציבות שב"ס, העוסקת ב"חיפוש על אסירים" והסעיף הרלוונטי הוא אפוא, סעיף 7, שכותרתו "בחינה חזותית על גופו העירום של אסיר". ככלל וכאמור, הוראות סעיף זה מקבילות וכמעט זהות להוראות פקודת בתי הסוהר, ובמיוחד סעיף 7(א), שעניינו "חיפוש בעת קבלת אסיר למשמורת", קובע הוראה מקבילה לזו הקבועה בסעיף 95ד בפקודת בתי הסוהר, שזו לשונה: "על מנת למנוע הכנסת חפץ אסור לבית הסוהר בעת קבלת אסיר למשמורת בבית הסוהר, רשאי הסוהר לערוך בחינה חזותית של גופו העירום של אסיר, גם ללא חשד שהאסיר עבר עבירה ...".

4. הוראות סעיף 7(ה), שכותרתו "הסכמה והיעדר הסכמה", כוללת הוראות מקבילות להוראת סעיף 95ו בפקודת בתי הסוהר, אך ביתר פירוט. כך בין השאר, מובהר כי במקרה של סירוב לחיפוש החזותי דרוש אישור של קצין שדרגתו כלאי ומעלה, וכן נקבע הטופס שבו יחתום הקצין כדי לאשר את עריכת החיפוש במקרה של סירוב מצד העצור.

ח. מסגרת נורמטיבית - עקרונות החיפוש לפי פס"ד דורפמן

1. ככל שהדברים אמורים בהוראת סעיף 95ד עצמה, הוראה זו מתיישבת עם עקרונות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הגם שחיפוש בגופו של אדם ובכלל זה "בחינה חזותית של גופו העירום של אסיר", ללא ספק מהווה פגיעה קשה בצנעת הפרט של אדם ובכבודו, הרי שלנוכח מטרת החיפוש הקבועה בסעיף, "למנוע הכנסת חפץ אסור לבית הסוהר", יש הכרח בעריכתה. מכאן שהוראה זו עומדת בהוראות סעיף 8 בחוק היסוד, המתירה פגיעה בזכויות שלפי חוק היסוד אם הפגיעה נועדה "לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו", (ראה: "עניין דורפמן").

2. הוראת סעיף 95ד אינה קובעת חובת עריכת חיפוש חזותי לכל אסיר, ללא הבחנה. הוראה זו קובעת במפורש כי "רשאי הסוהר, כדי למנוע הכנסת חפץ אסור לבית הסוהר, לערוך בחינה חזותית של גופו העירום של אסיר בעת קבלתו למשמורת בבית הסוהר". הסמכות לערוך את החיפוש החזותי היא אפוא, סמכות הנתונה לשיקול דעתו של הסוהר, באשר הוא "רשאי" לערוך את החיפוש, אך אינו חייב, וכי תכליתה של סמכות זו היא "כדי למנוע הכנסת חפץ אסור לבית הסוהר", (ראה: "עניין דורפמן").

3. בהיעדר בסיס כלשהו לאפשרות שהאסיר יכניס חפצים אסורים אל בית הסוהר, עריכת חיפוש חזותי, בעוד האסיר עירום ומופשט מכל בגדיו, אינה מותרת. במצב זה, הגם שלכאורה, "רשאי סוהר" לערוך חיפוש חזותי שכזה, הרי שאם לא התקיים הנימוק המצדיק את הפעלת הסמכות, תהיה זו בדיקה שאינה מוצדקת, אשר עומדת בניגוד להוראות סעיף 95ד בפקודת בתי הסוהר ואף בניגוד להוראותיו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. שכן בהיעדר הצדקה לעריכת החיפוש החזותי, ממילא שהפגיעה בצנעת הפרט, המהווה זכות מוגנת לפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אינה לתכלית ראויה. כך גם הפגיעה בזכות לצנעת הפרט אינה "במידה שאינה עולה על הנדרש". בהיעדר הצדקה, מדובר בפגיעה שאינה לתכלית ראויה ושאינה מידתית כנדרש. ", (ראה: "עניין דורפמן").

4. ניתן להניח שאמנם יהיו מצבים רבים שבהם יהיה יסוד סביר לחשד שאסיר מנסה להחביא חפץ אסור בגופו או תחת בגדיו, כדי להכניסו אל בית הסוהר. אך ישנם גם מצבים רבים אחרים, שבהם קשה להניח קיומו של יסוד סביר לחשד מעין זה. כך למשל, במקום שבו אדם נעצר מבלי שיכול היה לצפות את מעצרו או להתכונן לקראתו ומאז שנעצר היה נתון להשגחת שוטרים; במקום שבו אדם עבר באופן ספונטני עבירה שאינה חמורה; במקום שבו אדם נעצר בעקבות תאונת דרכים ונלקח ממקום התאונה, לאחר שנחשד כי עבר עבירת תנועה המצדיקה מעצר; במקום שבו אדם נעצר בשל חוב אזרחי; במקום שבו אדם נעצר בשל אי תשלום קנס (ראה: "עניין דורפמן").

5. ניתן למנות מקרים שבעניינם, אין סיבה שלא להסתפק בחיפוש הנערך לאחר הסרת בגדים עליונים (מעיל, סוודר וכדומה). אף עריכת החיפוש בעוד האסיר לבוש רק בבגדיו התחתונים, אינה בהכרח מוצדקת בכל בדיקה. אולם את השאלה אלו בגדים יידרש האסיר לפשוט לצורך החיפוש, יש לבחון בכל מקרה לפי נסיבותיו תוך מתן משקל להכרח לשמור על כבודו של האסיר ולא לקבוע כללים גורפים המתעלמים מנסיבותיו של כל אסיר ואסיר. (ראה: "עניין דורפמן").

6. הוראת סעיף 95ו בפקודת בתי הסוהר קובעת שחיפוש חזותי ובחינת גופו העירום של הנבדק לפי סימן זה יערכו בהסכמת האסיר. בהיעדר הסכמה, ייערך שימוע שלאחריו, אם לא התקבלו טענות האסיר, ניתן לערוך את החיפוש החזותי תוך שימוש בכוח סביר ובלבד שקצין מוסמך אישר זאת. הוראות פקודת נציבות שב"ס מוסיפות כאמור, הוראות שונות בעניין שימוע זה, לרבות דרגת הקצין המוסמך לערוך את השימוע, כיצד ייערך, והטופס שיתעד את השימוע. (ראה: "עניין דורפמן").

7. בפועל, כך עלה מן הראיות, ה"שימוע" שנערך, ככל שנערך – אם ניתן לכנותו ככזה – אינו אלא מתן הסבר לאסיר שאם לא יסכים לחיפוש החזותי, כי אז ייערך החיפוש תוך הפעלת כוח סביר. המדינה לא הצליחה להראות, אף לא מקרה אחד, שבו נערך שימוע בהתאם להוראות פקודת בתי הסוהר ופקודת הנציבות, שכלל מילוי טופס שימוע המפרט את טעמי התנגדות האסיר לחיפוש החזותי ואת החלטת הקצין ונימוקיה. מצב דברים זה הוא חמור. למרבה הצער, נראה כי הגורמים הממונים על קליטת האסירים (למצער, במגרש הרוסים), אינם מודעים להוראות החוק המחייבות עריכת שימוע אמיתי ומתועד בטופס שנקבע לכך בפקודת הנציבות בכל מקרה של התנגדות מצד אסיר לחיפוש חזותי בעירום. על שימוע זה לכלול בחינה אמיתית של טענות האסיר, אם יש בהן כדי להצדיק הימנעות מעריכת החיפוש החזותי בעירום, ונימוק החלטת הקצין אם לערוך את החיפוש החזותי בעירום, אם לאו. ההקפדה על מילוי טופס השימוע שנקבע לכך בפקודת הנציבות חשובה והכרחית כדי לאפשר לבקר בדיעבד את החלטת הקצין. (ראה: "עניין דורפמן").

ט. מסגרת נורמטיבית - חיפוש בעירום על ידי המשטרה

1. סעיף 22 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (נוסח חדש) התשכ"ט 1969- (להלן: "פקודת מעצר וחיפוש") קובע כי: " (א) שוטר העוצר אדם או המקבל עצור או אסיר למשמורתו, רשאי לערוך חיפוש על גופו. בסעיף זה, "חיפוש על גוף האדם"-חיפוש על פני גופו של אדם, בבגדיו או בכליו שאינו חיפוש חיצוני או פנימי כהגדרתם בחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-חיפוש בגוף ונטילת אמצעי זיהוי), תשנ"ו- 1996 ".

2. בפסק דין ת"א 12886/09 פלונית נ' מדינת ישראל (להלן: "פס"ד פלונית") הבהירה כבוד השופטת ענת זינגר, כי עמדת היועמ"ש היא "כי המילים: "גופו העירום של אדם", המביאים חיפוש לגדר חיפוש חיצוני נוגעות לעירום מלא..." (פסקה 47 ). כבוד השופטת זינגר הסבירה, כי "עת מקבל שוטר עצור או אסיר למשמורתו, מטרת החיפוש היא בין השאר למנוע הכנסת כלי משחית למקום המשמורת...באיזון שבין מטרה זו, לבין זכויות העצור-יש לאפשר גם הורדת בגדים נוספים, מעבר לבגדים החיצוניים, ברם מנגד אין להותיר העצור ערום... כאמור, אין חולק עוד כי מי מהתובעות לא נותרה במצב זה".

3. עמדת היועץ המשפטי קיבלה ביטוי במסגרת מכתב שהוכן על ידי עו"ד אביטל בגין ממחלקת יעוץ וחקיקה (פלילי) מיום 9.2.11 ואשר מענו היה: יו"ר הועדה לקידום מעמד ה אשה, ח"כ חוטובלי (להלן: "המסמך") . הנדון של המסמך היה: פרשנות סעיף 22 לפקודת סדר הדין הפלילי – גדריו של המונח "חיפוש על פני גופו של אדם". במכתב נאמר כי המחלוקת הינה בשאלה האם חיפוש על גוף כולל הסרת בגדים עד לחשיפת חלקי גוף, שכרגיל מכוסים, גם אם לא כדי עד כדי עירום מלא". הוראות חוק רלוונטיות הינן סעיף 22 לפסד"פ, סעיפים 1, 3, לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה- חיפוש בגוף ונטילת אמצעי זיהוי), התשנ"ו -1966, סעיף 95ג וסעיף 95ד לפקודת בתי הסוהר.

4. במסגרת סעיף 6 למסמך נאמר "בשונה מהגדרתו של חיפוש חיצוני, המונח "חיפוש על פני גופו של אדם בבגדיו או בכליו" אינו מוגדר למעט המונח הברור "על פני" וכן המעטת חיפוש חיצוני וחיפוש פנימי ממנו. "לפיכך, אנו סבורים כי יש לפרשו בהתאם ללשון החוק ובהתאם לתכליתו. לשון החוק מלמדת כי החיפוש הוא על הגוף, כלומר פעולה שאינה חודרת לתוך הגוף". לשון זו מאפשרת קריאת הסעיף כמעניק סמכות לבצע פעולת חיפוש על הגוף, לרבות הפשטה חלקית של בגדים שלבש האדם, ובלבד שאין מדובר בחיפוש חיצוני או פנימי.

5. במסגרת סעיף 10 למסמך נאמר כי נהלי שב"ס מבטאים פרשנות אחרת למנוח חיפוש על גוף – פרשנות מצמצמת יותר לפרשנות המוצעת על ידינו.

6. בסיכום המסמך נאמר כדלקמן: "לסיכום לדעתנו, ניתן לפרש את סעיף 22 כמקנה סמכות עריכת חיפוש הכוללת גם דרישה להסרת בגדים עד הבגדים התחתונים ובלבד שהנחפש לא ישאר בעירום. מימוש הסמכות והיקף הדרישה להסרת הבגדים צריכה להיות על פי תכלית החיפוש ובנסיבותיה. יש מקום לקביעת נהלים באשר לאופן עריכת החיפוש במקרים טיפוסיים, בהתאם לסמכויות בחוקים שונים, ובהתאם לטווח התכליות תחת סעיף 22".

מהכלל אל הפרט;

י. ביצוע החיפוש בבית המעצר באריאל

1. טענת התובע היא, כי לאחר שהתובע נעצר, לפנות בוקר, נחקר במשטרת אריאל, במהלך הלילה, ולאחר מכן הוכנס לתא המעצר. לטענת התובע, החיפוש הראשון בעירום נערך עם הכניסה לתא המעצר באריאל. לפי הטענה, השוטרים ביקשו מהתובע להתפשט והורו לו להתכופף פעמיים בעודו עירום. בחיפוש זה לא נמצא דבר.

2. בבית משפט זה נשמעה עדותו של השוטר המשרת בבית המעצר באריאל בשם יאסר סוואעד, אשר ביצע את החיפוש על התובע. לדבריו של השוטר , הוא קלט את התובע בבית המעצר וביצע עליו חיפוש. השוטר הסביר לבימ"ש כיצ ד הוא מבצע חי פוש: החיפוש מבוצע בבית מעצר בחדר סגור, ללא חלונות , ובנוכחות השוטר בלבד. לפ ני חיפוש הוא אומר לעצור שהוא מתכוון לבצע חיפוש . לדבריו, בתחילה הוא מורה לעצור להוריד את החולצה שלבש ואח"כ ללבוש אותה. "ואז להוריד את מכנסיו ותחתוניו אך להישאר עם חולצה על מנת שתסתיר את אבריו האינטימיים. אני מסביר לעצור שאני לא מסתכל על אבריו האינטימיים ואני לא רואה כלום".

3. השוטר המשיך וטען, כי בדרך כלל החולצה מכסה את האברים האינטימיים, אך אם החולצה לא מספיק ארוכה על מנת לכסותם, אזי הוא מציע לעצור שילבש חולצה אחרת שלו או חולצה שנמצאת בבית המעצר, על מנת שאבריו האינטימיים יהיו מוסתרים. לדבריו, הוא מורה לעצור להתכופף פעם או פעמיים, כך שאם חפץ אסור בישבנו הוא ייפול בעת ההתכופפות. "אופן חיפוש זה נועד למנוע הכנסת ח פצים אסורים לבית המעצר תוך שמירה על כבוד העצור ופרטיותו".

4. כך נשמעה עדותו של השוטר בבית המעצר באריאל בשם יאסר סוואעד:

"יאסר סוואעד: אני אומר לו דבר כזה, תוריד את מה שמלמעלה, עו"ד מנשה צ' יאדו: כן.
.....
יאסר סוואעד: הוא מוריד את החולצה, אני בודק את החולצה עצמה אם יש דברים בתוכה.
....
עו"ד מנשה צ' יאדו: את החולצה שהוא הוריד.
יאסר סוואעד: כן. אני בודק אותה,
כבוד הרשם בנימין בן סימון: כן,
יאסר סוואעד: אחרי שאני בודק אותה, אם הוא נגיד לובש עוד חולצה מתחת לזה, מרים את הזה, אני מסתובב, בודק אם יש עוד דברים, ואחרי זה אני נותן לו להשים את החולצה עליו, זה שחיפשתי עליה. עכשיו, בדרך כלל, החולצה ארוכה. אז אם הוא מוריד מכנס, אחרי שהוא מוריד מכנס אני לוקח אותו, בודק המכנס טוב טוב, ושם אותו בצד על איזה כיסא. עכשיו, מוריד, אני אומר לו להוריד גם תחתונים. הוא מוריד תחתונים למטה. ואומר לו להתכופף. הוא מתכופף. אחרי שהוא מתכופף, כמובן החולצה ארוכה, היא מגיעה לרצפה, והוא מתכופף אז אני לא רואה שום דבר. עכשיו, אחרי שהוא מתכופף אני מחזיר לו, כבוד הרשם בנימין בן סימון: יש מקרים, סליחה, יש מקרים שהחולצה לא ארוכה.
יאסר סוואעד: אז יש לנו במעצר חולצות ארוכות, שיש למעצר או נגיד מגבת. אני מביא לו, שיהיה, איך שאומרים, צנוע. הוא, לא צריך לראות לו את מה שיש לו למשל, ואני לא צריך לראות גם. אני, סליחה על המילה הזו, לא צריך לראות ה, סליחה שאני אגיד את זה, תחת ועוד הדברים שלו. אני גם יש לי תרבות כזאת, לא צריך לראות את הדברים האלה.
עו"ד מנשה צ' יאדו: כן. עכשיו, זה במאה אחוז מהמקרים? אין פספוסים?
יאסר סוואעד: אין, אין פספוסים.
עו"ד מנשה צ' יאדו: אין, תמיד?
יאסר סוואעד: אין. אין.
עו"ד מנשה צ' יאדו: כי התובע אומר, הוא לא.. שוב, במקרה הזה שהיה לו גופייה וציצית. לא היה לו עוד איזה מגבת, לא היה לו כלום.
יאסר סוואעד: אז אם לא היה לו אז בטוח הביאו לו.
עו"ד מנשה צ' יאדו: בטוח הבאתם לו?
יאסר סוואעד: בטוח. אין אפס".

5. לפי עדות התובע במסגרת חקירה נגדית החיפוש בבית המעצר נערך כאשר היה עירום :

עו"ד רחלי אהרון: אוקיי. תאשר לי שערכו עליך חיפוש בעת הכניסה שלך לבית המעצר באריאל.
שמואל פיין: מאשר. חיפוש בעירום, רק. חיפוש בעירום. עשו לי חיפוש בעירום.
עו"ד רחלי אהרון: חיפוש בעירום. השוטרים ערכו עליך חיפוש בעירום.
שמואל פיין: כן, חיפוש בעירום.
עו"ד רחלי אהרון: תאר לי מה הם אמרו לך לעשות בבקשה.

6. לפי עדות התובע:

"שמואל פיין: בסדר גמור. אז הוא אמר לי שיש חיפוש כולל שצריך לעבור. אמרתי לו בסדר גמור. נכנסנו למין, זה לא תא אפילו, זה מין כוך כזה צדדי, אין לי בדיוק איך להראות, מין כוך צדדי כזה בדרך לתאי המעצר שם באריאל. ואז הוא אמר לי להוריד נעליים, להוריד חולצה, אני לא זוכר בדיוק את הסדר המדויק של ה, אם הוא אמר לי ככה או ככה, אבל מה שאני זוכר פחות או יותר זה שהוא אמר לי להוריד נעליים, חולצה, מכנסיים, נשארתי עם בוקסר וגופיה וציצית. ואז הוא אמר לי להוריד את החולצה כאילו, להוריד גופייה וציצית. ואז הוא ביקש ממני להחזיר. ואז להוריד בוקסר. הורדתי לגמרי עד הסוף, ולהתכופף פעמיים, כאילו ככה, הוא מהצד.., להתכופף ככה פעמיים, לראות שאני לא מחביא שום דבר במקומות המובנים, ולהתלבש.
עו"ד רחלי אהרון: אז שנייה. לפי מה שאתה מתאר כרגע, לא נשארת בעירום מלא, אלא נשארת בשלב השני היה שנשארת בלי תחתונים, שמואל פיין: נכון.

7. המשיך התובע ואמר:
" כן. אבל בתור אדם דתי להתפשט מול אדם אחר זה דבר שלא יודע, לא עושים דבר כזה. גם בבית אתה הולך עם מכנסיים, אתה לא הולך בלי חולצה ודברים כאלה. להתפשט מול אדם אחר זה לא דבר שהוא מקובל בחברה הדתית. בחברה הכללית אני לא יודע. בחברה הדתית זה לא דבר שהוא מקובל. מבחינתי גם להישאר רק עם גופייה, וציצית ובוקסר זה דבר מבייש. אז להוריד את הבוקסר עצמו זה מספיק, כבוד הרשם בנימין בן סימון: רק רגע סליחה. אני רוצה לשאול אותך שאלה.
שמואל פיין: בסדר.
כבוד הרשם בנימין בן סימון: תסביר בדיוק, אתה היית עירום או לא?
שמואל פיין: הייתי ללא חלק תחתון עם גופייה וציצית.
עו"ד רחלי אהרון: ואז אמרת שאמרו לך להתכופף.
שמואל פיין: נכון.
עו"ד רחלי אהרון: הסתכלו לך בפי הטבעת?
שמואל פיין: לא, לא עשו את זה. הסתכלו בכללי, לא הסתכלו אל פי הטבעת. לא לא".

8. עו"ד רחלי אהרון: אוקיי, לזה אתה מסכים. אתה מאשר שכולך לא היית ערום. עכשיו אני רוצה להבין איך בדיוק זה התבצע.
שמואל פיין: בסדר גמור. נשארתי עם גופייה וציצית ובוקסר. השוטר ביקש ממני להרים את הגופייה והציצית, לראות שאני לא מחביא שום דבר מתחת. ואז להחזיר אותם. להוריד את הבוקסר לגמרי ולהתכופף מולו פעמיים.
עו"ד רחלי אהרון: נשארת עם גופייה וציצית, שוב אני חוזרת, שמואל פיין: כן. כשאני מתכופף.
עו"ד רחלי אהרון: עם גופייה וציצית?
שמואל פיין: נכון.
עו"ד רחלי אהרון: ובלי מכנסיים.
שמואל פיין: נכון. גופייה וציצית שלא מסתירות שום דבר. שהם לא מסתירות שום דבר. זה לא שהם מפריעות לראות משהו."

9. מכל האמור לעיל עולה, כי החיפוש בוצע על התובע כשהוא עירום , היינו אבריו האינטימיים מגולים. ההגדרה לעירום על פי ויקיפדיה הינה: "עירום הוא מצב בו אנשים אינם לובשים בגדים לגופם ואיברי המין שלהם גלויים. לבישת פחות בגדים מהמקובל בתרבות מסוימת או במצב מסוים נקראת עירום חלקי". לפי מילון אבן שושן, מהדורה 2004, עמ' 743, ההגדרה של עירום היא : "מערטל, שאינו לבוש, שאין כסות לגופו". ההגדרה של עירום היא של אדם שאינו לבוש בגדים לגופו ואברי מינו גלויים.

10. מחלוקת עובדתית השתררה בין הצדדים, בעניין השאלה, האם מסר השוטר לתובע מגבת או בגד כדי להצניע את מבושיו, לאחר שדרש ממנו להוריד את בגדיו התחתונים . במחלוקת זו סבורני כי יש לקבל את גרסת התובע. אנמק; כאמור, התובע הכחיש כי ניתן לו בגד או מגבת כדי להסתיר בו את מבושיו לאחר שהפשיט את תחתוניו, ואילו השוטר טען כי כך נהג לעשות. בעניין זה יש לראות בעדות התובע כעדיפה על עדות השוטר, שכן, בעוד התובע העיד על החוויה האישית שעבר, השוטר העיד על שגרת העבודה שלו ועל כן יש לראות בעדות השוטר כעדות נסיבתית, בעוד שגרסת התובע היא ישירה וספציפית. כמו כן, לחובתה של המשטרה יש לזקוף את העובדה שהשוטר לא ערך דוח בכתב לעניין החיפוש, ואי עריכתו פועלת לחובת המשטרה בנושא זה. שלישית, השוטר למעשה אומר בדבריו כי התובע נשאר עירום, אך הוא לא הסתכל. דבר זה מעורר תמיהה רבתי בהתנהגות השוטר, שכן באם השוטר לא מסתכל, לא נותרת כל סיבה של אמת, כי המשטרה תבקש, כי התובע יוותר עירום בעת החיפוש.

11. מהניתוח העובדתי לעיל עולה, כי משטרת ישראל הורתה לתובע להתפשט מבגדיו התחתונים והותיר ה את התובע עירום בניגוד ל סמכותה החוקית . כן עולה, כי המשטרה לא הפעילה שיקול דעת לגבי הצורך בחיפוש וביצעה את החיפוש על בסיס העובדה שהתובע נעצר . אכן, אין מחלוקת שמשטרת ישראל מוסמכת לערוך חיפוש לפי סעיף 22. ואולם, ברור הדבר שאין ולא הייתה למשטרה כל סמכות לבצע חיפוש בנסיבות המעצר הנוכחי, כאשר הנחפש עירום . המדינה עצמה הציגה מסמך ולפיו "עריכת חיפוש הכוללת גם דרישה להסרת בגדים עד הבגדים התחתונים ובלבד שהנחפש לא ישאר בעירום". המסמך מפורשות אומר, כי עריכת החיפוש כוללת דרישה להסרת בגדים עד הבגדים התחתונים, אך מקום שהמשטרה חרגה מכך – הרי שחרגה אף מהסייגים שהציבה היא לעצמה. המסקנה היא שהמשטרה קיימה חיפוש על התובע בניגוד לדין.

י"א. החיפוש על ידי יחידת נחשון

1. התובע טען, כי לאחר החיפוש שביצע עליו השוטר בבית המעצר באריאל, בהמשך אותו בוקר הגיעו סוהרים של יחידת נחשון , המשתייכת ארגונית לשב"ס , להובילו לדיון בבית משפט השלום בפתח תקווה. אותם סוהרים ערכו לתובע חיפוש בעירום.

2. התובע טען בתצהירו, כי אנשי יחידת נחשון ערכו עליו חיפוש בעירום, למרות שאמר להם כי שעות מספר, לפני כן , כבר עבר , חיפוש בעירום, ולכן אין צורך בחיפוש נוסף. במהלך הדיון גילה התובע היסוס בשאלה זו וניתן היה להבין מעדותו, כי איננו זוכר אם יחידת נחשון ערכו עליו חיפוש בעירום, או שמא "הורו" לשוטרים לערוך עבורם את החיפוש בעירום, על אף שטען כי הוא יודע להבחין בין שוטר לסוהר נחשון (ר' עמ' 34 ש' 17-19לפרוטוקול). המדינה נאחזה בהיסוס זה וטענה כי התובע לא ידע להבחין בין סוהרי נחשון לבין השוטרים.

3. מנגד, הגישה המדינה את תצהירו של משה חידרה (להלן:"חידרה") אשר משמש כראש תחום מניעת הברחות במחלקת הביטחון בשב"ס ואשר ערך נוהל בשם: "בדיקה וליווי נכנסים לבית הסוהר" שמספרו 01-X001 שעודכן ביום 8.6.15 ואשר היה בתוקף בזמן מעצרו של התובע וכן נוהל חדש התקף היום שמספרו 01-X003 ששמו: חיפוש על גופו של אסיר וכבודתו בעת קליטתו בשב"ס. נהלים אלה עודכנו בעקבות פס"ד דורפמן. לטענתו של חידרה , אשר שימש בעבר אף כקצין מבצעים יחידת נחשון, בנוהל נקבע , כי חיפוש באמצעות בחינה חזותית בעירום על גופו של אסיר/עצור תבוצע בכל מקרניסה שנייה לבית הסוהר (סעיף 8 לתצהירו). בענייננו, זו לא הייתה הפעם הראשונה, שבה התובע נכנס לכלא ומכאן החיפוש.

4. באשר לטענת התובע בנוגע לחיפוש שנערך על ידי לוחמי נחשון בבית המעצר באריאל, נאמר בתצהירו של חידרה כדלקמן:
"אבהיר כי בהתאם להנחיה פנימית של יחידת נחשון שהוצאה כבר בתאריך 7.3.12 (בעת ששימשתי בקמב"ץ נחשון, כאמור) ובנוהל החדש הוסדר נושא החיפוש בעירום על ידי "נחשון", חל איסור על לוחמי "נחשון" לערוך חיפוש בתחנות משטרה ובכפוף לכללים המפורטים בפקודת הנציבות 03.06.00 בהתקיים יסוד סביר לחשד במתקן של המשטרה, יבוצע החיפוש בעירום על ידי שוטר בלבד".

5. לאחר עיון בטענות הצדדים – סבורני שיש לקבל את עמדת התובע בעניין זה ואנמק;

6. כאמור, על פי תצהירו של חידרה נושא החיפוש בעירום הוסדר באמצעות נהלים אשר עודכנו ושונו בעקבות פס"ד דורפמן. לטענתו, לאחר פס"ד דורפמן נערכה חשיבה מחודשת בשב"ס והוחלט להגדיר בנוהל באלו מקרים סוהר ישתמש בסמכותו הקבועה בסעיף 95ד לחוק בתי הסוהר לערוך בחינה חזותית בעירום. חידרה הבהיר כי בהתאם ל הנחיה פנימית של נחשון שהוצאה כבר בתאריך 7.3.12 חל איסור על לוחמי נחשון לערוך חיפוש בתחנת המשטרה.

7. מנגד, התובע העיד בתצהיר, כי לוחמי נחשון ערכו חיפוש עליו בהיותו עירום, למרות שאמר להם כי שעות מספר לפני כן כבר עבר הוא חיפוש בעירום, ולכן אין צורך בחיפוש נוסף. ואולם עדותו של התובע לפני, לא הייתה בעניין זה חד משמעית, ודומה שגילה היסוס לומר בביטחון כי לוחמי נחשון הם ש ביצעו חיפוש על גופו.

8. אלא מאי? דומה שמבלי משים, הפריך השוטר, יאסר סוועד, בהיותו עד ראייה, לחלוטין את הטענה של מר חידרה, לפיה לוחמי יחידת נחשון אינם מבצעים חיפושים. זאת שכן, יאסר סוועד העיד במפורש, כי ראה את לוחמי נחשון עורכים את החיפושים בעצמם וכן העיד שמעולם לוחמי נחשון לא ביקשו מהשוטרים לערוך עבורם את החיפוש. התרשמתי, מתוך דבריו של יאסר סוועד, כי החיפוש שמבצעים לוחמי נחשון נובע מכך שהם לא סומכים על השוטרים וכי הנם נוהגים לבצע חיפוש מעין זה, בכל מקרה, יהיו אשר יהיו, הנסיבות.

9. גרסתו של יאסר סוועד בעניין חיפוש לוחמי נחשון נשמעה כדלקמן :

"עו"ד מנשה צ' יאדו: הבנתי, הבנתי שככה אתה עובד, הבנתי. עכשיו, תגיד, לפעמים מגיעים נחשונים, יאסר סוואעד: כן.
עו"ד מנשה צ' יאדו: נחשונים לוקחים אותו מהמשטרה, לאן שלא לוקחים אותו, לבית משפט או לבית הכלא. עכשיו, הנחשונים לא עושים עליו חיפוש בידיים שלהם, נכון?
יאסר סוואעד: הנחשונים מה שהם עושים, בודקים העצור בתא, בתא המעצר, ולוקחים אותו. אני לא צריך ל, עו"ד מנשה צ' יאדו: מה זה בודקים?
יאסר סוואעד: אני לא יודע איזה חיפוש עושים, מעבירים, אני לא צריך להסתכל עליהם.
עו"ד מנשה צ' יאדו: הם עושים לו את החיפוש או אתה עושה לו את החיפוש?
יאסר סוואעד: לא, הם. כשהנחשון בא לקחת את העצורים הם עושים את החיפוש. שנחשון מחזיר העצור, נגיד בבוקר עשית עליו חיפוש, ואני מכניס אותו לתא, אני חוזר עוד פעם על החיפוש.
כבוד הרשם בנימין בן סימון: רגע, תסביר לי משהו. אתה עשית חיפוש, נכון?
יאסר סוואעד: כן.
כבוד הרשם בנימין בן סימון: באים מנחשון, הם עושים חיפוש נוסף?
יאסר סוואעד: הם חייבים לעשות חיפוש. כל אחד עושה חיפוש לעצמו. שאם נגיד נחשון תופס, כבוד הרשם בנימין בן סימון: אבל אתה כבר חיפשת, יאסר סוואעד: שאם נחשון,
כבוד הרשם בנימין בן סימון: רגע אחד. אני שואל אותך, אתה חיפשת, יאסר סוואעד: כן.
כבוד הרשם בנימין בן סימון: אבל אם אתה חיפשת, למה נחשון באים ועושים עוד חיפוש?
יאסר סוואעד: בשביל זה יחידה אחרת.
.....
יאסר סוואעד: נחשון נגיד תופס טלפון על העצור, סם או סכין, נגיד אני לא חיפשתי טוב, נגיד השאיר סכין איתו, בסדר, ונחשון תופס הסכין אחרי או הפלאפון, אז אני צריך לתת עדות , למה השארת טלפון או משהו על העצור.
כבוד הרשם בנימין בן סימון: כלומר, נחשון בודק אותך.
יאסר סוואעד: בודקים העצור.
כבוד הרשם בנימין בן סימון: טוב, בסדר. תמשיך.
עו"ד מנשה צ' יאדו: הבנתי, בסדר, הוא עושה את החיפוש בתא?
יאסר סוואעד: בתא.
עו"ד מנשה צ' יאדו: בתא. הבנתי. ואתה לא זוכר מה היה עם נחשון, כי אתה לא זוכר.
יאסר סוואעד: אני לא זוכר.
עו"ד מנשה צ' יאדו: אבל זה בדרך כלל מה שקורה.
יאסר סוואעד: זה ככה.
עו"ד מנשה צ' יאדו: כמה שנים אתה שם?
יאסר סוואעד: אני הייתי עד שסגרו המעצר, עכשיו הפכו השם שלו לתאי השהייה. מה זה תא השהייה, עו"ד מנשה צ' יאדו: עזוב, מה זה חשוב היסטוריה. כמה שנים אתה שם?
י אסר סוואעד: אתה יכול להגיד 19 שנה.
עו"ד מנשה צ' יאדו: 19 שנה?
יאסר סוואעד: כן.
עו"ד מנשה צ' יאדו: ו-19 שנה אתה עובד אותו דבר?
יאסר סוואעד: אותו דבר.
עו"ד מנשה צ' יאדו: ונחשון אותו דבר.
יאסר סוואעד: אותו דבר."

10. דבריו של יאסר סוועד אינם מותירים מקום לספק. לפי דבריו , כעד לדברים, לוחמי נחשון מבצעים חיפוש על העצורים וזאת, כ וון שאינם סומכים על איש - מלבדם . בהינתן שקיים נוהל האוסר על לוחמי נחשון לבצע חיפוש בתחנת משטרה והחיפוש בעירום יבוצע על ידי שוטר בלבד, ברי הדבר שלוחמי נחשון הפרו את הנהלים וביצעו חיפוש שלא על פי סמכויותיהם וחרגו אגב כך מהרשות שניתנה להם בחוק ואף בנהלים.

11. מקום שהשוטר, עד הראיה, העיד ללא היסוס ובהחלטיות , כי לוחמי נחשון הם שמבצעים חיפוש לא נותר לי אלא לקבל את עמדתו המקורית של התובע ולפיה אנשי נחשון ביצעו חיפוש על גופו של התובע. בעניין זה, לחובתה של המדינה יש לזקוף את העובדה שלא טרחה להעיד את סוהרי נחשון שהיו מעורבים במקרה , אלא בחרה להעיד אדם שתפקידו הוא קצין מטה. ההלכה בעניין זה היא שהימנעות מהבאת עד מפתח פועלת כנגד הנמנע מהבאתו לעדותו. בנסיבות אלו חלה החזקה הראייתית בדבר הימנעות התובע מהבאת ראיה, ולפיה, אם בעל דין נמנע מהבאת ראיה רלוונטית שבהישג ידו, ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה היא הייתה פועלת נגדו, ויש בהימנעותו מלהציגה כדי לאשש את גרסת הצד שכנגד (ראו ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, מד(4) 595)).
"אי הבאת עד רלוונטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד, כי יש דברים בגו וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו מחשיפתו לחקירה שכנגד... ככלל, אי העדת עד רלוונטי "יוצרת הנחה לרעת הצד שאמור היה להזמינו...". (ראו ע"א 641/87 קלוגר נ' החברה הישראלית לטרקטורים וציון בע"מ, פ"ד מד(1) 239 ,245).
12. אדגיש, כי בעניין זה אני מקבל את עדותו של התובע בדברי ו בבית המשפט כאשר התבטא כדלקמן:

"שמואל פיין: כאילו, אני מניח, שוב, אני אומר שיחידת נחשון הם אלו שאמרו לי שצריך לעשות את החיפוש בעירום. האם אלו שבדיוק אמרו לי את השאלה להרים חולצה, להוריד את הבוקסר וזה, אני לא יודע להגיד לך בוודאות אם זה הם שאמרו לי את זה בפועל, אם זה הם שאמרו לי להרים את החולצה או כאלו. אבל הם אלו שאמרו שצריך לעשות את החיפוש בעירום. הם אלו שדאגו שאני אעבור חיפוש בעירום, הם אלו שגרמו שאני אעבור חיפוש בעירום, אחרי שהסברתי להם, לא הסברתי לשוטר, הסברתי להם שעברתי לפני כמה שעות חיפוש אותו דבר בעירום ומאז לא יצאתי מתא המעצר. אז הם אמרו לי שיש להם נוהל משלהם."

13. לסיכום- אני סבור כי לוחמי נחשון ערכו חיפוש בעירום על גופו של התובע, למרות שההנחיה הברורה אליהם , היא כי אין זה מסמכותם לערוך חיפוש בתחנת משטרה. בעניין זה אני מקבל את עדותו של התובע ודוחה את עמדתה של המדינה אשר לא הביאה לעדות את הסוהרים של יחידת נחשון שהיו מעורבים במקרה. בכל מקרה, מדובר להערכתי בחיפוש מיותר שכן נערך באותו מקום ובסמיכות לאחר ששוטר ביצע חיפוש בעירום על התובע.

י"ב חיפוש במגרש הרוסים

1. אין מחלוקת כי השב"ס ערך לתובע חיפוש בעירום לפני שנכלא במגרש הרוסים.

2. לטענת התובע, התובע עבר בדיקה בעירום במגרש הרוסים. לטענתו, ברור, כי החיפוש לא היה צריך להתבצע לפי הפרמטרים שנקבעו בעניין דורפמן. זאת שכן, התובע נעצר באישון לילה ולא הייתה זיקה בין האירוע שבגינו נעצר לבין המעצר. מאז שנעצר היה במחיצת שוטרים ו סוהרים ועבר שני חיפושים בעירו ם. התובע המשיך וטען כי החיפוש לא היה חוקי, וזאת גם משום ש הסוהרים לא ביקשו הסכמה מן התובע לערוך את החיפושים.

3. סמוך לפני הדיון הציגה המדינה נוהל פנימי (להלן: "הנוהל הפנימי") שחלקו הושחר, במסגרתו צוין, כי בכל כניסה שנייה של אסיר יבוצע בו חיפוש בעירום . הנוהל חד משמעי - לכאורה, ואין בו מקום, לכאורה, לשיקול דעת.

4. לטענת המדינה הוראת סעיף 95 ד לפקודת בתי הסוהר שעניינה "סמכות חיפוש בעת קבלת אסיר למשמורת" קובעת כי סוהר רשאי "לערוך בחינה חזותית של גופו העירום של אסיר בעת קבלתו למשמורת בבית ה סוהר, גם ללא חשד שהאסיר עבר עבירה", וזאת "כדי למנוע הכנסת חפץ אסור לבית הסוהר". המדינה המשיכה וטענה, כי לאחר פסק הדין שניתן בעניין דורפמן נערכה חשיבה מחודשת בשב"ס והוחלט להגדיר בנוהל באילו מקרים סוהר ישתמש בסמכותו הקבועה בסעיף 95 ד לפקודת בתי הסוהר לערוך בחינה חזותית בעירום. נאמר כי בהתאם לנוהל "בדיקה וליווי נכנסים לבית הסוהר" שמספרו 01-X001 שעודכן ביום 8.6.15 והיה בתוקף במועד האירוע דנן, יש לערוך בחינה חזותית בעירום כאשר מדובר בכניסה שנייה לבית הסוהר.

5. לטעת המדינה, כיוון שזו לא הייתה הפעם הראשונה שבה נכנס התובע למעצר ולנוכח העובדה שהתובע היה חשוד בביצוע עבירות חמורות, הופעל שיקול דעת ועל כן נערכה על התובע בדיקה חזותית בעירום לפני המעצר במגרש הרוסים.

6. לאחר עיון בטענות הצדדים, סבורני שלא היה כל מקום לקבל את טענות המדינה וכי לא היה מקום לערוך על התובע חיפוש בהיותו עירום. להלן נימוקיי לכך:

ראשית, התובע נעצר באישון ליל בתוך ביתו, בלא שיכול היה לצפות את מעצרו מראש, וזאת כחודש ימים לאחר האירוע בו נחשד. המשמעות היא כי לא הייתה זיקה בין האירוע לבין המעצר . סביר להניח שכשאדם נעצר באישון לילה בעת שינה, יכולתו לשמור בתוך גופו חפץ מסוכן אינה רבה.

שנית, מאז שנעצר היה התובע ברציפות במחיצת שוטרים וסוהרים ועבר שני חיפושים בעירום. הסיכוי כי בנסיבות אלה ישיג התובע חפץ מסוכן הוא מינימלי ולמעשה איננו סביר.

שלישית, בעניין החיפוש במגרש הרוסים ציינה המדינה, כי הכלל הוא שבכניסה שנייה לכלא ייערך בכל מקרה חיפוש בעירום. ההוראה , כי בכל מקרה ייערך חיפוש הינה בניגוד לכלל העולה מפס"ד דורפמן ולפיו החיפוש צריך להיערך תוך הפעלת שיקול דעת. כאמור, הוראת סעיף 95ד אינה קובעת חובת עריכת חיפוש חזותי לכל אסיר, ללא הבחנה. הוראה זו קובעת במפורש כי "רשאי הסוהר, כדי למנוע הכנסת חפץ אסור לבית הסוהר, לערוך בחינה חזותית של גופו העירום של אסיר בעת קבלתו למשמורת בבית הסוהר". הסמכות לערוך את החיפוש החזותי היא אפוא, סמכות הנתונה לשיקול דעתו של הסוהר, באשר הוא "רשאי" לערוך את החיפוש, אך אינו חייב, וכי תכליתה של סמכות זו היא "כדי למנוע הכנסת חפץ אסור לבית הסוהר". מקום שהמדינה קובעת כי יש לבצע חיפוש בעירום בכל כניסה שנייה לכלא – נשמט היסוד של שיקול דעת.

י"ג החיפושים לא הי ו חוקי ים, גם מכיוון שהסוהרים לא ביקשו את הסכמת התובע

1. לטענת התובע, החיפושים כולם, לא היו חוקי ים, גם מכיוון שהסוהרים לא ביקשו את הסכמת התובע .

2. מנגד, לא זכתה שאלת ההסכמה להתייחסות בכתבי הטענות של המדינה מלבד הכחשה כללית של הטענה וכן אמירה לפיה התובע בעצמו העיד כי לא התנגד לחיפוש ועל כן נאמר על ידי המדינה כי לו היה התובע מתנגד, היה נערך לו שימוע בפני קצין.

3. בדיון שנערך לפני, חידרה טען כי הסוהר מודיעי לאדם הוא עושה חיפוש בעירום, אך לא נקט בלשון של הסכמה (ראו פרוטוקול: עמ' 15 ש' 3 ;עמ' 15 ש' 21).

4. גם מדבריו של הסוהר סמאר סרחאן לא עולה כי מתבקשת הסכמת האסיר לחיפוש וכך אמר במסגרת הדיון שנערך בפני:

"סאמר סרחאן: אני אישית לא עשיתי עליו חיפוש, מי שעשה זה הסוהרים. הסוהרים בדרך כלל אומרים שעומדים לערוך עליו חיפוש בעירום. אז הוא לא התנגד, הוא לא אמר שאני מתנגד.
עו"ד מנשה צ' יאדו: זה גם מה שאמר משה.
סאמר סרחאן: נכון.
עו"ד מנשה צ' יאדו: אבל הם לא מבקשים, הם לא מבקשים, אתה מסכים שאני אעשה, הוא בא ואומר, אתה מסכים.
סאמר סרחאן: לא, אומרים לו.
עו"ד מנשה צ' יאדו: אומרים כן אבל לא מבקשים.
סאמר סרחאן: מבקשים...
עו"ד מנשה צ' יאדו: לא מבקשים.
סאמר סרחאן: אני לא יודע אם ביקשו ממנו אבל אני, עו"ד מנשה צ' יאדו: בדרך כלל.
סאמר סרחאן: בדרך כלל לא."

5. סבורני שאף בעניין זה הצדק עם התובע. סעיף 2 (ג) לחוק סמכויות חיפוש בגוף קובע כי " אין עורכים חיפוש בגופו של חשוד אלא לאחר שנתבקשה הסכמתו לכך". כמו כן, הדרישה כי חיפוש בעירום יהיה הינה גם לפי סעיף 95 ו לפקודת בתי הסוהר ולפיו חיפוש חיצוני ובחינה חזותית של גוף עירום לפי סימן זה יהיו בהסכמת העצור או האסיר לפי העניין. הסכמה אינה העדר התנגדות אלא הסכמה טעונה בקשת הסכמה, ומקום שלא התבקשה הסכמה, יש לקבוע כי המדינה פעלה בניגוד לדין.

סיכום
1. מכל המקובץ, התוצאה היא שהתביעה מתקבלת על כל חלקיה.

2. בפס"ד זה סבורני שמן הראוי לאמץ את האמור בפס"ד דורפמן בעניין הפיצוי ולפיו:
"שקילת כל השיקולים שעליהם עמדנו ובחינת סכומי הפיצוי שנפסקו במקרים שהוזכרו (עניין א' ב' במחוזי ועניין גליק), מובילים למסקנה שיהיה זה נכון להעמיד את סכום הפיצוי שישולם לתובע על סך של 10,000 ₪. סכום זה הוא מעט פחות מסכום הפיצוי שנקבע בעניין א' ב' במחוזי לכל חיפוש שלא כדין (12,500 ₪) ופי ארבעה מהסכום שנקבע בעניין גליק בשל עיכוב שלא כדין למשך מספר שעות (2,500 ₪). "
דהיינו, בגין כל הפרה תשלם המדינה לנתבע סך של 10,000 ₪ ובסה"כ 30,000 ₪, וזאת תוך 30 יום.

3. לנוכח היקף ההליכים בתביעה הנדונה, תשלם המדינה לתובע סכום כולל של 10,000 ₪ עבור שכר-טרחת בא-כוחו ועבור הוצאות המשפט שהוציא. סכומים אלו ישולמו לתובע באמצעות בא-כוחו, תוך שלושים יום מיום המצאת פסק הדין.

ניתן היום, כ"ט אב תשע"ז, 21 אוגוסט 2017, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: שמואל יוסף פיין
נתבע: מדינת ישראל
שופט :
עורכי דין: