ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין און הצפון בע"מ נגד סודה פופ בע"מ :

בפני: כבוד השופט א' מצא
כבוד השופט מ' חשין
כבוד השופט י' אנגלרד

המערערת: און הצפון (וינגרטן) בע"מ

נגד

המשיבה: סודה פופ בע"מ

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי
בירושלים מיום 17.8.97 בת.א. 514/92
שניתן על ידי כבוד השופט ד' חשין

בשם המערערת: עו"ד אפרים ולדמן ועו"ד ליעד חורב-לוי

בשם המשיבה: עו"ד היו קוברסקי ועו"ד הילה בלט-ארד

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

פסק-דין

השופט י' אנגלרד:

1. זוהי מערכה נוספת במאבקן הממושך של החברות המתחרות על לבם של אלה מבין שותי מי סודה, המשתמשים במכלי גז לשם הגזזת מים במכשירים ביתיים. במאבק זה השתנו החזיתות מעת לעת, אך עד עתה צד קבוע בו הוא גורם השיווק המרכזי בענף, המיוצג כיום על ידי חברת סודהפופ בע"מ (להלן: "סודהפופ"). הרקע למערכה המשפטית הנוכחית מצוי בפסק דין של בית משפט זה, שניתן בסכסוך קודם: ע"א 347/90 סודהגל בע"מ נ' ריקרדו ספילמן, פ"ד מז(3) 459 (להלן: "פרשת ספילמן").

2. לשם הבנת הסוגיה, אין מנוס מלשוב ולפרט את הליכי השיווק של מכלי הגז הדחוס מסוג פחמן דו חמצני (CO2), המשמשים את הצרכנים. הליכים אלו תוארו בהרחבה בפסק הדין הנזכר של בית משפט זה וכן בסכסוך נוסף בפרשת מימסב (ע"א 6064/93, 6071 מימסב חברה למילוי מיכלי סודה ביתיים בע"מ ואח' נ' סודהגל בע"מ ואח'; סודהגל בע"מ ואח' נ' צינדה בע"מ ואח', פ"ד נ(3) 35). לכן, אוכל להסתפק כאן בתיאורם באופן תמציתי: צרכן שיש ברשותו מכשיר ביתי להגזזת מים רוכש מכל גז לשם הפעלת המכשיר. מכל זה ניתן לו תמורת תשלום עבור מחיר הגז ותשלום נפרד עבור המכל. כשמתרוקן המכל הצרכן מחליפו, אם רצונו בכך, במכל מלא אצל אחד המפיצים, כנגד תשלום מחיר הגז בלבד.

3. במציאות, למעלה מתשעים אחוזים ממכלי הגז לשימוש ביתי בישראל מסומנים כמכלי "סודהבל" והם נרכשו ויובאו על ידי חברת סודהגל, אשר משווקת את המכלים באמצעות חברת סודהפופ, היא המשיבה בערעור זה. חברת סודהגל גם יבאה או יצרה את מרבית המכשירים הביתיים לעשיית מי סודה בישראל. שירות האספקה של מכלי הגז מבוצע באמצעות רשת של קמעונאים מפיצים מורשים שהתקשרו בהסכמים עם החברות המשווקות.

4. חברת סודהפופ, במטרה למנוע מעבר של לקוחותיה למשווקים ולמפיצים מתחרים, ניסתה להטיל הגבלות משפטיות על מפיציה ועל צרכניה. כך קבעה בהסכמי ההפצה שהמכלים הם בבעלותה ושהם מושאלים למפיץ לשם השאלה לצרכנים. גם המכלים, ששווקו לצרכנים, נשאו כיתוב לפיו, בין היתר, המכל הוא רכוש של חברת סודהפופ ונמסר לצרכן בהשאלה לתקופה מוגבלת לצורך הגזזת מים עד התרוקנותו.

5. כאשר התברר לסודהפופ כי חברות שיווק מתחרות התחילו, באמצעות מפיצים מסוימים, להשתמש במכלי הגז שלה במסגרת פעילותן המסחרית, היא נקטה בהליכים משפטיים לשם מניעת תופעה זו. מבחינת הערעור שלפנינו, חשובה סוגיה משפטית מיוחדת שהתבררה, בין סוגיות אחרות, בפרשת ספילמן. הכוונה היא לטענת סודהפופ כי רכישת מכלי גז על ידי חברות מתחרות מידי צרכניה של סודהפופ היא בבחינת גזל במובן סעיף 52 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. טענה זו התבססה על העובדה הנזכרת כי סודהפופ ציינה הן בהסכמי ההפצה הן על מכלי הגז עצמם, שהגיעו לידי הצרכנים, כי הבעלות על המכל נשארת אצל חברת סודהפופ וכי המכל נמסר לידי הצרכן בהשאלה גרידא. כמו כן נטען, כי התשלום שנגבה עבור המכל הראשוני שנמסר לצרכן, כונה במפורש בשם "פקדון". בהנחה שהבעלות על המכל נשארה בידי סודהפופ, הרי רכישתו על ידי החברות המתחרות מידי הצרכן היא בבחינת גזל.

6. טענה זו נדחתה על ידי בית משפט זה בפרשת ספילמן, ברוב דעות, מפי חברי השופט א' מצא, אליו הצטרפה השופטת ש' נתניהו, כנגד דעתו החולקת של השופט ג' בך. בית משפט זה קבע, כי בשל הנסיבות הסובבות את העסקה של מסירת המכל לידי הצרכן, יש לראות בה מכר ולא שאילה. נמצא, כי רכישתו המאוחרת של המכל על ידי המפיץ (המתחרה) מידי הצרכן, שהפך, כאמור, מכוח המכר המקורי לבעליו של המכל, אינה יכולה להיות בבחינת מעשה נזיקין. אשוב בהמשך דבריי לניתוח מפורט יותר של הנמקת בית משפט זה, שהביאה אותו למסקנה כי העסקה המקורית בין המפיץ לבין הצרכן היא מכר ולא שאילה.

7. לאחר מתן פסק הדין בבית המשפט המחוזי בפרשת ספילמן, שינתה סודהפופ, במידת מה, את הכיתוב על המכל במטרה להדגיש ביתר שאת את שימור בעלותה במכלים. כמו כן הוסיפה למודעותיה במסע פרסומת בעיתונות הערה ברוח זו. פרסומים אלה הביאו את חברת און הצפון (ויגרטן) בע"מ (להלן: "און הצפון"), שהיא חברה משווקת מתחרה, לנקוט הליך משפטי נגד סודהפופ בכוונה למנוע פרסומים אלה. הליך זה הוא נושא הערעור הנדון. בתביעתה לצו מניעה טענה און הצפון, כי לאור ההלכה שנפסקה בפרשת ספילמן, פרסומה של סודהפופ כי הבעלות על מכל הגז נשארת בידיה הוא בבחינת פרסום מטעה לצרכנים. מלבד הטעיית ציבור הצרכנים, הפרסום מביא למפרסמת רווחים בשל רתיעת הצרכנים להתקשר עם און הצפון. רווחים אלה הם בבחינת עשיית עושר ולא במשפט על חשבונה של און הצפון, ובכך נוצרת עילה המזכה אותה בצו מניעה כלפי סודהפופ.

8. בית המשפט המחוזי - מפי השופט ד' חשין - קיבל עקרונית את טענת ההטעיה וכן את הטענה לקיום עילה של עשיית עושר ולא במשפט; עם זאת, סרב להעניק לאון הצפון צו מניעה. בית המשפט המחוזי ביסס את סירובו זה על שני נימוקים; האחד, מתן צו מניעה מהווה התערבות יתרה בניהול עסקיה של סודהפופ, והאחר, מתן הצו, בנסיבות העניין, הוא בלתי אפקטיבי. על סירוב זה למתן צו מניעה הגישה און הצפון את הערעור שלפנינו.

9. אומר מיד, כי דין הערעור להידחות, אך לא מטעמיו של בית המשפט המחוזי. כאמור, מהלך המחשבה של בית המשפט המחוזי נערך בשלושה שלבים: תחילה הוא קבע כי יש בפרסומים מצד סודהפופ משום מעשה פגום של הטעיית הצרכנים; לאחר מכן מצא כי הפרסומים המטעים הביאו למפרסמת סודהפופ התעשרות שלא כדין על חשבון און הצפון; לבסוף, בחן את התאמת הסעד של צו מניעה והגיע למסקנה השלילית האמורה. לפי דעתי, לא היה בפרסומים, כשלעצמם, מעשה פגום כלשהו, ולכן תביעתה של און הצפון נכשלת כבר בשלב זה, מבלי שיהיה צורך לבחון את שני השלבים הנוספים.

10. אבחן אפוא את מסקנתו של בית המשפט המחוזי בדבר הפרסום המטעה. נקודת המוצא של בית המשפט המחוזי היא מסקנתו של בית המשפט הזה במערכה הקודמת בפרשת ספילמן, שהתנהלה בין סודהפופ ובעלי בריתה - מצד אחד, לבין גורמים מתחרים אחרים - מן הצד האחר. במערכה ההיא, שבה זכתה בסופו של עניין חברת סודהפופ, נבחנה כנזכר, בין היתר, שאלת קיום הגזל מצד רוכשי המכלים שרכשום מידי הלקוחות של סודהפופ. טענה זו נדחתה, כאמור, ברוב דעות, על רקע הנסיבות המיוחדות של העסקה. במסקנתו זו אימץ בית משפט זה את ההנמקה שבפסק דינו של בית המשפט המחוזי - שניתן גם אז מפי השופט ד' חשין. בהנמקה זו צויינו העובדות הבאות: על אף כינוי העסקה כהשאלה, לא נתקיימו בה היסודות הדרושים על פי חוק השכירות והשאילה, תשל"א1971-, הלוא הם: תקופת החזקה מוגבלת והעדר תמורה. לענין היסוד הראשון, בתנאי המסירה של המכל לידי הצרכן לא צוינה כל הגבלה על תקופת ההחזקה ובהעדר מעקב אחר הצרכנים לא ניתן היה, לטעמו, אף לטעון כי מדובר בשאילה לתקופה שלא נקצבה מראש, אשר מסתיימת בהודעת אחד הצדדים. לענין היסוד השני, אף כי התשלום הוגדר כפיקדון עלה הוא, בפועל, במידה ניכרת על עלות המכל וסודהפופ הפיקה ממנו רווח ממשי.

11. כאמור, בית משפט זה אימץ את מסקנותיו של בית המשפט המחוזי בציינו כי אין להתערב בהכרעתו של בית המשפט המחוזי בנושא זה. חברי השופט א' מצא ממשיך באומרו:

גם אלמלא עלה מן הנסיבות ש[המשיבה] אכן מכרה את המכלים לצרכנים, לא היה בכך כדי להועיל לה: שכן, גם אם היתה לה כוונה אחרת, היא לא הביאה אותה לכלל מימוש משפטי. הנסיבות שבהן נמסרו המכלים לצרכנים מעידות, ביתר שאת, על קשירתה של עסקת מכר מאשר על קשירתה של עסקה אחרת, ונסיבות אלו מכריעות את הכף. זה מכבר מקובל עלינו, שעצם השימוש במושג משפטי במסמך, המכוון, לכאורה, ליצור חיוב חוזי, אינו בעל ערך מכריע, לא ביחס לעצם היווצרותו של חיוב כלשהו ולא ביחס למהותו של החיוב בהנחה שנוצר. (שם, עמ' 473[ד'-ה']).

ובאשר לעסקה הנדונה מצין בית המשפט:

[ק]יים פער שאינו בר-גישור בין התיאור המילולי של מהות העיסקה לבין תנאיה של העיסקה הלכה למעשה: העיסקה מתוארת כעיסקת שאילה, בעוד שתנאיה של העיסקה אינם ממלאים (ואף סותרים) את יסודותיה החיוניים של שאילה כמובנה בדין. בנסיבות אלו אכן התחייבה המסקנה, שהעיסקה - אף שהוגדרה על ידי [המשיבה] כעיסקת שאילה - אינה עסקת שאילה כל עיקר. לא למותר להוסיף (אף שהצדדים לא טענו מאומה לענין זה), שלנוכח אי הגבלת התקופה שבה מורשה הצרכן להחזיק במכל עד להחזרתו, או להחלפתו, אין לסווג את עיסקתו עם סודהפופ גם כעיסקה של שכירות מיטלטלין. (שם, בעמ' 474).

12. בהמשך דבריו מצביע בית משפט זה על היבט נוסף של תנאי העסקה, והוא כי המדובר בעצם בחוזה אחיד, אשר תניותיו גובשו במסמך מוכן הנמסר לצרכן. וכך אומר בית המשפט:

...ענייננו אינו בחוזה שתנאיו, מעוררי המחלוקת, גובשו בין הצדדים, אלא במסמך אשר הצד שערך אותו והפיץ אותו בקרב ציבור לקוחותיו מבקש להסתמך על תניות שנכללו בו...פשיטא, שתניות כאלה תיחשבנה כחלק מן החוזה בין הצדדים, רק אם הצרכן יודע (או מוחזק כיודע) כי הן מהוות חלק מהחוזה שבינו לבין המוכר; ועל המוכר, מצדו, מוטל לנקוט אמצעים נאותים כדי להביא את התניות לידיעת לקוחותיו. מקובל עלי כי, בדרך כלל, יוצא המוכר ידי חובה זו אם הוא מפרסם את התניה בצורה בולטת על המסמך הנמסר ללקוח...אך מקום שהתניה היא חריגה או בלתי סבירה על פניה, היא לא תחייב את הקונה, אלא אם נקט המוכר צעדים, שהעמידו את הקונה בפועל על כך שהתניה מהווה חלק מעיסקתם. (שם, עמ' 474[ב'-ד'], ההדגשות שלי - י. א.).

13. בית משפט זה הגיע למסקנה כי המדובר בתניה חריגה בשל השוני של העסקה לעומת המקובל אצל חברות אחרות העוסקות בהחלפה של מכלי הגזזה. ואמנם, חברות אלה מוכרות את המכלים. מכאן מסקנתו של בית המשפט:

בנסיבות אלו, בחפצה של סודהפופ לשמור בידה את הבעלות במכלים, יש משום תניה חריגה ואם ביקשה להחיל תניה זו על הצרכנים היה עליה לעשות את הדרוש כדי שכוונתה זו תובא לידיעת הצרכנים מבעוד מועד, היינו בעת רכישת מכשירי ההגזזה מתוצרתה ובעת רכישת מכל סודהבל מלא שלא על דרך החלפתו במכל ריק. בכתוביות שעל גבי המכלים לא היה כדי להוציאה ידי חובה זו; שהרי הוברר, כי רבים מן המפיצים המורשים...אינם מעמידים את הצרכן על כך שהמכל שנמסר לו, ושבעבורו הוא משלם מחיר מלא, איננו מועבר לבעלותו. (שם, עמ' 474[ה'-ו'], ההדגשות שלי - י.א.).

14. בית משפט זה לא שלל את האפשרות העקרונית כי ניתן ליצור עסקה לפיה הספק שומר על בעלותו במכל, אלא שהוא עומד על כך כי הצרכן יהיה מודע לטיב זה של העסקה. ברוח זו מסכם בית המשפט:

אין משמעות הדבר שיצרן (או ספק) איננו יכול לשווק את מוצריו תוך שימור בעלותו במכל (או באריזה אחרת) שבהם משווקים המוצרים והניתנים לשימוש חוזר. דוגמה אופינית ונפוצה לדרך זו מקובלת בחברות לאספקת גז לצריכה עצמית...אלא שבמקרים הללו מבוססת עיסקת השאילה של המכלים על חוזה בין הספק לבין הצרכן האינדיווידואלי. ואולם בכינוי התשלום הניתן בעבור האריזה (מכל, ארגז, בקבוק וכדומה) בשם "פיקדון" לא סגי. כינוי זה אינו מעיד שהאריזה הושאלה לצרכן אלא רק על התחייבותו של המוכר לבצע מכר חוזר, אם יבקש לכך; היינו לחזור ולקנות את האריזה מידי הצרכן (ולרוב מידי צרכן כלשהו ולאו דווקא מידי הצרכן המקורי) במחיר שבו נמכרה. חיוב מעין זה נטלה על עצמה גם סודהפופ. (שם, עמ' 476[ג'-ד']).

15. בעקבות פסק דינו של בית המשפט המחוזי בפרשת ספילמן, שניתן, כאמור, גם הוא על ידי השופט ד' חשין, ועוד לפני שפסק בית משפט זה בערעור בפרשת ספילמן, הגישה און הצפון את התביעה הנדונה, במטרה למנוע את הפרסומים של סודהפופ בדבר שימור הבעלות. התברר, כי בפרסומים אלה חל שינוי מה בכיתוב ובצורה לעומת הפרסום הקודם באמצעות תוויות, פרסום שהיה ביסוד ההחלטה בפרשת ספילמן. ביתר דיוק: על המכל הולבש שרוול, אשר כונה בפי בעלי הדין "שרינק", ובו צוין בהבלטה, בין היתר, כי המכל אינו למכירה. גם במודעות הפרסום של החברה הובא לתשומת לבם של הצרכנים כי את המכל ניתן: "להשיג בהשאלה וכנגד תשלום דמי פיקדון".

16. כאמור, קיבל בית המשפט המחוזי, מפי השופט ד' חשין, את טענת ההטעיה. בבחנו את קיומה של הטעיה, יצא בית המשפט המחוזי מנקודת ראות כי יש להחיל לגבי הסוגיה את המבחנים שקבע בית משפט זה בפרשת ספילמן בעניין השאלה של מהות העסקה בין סודהפופ לבין הצרכנים. לאור מבחנים אלה, הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה כי לא היה בכוחם של שינויי הנוסח בפרסומים כדי לשנות ממהותה של העסקה. לכן, בשל העובדה כי העסקה בין הצרכנים לבין סודהפופ נשארה עסקת מכר, יש בפרסומים משום הטעיה.

17. לטעמי, אין לקבל נקודת מוצא זו של בית המשפט המחוזי. השאלה העומדת לדיון אינה מהותה של העסקה שנקשרה בסופו של דבר בין סודהפופ לבין הצרכנים, אלא שאלת הלגיטימיות של הפרסומים מטעם סודהפופ שמטרתם לעצב את היחסים המשפטיים בינה לבין הצרכנים. כלומר, לא בנפקות המשפטית של הפרסומים ב"שרוול" (שרינק) המוצמד אל המכל ובמודעות בעיתונים עסקינן, כי אם בחוקיות המאמצים להביא לידי נפקות זו. מן הראוי לזכור, כי בפרשת ספילמן השאלה המשפטית נגעה בסופו של עניין לאופיה העוולתי של התנהגות הצרכנים. כי הרי עוולת הגזל שיוחסה למפיצים, אשר רכשו את המכלים מידי הצרכנים, אינה אלא הפעולה המשלימה של גזל שבוצע על ידי הצרכנים. במילים אחרות, בהנחה שהבעלות על המכל נשארה אצל סודהפופ, מסירת המכל על ידי הצרכן לידי המפיץ היא היא מעשה הגזל. בפרשת ספילמן בחן בית המשפט את מהותה של העסקה בין סודהפופ לבין הצרכנים, על רקע מסירת המכלים מידי הצרכנים לידי מפיצים מתחרים לסודהפופ. כפי שעולה מן המובאות לעיל, מסקנתו של בית משפט זה היתה כי סודהפופ לא השכילה להביא למודעותם של הצרכנים את כוונתה לערוך עסקה השומרת בידיה את הבעלות על המכלים. כתוצאה מכך לא עלה בידיה לממש את כוונתה לשימור הבעלות.

18. מאמציה של סודהפופ לשנות את מהותה של העסקה באמצעות פרסומים המבקשים לשכנע את הצרכנים להסכים לשימור הבעלות אצל סודהפופ הם ברוח האמור בפסק דין ספילמן. חברי השופט א' מצא, הדגיש, כמוזכר לעיל, כי היצרן רשאי לשווק את מוצריו תוך שימור בעלותו במכלי המוצרים. התנאי לכך הוא כי שימור הבעלות הוא חלק בעסקה בין המשווק לבין הצרכן. אוסיף ואציין, כי באופן עקרוני, צדדים לחוזה אינם חייבים לשבץ את העסקה הנקשרת ביניהם באחת המשבצות הקבועות מראש בדיני החוזים. העיקרון הגדול של אוטונומית הרצון - כפי שעוגן בסעיף 24 לחוק החוזים (חלק כללי), תשנ"ג1973- - מאפשר למתקשרים לעצב את תוכן החוזה כרצונם, כל עוד אינו נוגד את החוק, את המוסר או את תקנת הציבור (סעיף 30 לחוק החוזים). לכן, רשאים המתקשרים לעצב יחסים חוזיים שהם תערובת של חוזים מוכרים ומוסדרים, או אף ליצור חוזים בני-בלי-שם.

19. מן האמור עולה, כי לא היה בפרסומים של סודהפופ משום הטעיה. יש בהם משום הבעת כוונה לעצב יחסים חוזיים מיוחדים. בהנחה כי סודהפופ הצליחה לשכנע את צרכניה באמצעות הפרסומים כי הבעלות על מכלי הגז נשמרה בידיה, הרי הצלחתו של שכנוע זה היא היא מימוש העסקה הרצויה לסודהפופ. והנה, מהות ההטעיה היא כי אדם פועל על יסוד הצג כוזב. בהקשר הנדון, בכוחו של השכנוע בקיום מציאות (נורמטיבית) מסוימת לשנות את המציאות עצמה, הלוא היא מהות העסקה. לכן, הרעיון של הטעיה, כנטען על ידי און הצפון, אינו יכול לתפוס בנסיבות הנדונות. עם זאת, לא כאן המקום לקבוע מסמרות בעניין השאלה אם בפועל הצליחו הפרסומים לממש את כוונת סודהפופ.

20. טרונייתה האמיתית של און הצפון אינה נוגעת לעניין ההטעיה, אלא, כפי שנרמז גם על ידי חברי, השופט א' מצא, בפרשת ספילמן (בעמ' 476[א]), היא נוגעת לעניין הניסיון של סודהפופ למנוע תחרות חופשית באמצעות שימור הבעלות על המכלים. (השווה במיוחד: נילי כהן, תחרות מסחרית וחופש עיסוק, עיוני משפט יט(2) 353, 389). אפשר גם אפשר, כי יש יסוד לטרוניה זו בדבר הגבלת חופש התחרות באמצעות תניה לשימור הבעלות. אולם, מקומה הראשוני של שאלת התחרות החופשית אינו במישור המשפט הפרטי, אלא בתחום חוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח1988-. חוק זה קובע את הרשויות שבידיהן הן הסמכות והן האמצעים לברר את קיומו של מונופולין ואת הדרכים הראויות להגבלתו ולמניעת ניצול מעמדו לרעה. זאת ועוד אחרת, אם יתברר כי שימור הבעלות הוא בבחינת תנאי מקפח במובן חוק החוזים האחידים, תשמ"ג1982-, הרי קיימות דרכים לביטול תנאי זה או לשינויו, הכל בהתאם להוראות חוק זה.

אי לכך הערעור נדחה. המערערת תשלם למשיבה הוצאות ושכר טרחת עורך-דין בסך 20,000 ש"ח.

השופט א' מצא:

אני מסכים לדחיית הערעור מטעמיו של חברי השופט אנגלרד.

בפרשת ספילמן אישרנו (ברוב דעות) את קביעת בית המשפט המחוזי, כי העיסקה שבה העבירה סודהפופ את מכלי הגז לרשות צרכניה - אף שבכיתוב שעל גבי המכלים, ובפירסומים נוספים, תוארה כעיסקת שאילה - הרי שלמעשה, ועל-פי מהותה האמיתית, היתה עיסקת מכר. בכך לא שללנו את זכותה של סודהפופ לנקוט מהלכים ראויים, שמטרתם לחתור לעיצובה של העיסקה האמורה כעיסקת שאילה. כעולה ממימצאיו של בית המשפט המחוזי בפרשתנו, בפועל לא עשתה סודהפופ שום דבר מועיל ויעיל לשינוי אופיה של העיסקה. אך השינויים שעשתה בתחום הפירסום, בעיקר בצורת (להבדיל מבתוכן) הכיתוב שעל גבי מכלי הגז, ובדברים שכללה בפירסומת לתוצרתה באמצעי התקשורת, היוו, מבחינתה של סודהפופ, מהלך בכיוון זה. לאמיתו של דבר, במה שעשתה לא היה אלא משום חזרה (אם כי בצורה יותר מודגשת) על מודעות שכדוגמתן פירסמה גם בעבר, בהן העמידה את ציבור לקוחותיה על השקפתה, כי מכלי הגז נמסרים להם בהשאלה, וכי בגמר השימוש במכל כזה מוטלת על הלקוח חובה להחזירו לאחת מתחנות השירות המופעלות על-ידה.

בתביעתה למתן צו-מניעה, שיאסור על סודהפופ להמשיך בפירסומים אלה, טענה המערערת כי בפירסומיה מטעה סודהפופ את הציבור, בדבר מהות העיסקה שבגדרה נמסרים מכלי הגז לרשות הלקוחות. את תביעתה השתיתה המערערת על שתי עילות: עוולת שקר מפגיע, כמשמעה בסעיף 58(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], ועשיית עושר ולא במשפט. מן הראיות שהובאו לפניו העלה השופט המלומד, כי במהות העיסקה - שבגדרה מוסרת סודהפופ את המכלים לרשות לקוחותיה - לא חל, מאז פרשת ספילמן, כל שינוי; ומכאן הסיק, כי במה שנאמר בפירסומיה החדשים, שהמכלים אך מושאלים (ולא נמכרים) ללקוחות, יש משום הטעיה של הציבור. הפירסומים, קבע השופט, אינם מקיימים את יסודות העוולה של שקר מפגיע. מאידך הגיע למסקנה כי יש בהם משום עשיית עושר ולא במשפט, ועם זאת קבע כי בהוכחתה של עילה זו אין כדי להצדיק מתן צו-מניעה.

מקובלת עליי קביעת השופט, כי פירסומיה החדשים של סודהפופ לא שינו מאומה במהות עיסקאותיה עם לקוחותיה, שנותרו (כשהיו) עיסקאות מכר לכל דבר. וכן מקובלת עליי מסקנתו, כי בפירסומים אלה לא ביצעה סודהפופ עוולה של שקר מפגיע. אך אין בידי להסכים לקביעתו של השופט, כי בפירסומיה של סודהפופ היה משום עשיית עושר ולא במשפט. במאמר מוסגר אעיר, כי לוא הסכמתי לקביעתו האמורה של השופט, נוטה הייתי להתערב בשיקולים שעל יסודם החליט שלא ליתן צו-מניעה. ואולם, כחברי השופט אנגלרד, אף אני סבור, כי בפירסומיה של סודהפופ לא נפל פגם של הטעיית הציבור, וממילא אין לומר כי היה (או יש) בהם משום עשיית עושר ולא במשפט. בפירסומים, אמנם, לא נמסר כי עמדתה של סודהפופ, בדבר שימור בעלותה במכלי הגז, לא נתקבלה על-ידי בית המשפט. אך על סודהפופ לא היתה כל חובה לפרסם עובדה זו (בעוד שלמתחריה עמדה הזכות לעשות כן), והיא היתה רשאית להשתמש בפירסומיה כאמצעי לחיזוק קשריה עם לקוחותיה. בניסיונה לשכנעם, כי הבעלות במכלים שמורה בידה, אין, לטעמי, כדי לקדם באופן ממשי את הצלחת מאמציה, לעצב את עיסקאותיה עם לקוחותיה כעיסקאות שאילה. אך בעצם הניסיון אינני רואה כל פסול. לא למותר להוסיף, כי המדובר איננו רק בפירסומת מסחרית רגילה, שבעזרתה מקווה ספק לזכות בנתח גדול יותר משוק הצרכנים הפוטנציאלי, אלא בפירסומים שמטרתם לצמצם את הסיכון שמתחריה של סודהפופ ינצלו את קיומו של סחר חופשי במכלי גז כאמצעי לתחרות בלתי-הוגנת נגדה. על חששותיהן של סודהפופ וסודהגל, מפני הסיכון האמור, עמדתי בפסק-דיני בפרשת מימסב:

"בעצם החליפין של מכלים משל ספקים שונים אלה באלה, כל עוד המדובר בהתרחשויות אקראיות ובמכלי סודהבל מקוריים, אין, כמדומה, עילה ממשית לסכסוך. דא עקא, שתופעה זו מזמנת גם אפשרויות לתחרות מסחרית בשיטות בלתי הוגנות. כך, למשל, פעילות מכוונת ומתוכננת, שמטרתה לרכוש מן המפיצים, ועל-ידי כך להוציא מן המחזור, מספר גדול של מכלים ריקים משל ספק מסוים, עלולה ליצור מחסור מדומה בתוצרתו של הספק ובדרך זו לאלץ את קהל צרכניו להיזקק למכלים שיוזרמו לשוק כמלאים כשהם נושאים סימני זיהוי של ספק אחר. ואין צריך לומר, כי גריעה משמעותית במספר המכלים הסובבים במחזורו של ספק מסוים סופה להתבטא בצמצום חוג צרכניו ובהפסד כספי" (בעמ' 39, שם).

הניסיון העולה מן ההתדיינויות התכופות, בין הספקים המתחרים בענף, מלמד, כי לא ציבור הצרכנים של מכלי הגז, ואף לא הקימעונאים - המפיצים בקרב הצרכנים מכלי גז משל ספקים שונים - מקפידים בזיהוי המכלים הריקים ובשיוכם לספק מסוים זה או אחר. על רקע זה, מובן האינטרס של כל אחד מן הספקים הפועלים בענף זה למנוע ממתחריו לנצל לרעה מצב-דברים זה. זהו אינטרס מסחרי לגיטימי, שסודהפופ זכאית לפעול לקידומו, ואין במימצאי בית המשפט בפרשת ספילמן ובפרשת מימסב כדי לשלול ממנה זכות זאת.

השופט מ' חשין:

גם לדעתי נכון הוא לדחות את הערעור, על-אף שאומר אני את דברי בהיסוס.

2. המלחמה בין המשיבה שלפנינו - סודהפופ בע"מ - לבין החברות והגופים המְתַחֲרִים בה, החלה נושאת תווי-היכר של מלחמות ידועות מן ההיסטוריה האנושית: מלחמת מאה השנים, או, למיצער, מלחמת שלושים השנה. ואולם, להבדיל מאשר המלחמה עד-כה, שסודהפופ בע"מ ועימה סודהגל בע"מ היו התוקפות והמתחרים בהן היו בבלימה, זו הפעם דווקא אחת המתחרות - המערערת לפנינו: און הצפון (וינגרטן) בע"מ - היא התוקפת בעוד אשר סודהפופ היא הבולמת. ואולם יש הבדל נוסף - חשוב מקודמו - בין המלחמות שהיו עד-כה לבין המלחמה שלפנינו. שהמלחמות עד-כה היו מלחמות "ריאליות" בעוד אשר המלחמה עתה היא "מלחמת-מילים". שהמלחמות עד-כה נסבו על בקשת סודהגל וסודהפופ כי יינתן צו מניעה האוסר על המתחרים בהן לעשות שימוש במיכלים שסודהגל וסודהפופ טענו לבעלות בהם - אלו הן המלחמות ה"ריאליות" - ואילו עתה מבקשת המערערת, המתחרה בסודהפופ, לאסור על סודהפופ "מלחמת מילים", קרא: למנוע אותה מפרסם כי היא בעלת המיכלים אשר נועדו להגז מים ולהופכם מי-סודה.

3. שלא כחבריי למותב, אני מתקשה לומר כי פירסומיה של סודהפופ נקיים מהטעייה. לו נאמר בהם בפירסומים שבית-המשפט החליט כי הבעלות במיכלי הגז היא בידי סודהפופ, בוודאי היה בפירסום משום הטעייה. ואולם הפירסומים אינם אומרים על החלטת בית-המשפט לא כך ולא אחרת, והשאלה היא אם ניתן ללמוד מהם מכללא כי בית-המשפט החליט את אשר לא החליט. בנסיבות אלו, היעתרות לתביעתה של התובעת בעילה שבעשיית עושר ולא במשפט - בייחוד לאחר דחיית תביעתה בעילה של שקר מפגיע - נדמית בעיניי לכניסה להיכל-של-משפט שלא בעד הדלת הראשית אלא מבעד לחלון. למרות היסוסיי הייתי נוטה להיעתר לה לתובעת, לולא התפתחות חשובה שנתחוללה במשפט ישראל, התפתחות שיש בה כדי להוסיף שמן-בעירה למדורת-המלחמה שסודהפופ וסודהגל ויריביה הציתו.

4. ביני לביני - בין יום מתן פסק דינו של בית-המשפט המחוזי לבין יום כתיבת פסק-דין זה - נתקבל בכנסת ונתפרסם חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט1999- (סה"ח, תשנ"ט, 146), והוא חוק שתחילתו תהא ביום 29 באוקטובר 1999, לאמור, בעוד כחודשיים ימים (החוק נתפרסם ביום 29 באפריל 1999, וכהוראת סעיף 29 בו תחילתו תהא שישה חודשים מיום פירסומו). בסעיף 2(א) בו - בפרק הקרוי "הילכות מסחר לא הוגנות" - ייצר המחוקק עוולת נזיקין חדשה (בחלקה) ושמה הוא "תיאור כוזב". וזה תיאורה של העוולה:

"תיאור כוזב
2. (א) לא יפרסם עוסק מידע ולא יגרום לפרסום מידע, אשר הוא יודע או שהיה עליו לדעת שהוא אינו נכון, לגבי עסק, מקצוע, נכס או שירות, שלו או של עוסק אחר (להלן - תיאור כוזב).

(ב) המפיץ פרסום של עוסק אחר או מטעמו הכולל תיאור כוזב, או מי שהחליט בפועל על פרסום תיאור כוזב כאמור, לא יישא באחריות לפי סעיף זה, אלא אם כן ידע שהתיאור כוזב, או שהתיאור כוזב על פניו."

עוולה זו כמו נולדה לאירועים מסוג האירועים נושא הדיון, ואוכל לומר - בלא שאכריע בשאלת חלותה על בעלי-הדין שלפנינו - כי בייסדו אותה קרע המחוקק פתח חדש - שמא נאמר: הרחיב פתח קיים - בחומת פַּלְטֵרִין-של-משפט לפיתרון סיכסוכים מסוג הסיכסוך שלפנינו. בהציבו עוולת נזיקין חדשה זו בין עוולות נזיקין אחרות - עוולות בנות-מינה ועוולות שאינן בנות-מינה - יצר המחוקק גם הסדר חיובי גם הסדר שלילי, גם היקנה זכויות גם קבע את גבולותיהן של הזכויות. ראו והשוו: רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא, יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ (טרם פורסם). בכך נשתנה הרקע המשפטי מעיקרו, והשאלה הנשאלת היא אם על רקע הדין החדש ראוי כי נעניק צו מניעה בעילה שבעשיית עושר ולא במשפט.

תשובתי לשאלה היא בשלילה. צו מניעה, על-פי עצם טיבו, פועלו הוא לעתיד, ומשלמדנו לדעת כי המצע המשפטי לעתיד חל בו שינוי חשוב, ראוי לדעתי כי בית-משפט יבחן את חילוקי-הדעות בין בעלי-הדין על-פי הדין בלבושו היום ולא על-פי הדין בלבוש-אתמול. שאם חל שינוי בדין - ולכאורה אכן חל שינוי בדין - ממילא יהא על צו המניעה להתאים עצמו לדין בלבושו החדש. בנסיבות אלו סבורני כי ראוי ונכון להחליף לאלתר את המשקפיים הרוכבים על אפנו ולהשקיף על זכויות בעלי-הדין מבעד למשקפיים החדשים שהמחוקק העמיד לרשותנו. על דעתי-שלי אומַר, כי ראויות הן המתחרות בסודהפופ - אם אך תבקשנה על-כך - כי יינתן להן להקיש על דלת חדשה זו המוליכה אל היכל המשפט.

5. חברי השופט אנגלרד סובר, כי "מקומה הראשוני" של המחלוקת שלפנינו הוא בתחומו של חוק ההגבלים עיסקיים, תשמ"ח1988-, או בתחומו של חוק החוזים האחידים, תשמ"ג1982-. אני מסכים, כמובן - כיצד אוכל שלא להסכים - כי זכותן של המתחרות בסודהפופ ובסודהגל עומדת להן לנסות ולהידרש להליכים לפי חוקים אלה. ואולם מתחרות אלו בסודהגל ובסודהפופ אינן זקוקות לא לעצתי ולא להדרכתי מה יעשו ומה לא יעשו. זאת ברצוני לומר, שבמקום בו קבועים בחומת פַּלְטֵרִין-המשפט כמה וכמה שערים, רשאי אדם לבוא בכל שער שיאבה לבוא בו. אין מכהין בו ואין אומרים לו: לא בשער זה תבוא אלא בשער זה. הברירה היא בידי הרואה עצמו נפגע אם יבוא בשער זה ואם יבוא בשער זה. ראו: פרשת א.ש.י.ר., לעיל, שם, בפיסקה 40 לחוות דעתי, והאסמכתאות שם.

6. אסיים באומרי, שלדעתי אין מונע את המערערת מפרסם ברבים כי בית-המשפט החליט בעניינה של סודהפופ כך-וכך, וכי פירסומיה של סודהפופ עלולים להטעות את הציבור באשר להחלטת בית-המשפט.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט אנגלרד.

ניתן היום, י"ז באלול תשנ"ט (29.8.99).


העתק מתאים למקור
שמריהו כהן - מזכיר ראשי
97059240.Q07 /שב


מעורבים
תובע: און הצפון בע"מ
נתבע: סודה פופ בע"מ
שופט :
עורכי דין: