ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין בעת"מ נגד ע"י עו"ד שלומית שושני קפלן פרקליטות מחוז חיפה :

לפני כבוד השופט אברהם אליקים, סגן נשיא

העותרים
בעת"מ 2211-07-16

העותר בעת"מ 28039-07-16

1. פרופ' שי מנור ת.ז. XXXXXX734 ו
ו טלי הוכדורף-מנור ת.ז.XXXXXX814
2. אורן מלברגר ת.ז XXXXXX535
ורוית מלברג ת.ז XXXXXX200
3. זכר קיצ'ין ת.ז XXXXXX818
ו אירנה ק'יצין ת.ז. XXXXXX859
ע"י ב"כ עו"ד דן מרויץ ואח'

יונתן ישי ת.ז. XXXXX474
ע"י ב"כ עו"ד משה פרזנצ'בסקי ואח'

נגד

המשיבים
.1 ועדת ערר מחוזית מחוז חיפה, משרד הפנים
ע"י עו"ד שלומית שושני קפלן פרקליטות מחוז חיפה
.2 הועדה המקומית לתכנון ולבניה חיפה
ע"י עו"ד קרן גולדשמיט מהשירות המשפטי חיפה
.3 ט.י. טרה יזמות בע"מ
ע"י ב"כ משרד עוה"ד הררי טויסטר ושות'-אילנה בראף-שניר ואח'

פסק דין

מבוא
שאלת יישומה ( או אי יישומה) של תמ"א 38 ברחוב תל מאנה 8 בחיפה היא השאלה המרכזית בתיק זה.

המשיבה 3 ( תכונה להלן-היזם) פנתה לוועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה ( להלן-הוועדה המקומית) בבקשה להריסת הבניין הקיים ברחוב תל מאנה 8 שבו 7 דירות בשלוש קומות מעל קומת עמודים ולבנות במקומו בנין בן שני אגפים אחד בן 6 קומות (4 קומות מגורים מעל 2 קומות חניון) והשני בן 5 קומות. האגפים מתוכננים להיות מחוברים בקומות חנייה, סה"כ מוצעות במבנה החדש 17 יחידות דיור ו-32 מקומות חנייה.
הבקשה להיתר בניה מתבססת על הוראות תכנית המתאר הארצית לחיזוק מבנים קיימים מפני רעידות אדמה – תמ"א 38 ( להלן-תמ"א 38).
בעלי זכויות בשני הבניינים הסמוכים תל מאנה 6 ותל מאנה 10 הגישו התנגדויות, הוועדה המקומית אישרה את בקשת היתר הבניה בתנאים ודחתה את ההתנגדויות, בעקבות כך הוגשו עררים לוועדת הערר לתכנון ובניה מחוז חיפה ( להלן-ועדת הערר) ובכללם עררו של היזם.

בסופו של יום בהחלטתה מיום 29.5.2016 ( להלן-ההחלטה) החליטה וועדת הערר לדחות את העררים של בעלי הדירות ולקבל באופן חלקי את עררו של היזם כך שלמעשה אושרה החלטת הוועדה המקומית למתן היתר בניה ליזם ( לאחר שינויים שנקבעו בהחלטה וכמובן בקיום התנאים השונים על פי החוק).

העותרים בעת"מ 2211-07-16 ( להלן-העותרים) הם בעלי דירות בבניין ברחוב תל מאנה 6 בחיפה הצמוד ממזרח לבניין הקיים והעותר בעת"מ 28039-07-16 ( להלן-העותר) שהוא אחד הבעלים של בית ברחוב תל מאנה 10 הצמוד ממערב לבניין הקיים לא השלימו עם ההחלטה והגישו עתירה מנהלית בה עתרו לביטולה של ההחלטה מיום 29.5.2016.

לאחר בחינת עמדות הצדדים החלטתי כי הדיון בעתירות ייערך במאוחד, במהלך הדיון בעתירה ולאור טענת העותרים כי נמנעה מהם האפשרות להציג בפני ועדת ערר את חוות דעתה של האדריכלית רות בלומנפלד, המלצתי לצדדים להחזיר את התיק לוועדת הערר על מנת שתבחן גם את חוות דעת האדריכלית מטעמם של העותרים, הצדדים הסכימו להמלצתי והוסיפו כי הם מסכימים שלאחר החלטת הועדה יוכלו לחזור להמשך הדיון מבלי לתקן את כתבי הטענות וכל צד יוכל להתייחס למצב העדכני במסגרת עיקרי הטיעון מטעמו.

ביום 28.2.2017 ניתנה ההחלטה השנייה של ועדת הערר ( להלן-ההחלטה השנייה) במסגרתה התקבלו חלק מטענות העותרים לעניין השטחים אותם יש לקחת בחשבון, תוך הבהרה כי ההחלטה הראשונה בדבר אישור מתן היתר הבניה נותרה על כנה. העותרים ניצלו את החזרת הדיון לוועדה והעלו בפניה טענה מקדמית חדשה בניגוד להסדר הדיוני ולא לפי המלצתי, טענה באשר למשמעות אישורה של תכנית המתאר המחוזית חפ/2000 לגבי היתר הבניה המבוקש, ועדת הערר דנה גם בטענה זו ודחתה אותה.
לאחר הדיון השני שהתקיים בפניי הסתבר כי מבחינת העותרים מוצו טענותיהם בנושא חוות הדעת האדריכלית מטעמם ( שהעתקה לא הוצג בפניי) כך שנדרשת הכרעה רק בנושאים אותם סקרו לבקשתי באי כוח העותרים בפתח הדיון ואלו הם: השלכת תכנית חפ/2000 על הבקשה להיתר, מסמך המדיניות של הועדה המקומית, קיומה של קומת מסד, תשתיות, כבש גישה לחנייה ( רמפה), הקמת מבנה אחד או שניים גם בהתאם להמלצת צוות שימור.
אתייחס לכל טענה וטענה בפרק הדיון.

השתלשלות ההליכים
(ההפניה רק לנספחים העיקריים ובמקרה של חפיפה לפי מספרם בעתירת העותרים).
-ביום 2.10.2014 הגיש היזם בקשה להיתר.
-ביום 27.3.2015 פורסמו כחוק ההודעות על הבקשה ( נספחים 1,2 לתשובת היזם).
-ביום 3.8.2015 קוים בוועדה המקומית דיון בבקשה להיתר ובהתנגדויות (נספח יב לעתירה), והוחלט לאשר את הבקשה בתנאים.
-ביום 28.1.2016 קוים דיון בוועדת הערר על עררים שהוגשו על החלטת הוועדה המקומית ( פרוטוקול הדיון נספח י לעתירה).
-ביום 29.5.2016 התקבלה ההחלטה הראשונה של ועדת הערר לאחר שנערך סיור במקום ( נספח ב' לעתירה).
-ביום 29.5.2016 החליטה הוועדה המקומית לאשר מסמך מדיניות בנושא תמ"א 38 ( נספח ג לעתירה).
-ביום 3.7.2016 הוגשה עתירת העותרים ( עת"מ 2211-07-16).
-ביום 13.7.2016 הוגשה עתירת העותר ( עת"מ 28039-07-17).
-ביום 26.9.2016 אושרה תכנית מתאר כוללנית לחיפה חפ/2000, אך היא טרם פורסמה למתן תוקף.
-ביום 13.12.2016 קוים דיון בעתירות בפניי.
-ביום 23.1.2017 קוים דיון נוסף בוועדת הערר ( נספח 1 לתשובת היזם).
-ביום 28.2.2017 התקבלה ההחלטה השנייה של ועדת הערר.
ביום 30.4.2017 קוים בפניי דיון נוסף בעתירות.

דיון
מושכלות יסוד
בטרם אבחן את טענות הצדדים אזכיר את המסגרת הנורמטיבית של הדיון לאורה אבחן את טענות הצדדים:
-בית משפט זה הוא לא מוסד תכנון, הוא גם לא " מתכנן על" ואין הצדקה כי יתערב בהחלטות תכנוניות מובהקות. לעיתים ניתן לזהות אופייה של החלטה בדרך בה היא התקבלה ובמקרה שלפניי אפנה לסעיף 64 להחלטה הראשונה של ועדת הערר שכך קבעה " לנוכח הטענות שהועלו על ידי העוררים ועל מנת להתרשם באופן בלתי אמצעי מן המצב בשטח, יצאה ועדת הערר לסיור במקום בנוכחות הצדדים. במהלך הסיור ביקרה במגרש מושא היתר הבניה וכן בדירת העוררים בתל-מאנה 6 וצפתה בהסדרי חניה וגישה לכלי רכב בבניינים סמוכים".
יתרונה של הוועדה המקצועית שגם ביקרה בשטח מצדיק גישה זהירה כלפי התערבות בהחלטותיה.
ראו לעניין זה בג"ץ 6942/15 שנדון במאוחד עם עע"מ 1182/16 בן משה נגד הוועדה ארצית לתשתיות לאומיות (20.11.2016):
"בית משפט זה חזר ושנה פעמים-אין-ספור, מימיה הראשונים של המדינה, כי לא יתערב בהחלטות רשויות התכנון המבוססות של שיקולים תכנוניים מובהקים, כל עוד לא נפל בהן פגם חוקי. הרכבם ההטרוגני והמקצועי של מוסדות התכנון וההליכים הדיוניים לפיהם הם פועלים מבטיחים בירור מקצועי מקיף וראיה רחבה של ההיבטים והשיקולים התכנוניים השונים".

–יש אינטרס לאומי לקדם ככל שניתן את יישומה של תמ"א 38, מדובר בסופו של יום בחיקוק פרי החלטות ממשלה, חיקוק שתחולתו ארצית ובמדרג התוכניות השונות תמ"א 38 נמצאת בראש הפירמידה והיא עדיפה על כל תכנית או נורמה מקומית או מחוזית וכך נקבע בעע"ם 7381/15 ש. דורפברגר בע"מ נגד עודד (30.10.2016):
"ברירת המחדל היא, כי הצורך במימוש עקרונותיה של תמ"א 38 גובר על תכניות מקומיות או מחוזיות, אשר חלות על המקרקעין המדוברים".

חפ/2000
לאחר הגשת העתירה וכמובן לאחר החלטת וועדת הערר אושרה תכנית חפ/2000, שטרם פורסמה למתן תוקף. בדיון מיום 13.12.2016 המלצתי על השבת הדיון לוועדת הערר למטרה אחת בלבד, הצגת חוות דעת אדריכלית מטעם העותרים. הצדדים קבלו המלצתי והגיעו להסדר דיוני לפיה הוחזר הדיון לוועדת הערר " לצורך הצגת חוות דעתה של האדריכלית, הגב' רות בלומנפלד".

העותרים ניצלו את המפגש המחודש עם ועדת הערר ובניגוד להסדר הדיוני, בחרו בפתח הדיון המחודש בפני ועדת הערר להעלות טענה חדשה-ללא בקשה מקדמית בכתב ולפיה תכנית המתאר הכוללנית של חיפה, חפ/2000 מונעת מתן זכויות מכוח תמ"א 38 העולות על 50% מהיקף הזכויות המאושרות. למרות הרחבת החזית בחנה ועדת הערר בהחלטתה מיום 28.2.2017 את טענות העותרים ודחתה אותם.

עמדת וועדת הערר מקובלת עליי והיא תואמת את היחס שבין תכנית מתאר ארצית ( תמ"א 38 במקרה זה) לבין תכנית מתאר מחוזית ( חפ/ 2000) (ראו עמוד 37 לפרטי התכנית, נספח ח' לעיקרי הטיעון מטעם הוועדה המקומית) והיא גם מתיישבת עם מהותה של חפ/2000, תכנית " כתמים" בלבד שלא מאפשרת הוצאת היתרים מכוחה על כל המשתמע מכך.
כך נקבע בסעיף 6.13 לתכנית חפ/2000 "תכנית המתאר של חיפה היא תכנית מתאר כוללנית שלא ניתן להוציא מכוחה היתרי בניה. בעקבות אישורה של תכנית המתאר, יערכו תכניות מפורטות חדשות ויתוקנו תכניות מאושרות קודמות...יחד עם זאת אין בכוונת תכנית המתאר לפגוע בתכניות מאושרות קודמות".

המגבלות שנקבעו בחפ/2000 מתייחסות לתכניות מקומיות מפורטות עתידיות אשר הכנתן נדרשת בעתיד לצורך מימוש תכנת חפ/2000, משירצה בעל זכויות להפוך את החלק הרלבנטי מתכנית " הכתמים" לתכנית מפורטת שתאפשר לו לאחר מכן לקבל היתר בניה, מובהר לו כי הוראות חפ/2000 יחולו על הבקשות שיבקש.
מיותר להזכיר כי הדיון שלפניי אינו בקשר לתכנית מפורטת עתידית אלא הליך רישוי של מתן היתר בנייה אותו מנפיקים מכוח תמ"א 38 והליך זה הגיע לשלבו הסופי זה מכבר.

חשוב לעניין זה להפנות להחלטת הוועדה להשלמת תכניות שאישרה את חפ/2000 (עמוד 67 לנספח ט לתשובת הוועדה המקומית) "הוועדה מחליטה כי בהתייחס לתמ"א 38 אין התכנית פוגעת בזכויות הניתנות מכוח התמ"א".

לסיכום- כפי שנקבע במפורש בחפ/2000 לא ניתן להוציא מכוחה היתר בניה והיא לא נועדה לפגוע בזכויות מכוח תכניות מאושרות קודמות, הבחינה בעתירה הנוכחית היא באשר להיתר בנייה לפי תמ"א 38 ובתחום זה אין לאמור בחפ/2000 כל משקל ולכן עמדתי היא כעמדת וועדת הערר ודין טענת העותרים לעניין השלכת חפ/2000 על הבקשה להיתר להידחות.

מסמך מדיניות הוועדה המקומית לבחינת בקשות על פי תמ"א 38 הוועדה המקומית החליטה על הכנת מסמך מדיניות " שמטרתו לייצר שקיפות ובהירות עבור התושבים והמתכננים בבקשות מכוח תמ"א 38 וכדי לסייע לגורמים המקצועיים בעירייה בקבלת החלטות..." (נספח ג לעתירה). במועד החלטת וועדת הערר 29.5.2016 טרם אושר המסמך ולכן הוא גם לא עמד לנגד עיניי ועדת הערר ולכן לא מצאתי כל פגם בעובדה כי ועדת הערר לא התייחסה אליו ואין בסיס כל שהוא לטענות המרומזות שמעלים העותרים כלפי וועדת הערר ( ראו סעיף 28 לעיקרי הטיעון מטעמה).

גם אם המסמך היה בתוקף במועד ההחלטה אין לו כל מעמד מחייב לאור האמור בפרק ה'2 לאותו מסמך הכולל הוראות מעבר לפיהן " בקשות שנפתח להם תיק רישוי והחל הטיפול בהם, טרם מועד זה, יבחנו לגופן בהתאם לתבחינים שהיו נהוגים טרם אישור מסמך המדיניות". היזם הגיש בקשה להיתר ופתח תיק רישוי זמן רב לפני אישור מסמך המדיניות ולפי אותה מדיניות היא לא חלה רטרואקטיבית על בקשתו.

הוועדה המקומית בתשובתה הבהירה כי סל הזכויות מכוח תמ"א 38 נגזר משטח קומה טיפוסית בבניין קיים ומכאן שנוסחת חישוב השטח הניפחית אותה מציע מסמך המדיניות לא שימשה עד כה בפועל ואין הצדקה להחיל אותה " רק ודווקא על בקשה זו" וכך גם מפורסם באתר האינטרנט העירוני לצד מסמך המדיניות.

עוד אזכיר את המובן מאליו, מדיניות הוועדה המקומית אינה מחייבת מוסדות תכנון אחרים, בוודאי הנמצאים מעליה בהירארכיה התכנונית כמו וועדת הערר. כמובן ששיקולי התכנון שבבסיס מסמך המדיניות הם שיקולים שצריכים להבחן לפי הנסיבות והנתונים אך לוועדת הערר שיקול דעת עצמאי להתייחס לשיקולים הרלבנטיים, כפי שעשתה בפועל. ראו בג"צ 1398/07 דר' לביא-גולדשטיין נגד משרד החינוך (10.5.2010) "בעיקרון, על שינוי מדיניות לחול מעתה והלאה ולהיות צופה פני עתיד ולא פני עבר", כלל שאומץ במסמך המדיניות עצמו.

במועד אישור מסמך המדיניות על ידי הוועדה המקומית, הליך בחינת הבקשה להיתר היה בסופו, בנסיבות אלו לא הייתה צריכה ועדת הערר להתייחס למדיניות העתידית לפיה תפעל הוועדה המקומית ולכן לא מצאתי פגם באי התייחסות ועדת הערר למסמך המדיניות בהחלטתה.

קומת מסד
העותר והעותרים טוענים כי השטח שנוצר בין רגלי קומת החניה הוא למעשה " קומת מסד" ולכן יש להפחית את השטח " הכלוא" מתחת לרגלי הקומה משטח הבנייה. גודלו של השטח כ-400 מ"ר, להמחשת מיקומו התייחסו הצדדים להדמיה ששובצה בסעיף 91 לתשובת היזם ונספח 10 לתשובת היזם מיום 28.11.2016.

הוועדה הגיעה למסקנה כי לא מדובר בקומת מסד ולכן שטח זה אינו חלק משטח הבנייה. מסקנתה מבוססת על הגדרת קומה בתקנות התכנון והבנייה ( חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים) התשנ"ב-1992 ( להלן- תקנות חישוב שטחים).

בהן הוגדרה קומה כך: "חלל, בכל צורה גיאומטרית שהיא, שבין רצפת החלל ובין התקרה שמעליו" מאחר ולחלל אין " רצפה" קבעה ועדת הערר כי לא מדובר בקומה.

לאחר מכן עברה וועדת הערר לבחון האם מדובר ב"מסד". "מסד" על פי תקנה 6 ( ג) הנ"ל יכול להתקיים גם ללא רצפה והגדרתו לפי תקנה 6 ( א):
"חלל המצוי מתחת למפלס הכניסה הקובעת לבניין, אשר נמצא בין שורות עמודים או מוקף קירות, כולו או מקצתו".

הוועדה ניתחה את תכלית התקנות וקבעה כי מסד משמעותו " בסיס המאפשר את הקמת המבנה", לרוב מדובר בחלל נמוך שמטרתו טכנית בלבד לבסס את המבנה ולא מתאפשר בו שימוש אחר. עוד ציינה הוועדה כי החלל שבמחלוקת אינו עונה על " מטרת מסד תכנוני" קביעה המסתמכת גם על גובהו, מעל ל- 6 מטר הוא לא מהווה בסיס למבנה המגורים וגם בלעדיו ניתן להקים את המבנה. עוד התייחסה וועדת הערר לעובדה כי באותו חלל לא מתוכננים שימושים למעט גינה משותפת וגם לא ייתכנו בו שימושים אחרים המחייבים ניצול זכויות בנייה.

בהחלטה השנייה שבה הוועדה והתייחסה לנושא והבהירה כי נקודת מבטה היא תכנונית עניינית ( סעיף 2 להחלטה השנייה), היא ניתחה את דרך חישוב השטחים על פי " תפיסה קומתית", הייתה מוכנה לקבל כי תתכן קומת מסד שתחתיתה היא קרקע טבעית וכאן חשוב להוסיף כי הוועדה הגיעה למסקנותיה לאור " התרשמותה הבלתי אמצעית... במהלך הסיור במקום" ביחד עם מצגת ו"חתכים" שערך היזם. במילים אחרות מדובר בשילוב של פרשנות משפטית של תקנות ומושגים לצד ניתוח תכנוני עניני של מצב השטח בפועל לאור תכניות, תחום תכנוני מקצועי מובהק.

בהחלטתה השנייה כינתה הוועדה את השטח כ"חלל מקרי הכלוא תחת קומת החניון בחלקו ובחלקו הגדול יותר תחת ה'גשר' שנוצר בין הבניין הקדמי לבניין האחורי" והיא שבה וקבעה כי צורת החלל אינה תצורת קומה ולא ניתן לנצלו לטובת שימוש עיקרי או שטחי שירות.
לסיום פרק זה מוסיפה הוועדה כך בסעיף 17 כי הגיעה למסקנותיה רק לאחר עריכת סיור במקום שהוא חיוני " להבנת התמונה התכנונית השלמה ולהתרשמות בלתי אמצעית מתוואי המגרש, מאפייניו הטופוגרפיים, מאפייני מגרשים גובלים".

קביעת וועדת הערר בנושא זה היא שילוב של ניתוח משפטי של תוכן התקנות עם ניתוח תכנוני מקצועי הכולל גם בחינת מצב השטח במקום.
בחנתי את המצב הנורמטיבי של דיני התכנון והבניה הרלבנטיים לרבות תקנות חישוב השטחים ופרשנותה התכליתית, תכנונית של הוועדה מקובלת עליי במלואה והיא מתיישבת עם הדרך בה יש לפרש את המושג קומת מסד. בחנתי את ההדמיות שצורפו כאמור לתשובות היזם ושוכנעתי כי מדובר בנושא תכנוני מובהק הדורש כפי שסברה הוועדה גם בחינת השטח בפועל על ידי אנשי מקצוע, כפי שעשתה הוועדה.
לא מצאתי במקרה זה כי החלטת הוועדה חורגת ממתחם הסבירות ולכן לא נפל פגם כל שהוא במסקנות הוועדה.

היטיבו לתאר את המצב באי כוח היזם עם המחשה בתמונות, החלל אינו נמצא בין שורות עמודים והוא אינו מוקף בקירות.

גם לדעתי לא מדובר במקרה זה ב"קומה" או ב"מסד" כהגדרתם בתקנות ובהתאם לתכנון המיועד לאותו שטח כלוא, גם כוונת מתקין התקנות לא הייתה לכלול אותו כחלק מזכויות הבניה אותן ניתן לנצל ודרכה של הוועדה לבחור בגישה פרשנית השומרת על קו אחיד של תפיסה " קומתית" בהתחשב באופן חישוב שטחים אחרים, היא הדרך הפרשנית הראויה במקרה זה וגם אם יש אפשרות פרשנית אחרת עדיפה בעיניי פרשנותם של שני מוסדות התכנון המבוססת על הידע שלהם ועל ניסיונם המקצועי.

לסיכום- אני מקבל את קביעת וועדת הערר ( סעיף 78 להחלטה) ואין לחשב את "השטח הכלוא" במסגרת חישוב השטחים.

תשתיות
העותרים טענו כי קיים מחסור בשטחים המיועדים למבני ציבור ושצ"פ בתחומי השכונה. ועדת הערר דחתה את הטענה כמפורט בסעיפים 97-99 להחלטה. לאחר בחינת טענות העותרים היא הגיעה למסקנה כי לא הוכח כי קיימת בעיית תשתיות ברחוב או בשכונה או כי תוספת של 10 יח"ד למגרש תגרום לפגיעה בתשתיות הקיימות באופן שלא ניתן להתגבר עליו באמצעים סבירים.
הועדה המקומית הבהירה בעיקרי הטיעון מטעמה כי הקמת 17 יחידות דיור במגרש ששטחו למעלה מ-1.5 דונם אינה חריג ואת מרבית יחידות הדיור המבוקשות ניתן היה להקים במגרש מכוח זכויות המוקנות למגרש על פי התכניות הקיימות והיא מוסיפה כי " תגבור התשתיות באזור הינו באחריות הרשות המקומית וייעשה בעתיד ככל שימצא צורך, אולם אין בכך כדי להביא להקפאת הפרויקט" (סעיף 35 לעיקרי הטעון מטעם הוועדה המקומית).

ככל שמדובר בנושא מקומות חנייה קבעה וועדת הערר ( סעיף 95 להחלטה) גם לאחר ביקור במקום כי הבניה המוצעת, לא רק שאינה גורמת הפרעה לתנועה ולחניה ברחוב, היא אף תקל עמן. היזם מציע 32 מקומות חנייה בתחום המגרש, מתוכם יוקצו 7 מקומות חנייה לדיירים הגרים היום במבנה וחונים ברחוב, כך שמדובר בהטבה של המצב הקיים מבחינת חנייה ותוספת יחידות דיור בצפיפות נמוכה ביחס למגרש לא תעמיס על התנועה.

לא מצאתי בחומר שהוצג על ידי מי מהעותרים ראיות מנהליות התומכות בטענתם בנושא זה ומכאן שלא נפל פגם בהחלטת הוועדה בנושא. [העותרים מסתמכים על מכתב סגנית מנהלת המחלקה לפניות הציבור בעירית חיפה, נספח ה לעתירה, אלא שהוא מנותק הקשר, כללי, הא לא נכתב על ידי בעל סמכות תכנונית ומשקלו נמוך מאוד. שתי וועדות התכנון תארו בצורה מקצועית את מצב התשתיות ואת האיזונים המצדיקים מתן היתר בניה לפרויקט].

כבש גישה לחניה-רמפה
בפני ועדת הערר הועלתה טענה מטעם בעלת זכויות במגרש תל מאנה 10 ( שכיום העותר הוא אחד מיורשיה) לפיה רמפת הגישה לחניה המוצעת במרווח הצדדי תפגע במגרש העותר.
הוועדה בסעיפים 110-121 ניתחה באריכות את טיעוני הצדדים וקבעה כי במקרה זה הרמפה המוצעת אינה תואמת את התוכנית הרלבנטית חפ/1400/יב/1 בשל גובהה ביחס לפני הקרקע הטבעית.

כאן אעצור לרגע ואדגיש ועדת הערר קבעה קביעה עובדתית בה לא אתערב ולפיה החריגה המדוברת היא רק ביחס לגובה הרמפה.

מטיעוני הצדדים בפני ועדת הערר ובפניי עולה כי לא הוכח קיומה של "בניה מעבר לקו שנקבע בתכנית כגבול לבניה מצדי המגרש" כהוראת תקנה 2(6) לתקנות התכנון והבניה ( סטיה ניכרת מתכנית) התשס"ב-2002 (להלן-תקנות סטייה נכרת). ומכאן שהבסיס העובדתי לפיו אבחן טענות הצדדים הוא שהרמפה המתוכננת מקיימת את כל הוראות תכנית חפ/1400/יב/1 למעט ענין גובהה תוך הבהרה שתכנית חפ/1400/יב/1 הגדירה גם מהו רוחב המרווח המותר ומה יהיה המרחק בין " הכבש לגבול המגרש", נתונים שקיומם לא נשלל כאמור על ידי ועדת הערר למעט הגובה.
משמעות הדבר כי נשללה מבחינת עובדתית טענת העותר כי במקרה זה קיימת סטייה ניכרת לפי תקנה 2(6) לתקנות סטייה ניכרת הנ"ל .

העותר בעל המגרש הגובל מתנגד לחריגה מתנאי התכנית והשאלה היא האם ניתן במקרה זה להקל על מבקשי התכנית בדרך של הליך " הקלה" לפי סעיף 149 לחוק התכנון והבניה ואם התשובה חיובית האם נדרש הליך הקלה נפרד או ניתן להסתפק בדרך בה בחרה וועדת הערר אשר קיימה דיון בטענת המתנגדת כאילו מדובר בהליך של הקלה.

בחנתי את נוסח סעיפי תכנית חפ/1400/יב/1 וסעיף 5.4 הדן בנושא זה ודרך פרשנותו על ידי וועדת הערר מקובלת עליי במלואה.
אזכיר כי על פי חוקי התכנון והבניה הכלל הוא כי היתר חייב להיות תואם את התכנית מכוחה הוא הוצא, יש 3 רמות שונות של אי התאמה לתנאי תכנית:
שינוי- מקרה בו התכנית מתירה שינוי ביחס לתנאים שנקבעו בה.
הקלה- במקרה בו ניתן להרשות לסטות מהוראות התכנית.
סטיה ניכרת- מקרה אותו מגדירות התקנות כסטייה ניכרת אותו לא ניתן לאשר.
ראו הגדרת הקלה בסעיף 1 לחוק התכנון והבניה והגדרת סטייה ניכרת בתקנות סטייה נכרת.

על מנת לאתר את מיקום המחלוקת " יש לערוך בחינה דו שלבית. בשלב הראשון, תבחן השאלה אם ההקלה המבוקשת היא בגדר "סטייה ניכרת" מהוראות התכנית. אם המסקנה היא כי אכן מדובר בסטייה ניכרת, בכך ייסתם הגולל על הבקשה, והיא תידחה בלא צורך בבחינה נוספת. אם, לעומת זאת, הגיע מוסד התכנון למסקנה כי אין מדובר בסטייה ניכרת, כי אז עליו לבחון את הבקשה לגופה, תוך הפעלת שיקול דעת תכנוני" עע"ם 2131/12 טל נגד ועדת ערר מחוזית תל אביב (16.1.2013).

מעיון בסעיף 5.4 הנ"ל ( שצוטט במלואו בהחלטת הועדה) עולה כי תכנית חפ/1400/יב/1 לא מגדירה כי חריגה בעניין גובה הרמפה תהווה סטייה ניכרת ומכאן שלא מתקיימים תנאי סעיף 2(19) לתקנות סטייה ניכרת או כל סעיף אחר לפי אותן תקנות ומכאן שלא מדובר במקרה זה בסטייה ניכרת.

בנסיבות אלו פרשנות סעיף 5.4 מובילה לשתי אפשרויות, שינוי תנאי הרמפה אותו ניתן לעשות בהסכמת בעלי המגרש הגובל ללא צורך בהליך הקלה, בכל מקרה אחר מותר לסטות מתנאי התכנית במידה ומתקיים הליך של הקלה הכרוך בפרסום ושמיעת עמדת המתנגדים. אין מחלוקת כי אין הסכמת העותר במקרה זה ומכאן שנדרש הליך הקלה.

ועדת הערר קבעה (סעיף 118 להחלטתה) כי לנוכח העובדה שהבקשה ( כולל מבנה הרמפה כפי שמוצע) פורסמה על פי סעיף 149 לחוק ולנוכח העובדה שהנפגעים העיקריים ( אם לא היחידים) נשמעו בפניה, אין צורך בפרסום נוסף ולכן נכנסה וועדת הערר בנעלי הוועדה המקומית ודנה בטענות המתנגדת ז"ל- המורישה של העותר .
עמדתה זו של ועדת הערר אינה מקובלת עליי והיא אינה תואמת את מהותו של הליך ההקלה. המחוקק קבע הוראות מיוחדות לעניין פרסום בקשה למתן הקלה ( סעיף 149 לחוק התכנון הבניה) ולא ניתן להסתפק בפרסום אחר למטרה שונה ולקהל יעד שונה.
גם הועדה המקומית בסעיף 45 לעיקרי הטיעון מטעמה מסכימה כי פרשנות ראויה לתכנית תהא זו שמאפשרת הקלות תוך שהיא מוסיפה " בכפוף להליך פרסום ושמיעת התנגדויות והצדק תכנוני" ואני מוסיף פרסום שלא היה במקרה זה.

עיון בפרסום שפרסם היזם ( נספח 1 לתשובתו) עולה כי בהודעה נמסר על בקשה לאשר תכנית להקמת מבנה בן 2 אגפים, כי הבקשה כרוכה ב-9 הקלות שונות, אף אחת מהן לא נוקבת ברמפה ולא מתייחסת אליה.

נפגע פוטנציאלי שעיין בהודעה שפורסמה לבקשת היזם לא יכול היה לדעת כי במסגרת הדיון בבקשתו ידונו גם בהקלה נוספת הקשורה בגובה הרמפה.
כל נפגע פוטנציאלי זכאי לדעת מראש האם עומד מוסד התכנון לתת הקלה ולהתיר סטייה מהוראות תכנית, ייתכן ואותו נפגע לא ימצא טעם בהתנגדות למתן היתר תואם תכנית במקרה של פרסום בקשה רגילה להיתר ( גם אם היא כוללת בקשה להקלות אחרות), אך ירצה לעמוד על זכויותיו במקרה של הקלה אחרת-גובה הרמפה במקרה זה וחשוב לזכור כי מטעם דיירי תל מאנה 10 הוגשה התנגדות אחת בלבד ולא ניתנה הזדמנות לכלל הציבור לרבות בעלי זכויות אחרים להביע עמדתם לאפשרות של מתן הקלה בנושא הרמפה.

וועדת הערר בסעיף 115 להחלטתה מסבירה כך את משמעות ההקלה כ"מאפשרת, בין היתר, הגשת התנגדויות על ידי כלל הציבור ולא רק על ידי המגרש הגובל, על כל הכרוך ומשתמע מכך" ולמרות זאת בהמשך ההחלטה בשל ההתחשבות בזמן הרב שחלף ממועד הגשת הבקשה להיתר החליטה לקיים דיון בהקלה ( שלא פורסמה כאמור) כשבפניה עמדה של מתנגדת אחת בלבד ומבלי שכלל הציבור יודע על תהליך זה, בדרך זו נפל פגם בהחלטת וועדת הערר ודין החלטתה לאשר את הרמפה המתוכננת להתבטל.

בע"א 4002/98 מונייר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד נז(4) 665, 669-670 (2003) נקבע כך:
"שקיפותו של ההליך התכנוני ( באמצעות הפרסום ברבים) ושיתוף הציבור בו ( באמצעות מתן זכות ההתנגדות), זה גם זה יסודות חיוניים הם, ובבחינת תנאי מוקדם לשימוש שעושות ועדות התכנון בסמכותן".

אפנה בעניין חשיבות הפרסום להגנה על זכויות של מתנגד פוטנציאלי ( אמנם בהליך תכנוני אחר) לעע"ם 9264/10 שנדון במאוחד עם עע"ם 828/11 חברת נ.י.ל.י נדל"ן בע"מ נגד עיריית גבעת שמואל (30.5.2012):
"ייתכן שמתנגד פוטנציאלי היה מעלה טעמי התנגדות נוספים שדווקא בהם היה כדי לשכנע את הוועדה המחוזית. ..יפים בהקשר זה גם דבריו הבהירים של חברי השופט פוגלמן אשר עמד על חשיבות ההוראות בעניין פרסום בדיני התכנון והבניה:"הוראות אלה, המגשימות ערכים של שקיפות ההליך התכנוני ושל שיתוף הציבור בו, מהוות תנאי מוקדם לשימוש שעושות ועדות התכנון בסמכות המוקנית להן.... במתן זכות טיעון לנפגע פוטנציאלי מוגשם גם ערך של הגינות, שכן בעצם האפשרות הניתנת לפרט להביא דברו, ואפילו התנגדותו נדחית, עשוי הוא לחוש כי הפגיעה בו לא נעשתה באופן שרירותי ובלא הצדק, וכי הרשויות נתנו דעתן לנזקים שמהם הוא עלול לסבול בטרם הגיעו להחלטה. כן יש בכך כדי לחזק את העיקרון הדמוקרטי, בפרט בנושא תכנון ובנייה המשפיע במישרין על היחיד ועל הכלל, ולתרום להגברת אמון הציבור בשלטון" (עניין קלו, בפסקה 10; כן ראו והשוו פסק דיני ב-בג"ץ 10/00 עיריית רעננה נ' המפקחת על התעבורה, מחוזות ת"א והמרכז, פ"ד נו(1) 739, 753-752 (2001))".

עוד חשוב לציין כי וועדת הערר נתנה החלטה בהקלה מאחר ונכנסה כהגדרתה " בנעלי הוועדה המקומית" אלא שבפני הוועדה המקומית לא עמדה בקשה להקלה כדין בנושא הרמפה ומכאן " שנעליה" לא נועדו להליכה לכיוון זה ו"כניסה" לנעלים אלו לא יכולה להוביל ליעד אליו הגיעה וועדת הערר.

אמנם העותרים לא העלו טענה מפורשת בדבר אי קיום הליך הקלה כחוק, מאחר ולפי עמדתם לא ניתן לתת הקלה כלל בהעדר הסכמת בעלי המגרש הגובל, אך מאחר והליך הקלה נועד להגן גם על כלל הציבור שעמדתו לא נשמעה בהעדר פרסום מתאים, אני סבור כי מחובתי כשופט בית משפט לעניינים מנהליים לעורר נושא זה ביוזמתי.

לסיכום- ההחלטה בדבר מתן הקלה לרמפת החניה מבוטלת. על הוועדה המקומית לפעול בהתאם לסעיף 149 לחוק לעניין בחינת הבקשה להקלה ומוצע לעותר וליזם לנסות ולהגיע להסכמות. מיותר לציין כי ועדת הערר קבעה תנאים מגבילים לעניין הרמפה לרבות לעניין קיצור אורכה והבקשה להקלה תהיה בהתאם למצב התכנוני העדכני.

לא נעלמה מעיניי טענת היזם בסעיף 83 לתשובתו מיום 28.11.2016 , אך אדגיש כי אין בקביעתי זו כדי להביע עמדה לגופו של עניין לעצם קיום הצדקה תכנונית להקלה המבוקשת והוועדה המקומית תפעל כחוכמתה ולפי כל הנתונים התכנוניים הרלבנטיים.

הקמת מבנה אחד/המלצת ועדת השימור
על המגרש חלה תכנית חפ/718א המחייבת הקמת שני מבנים נפרדים על החלקה. ועדת הערר קבעה כי מדובר במבנה אחד בעל קומות חניון משותפות ושני אגפים ולא בשני מבנים נפרדים וכי לוועדה המקומית יש שיקול דעת לאשר את המבנה המבוקש, תוך שהיא מדגישה כי בנין העותרים מרחוב תל מאנה 6 הינו מבנה אחד בן שני אגפים המחוברים ביניהם ולכן מן הראוי היה כי לא היו מעלים טענה זו כלל.
סעיף 9 לתכנית חפ/718/א מתיר לפנות בבקשה לוועדה המקומית לקבל " הנחה מהוראות" הכלולות בתכנית ונקבע כי לוועדה המקומית סמכות להעניק את " ההנחה המבוקשת" ולכן לכאורה אין מניעה להתיר מבנה אחד .

לפי המידע שהוצג בפני וועדת הערר הוועדה המקומית התירה במקרים מתאימים אחרים הקמת מבנה אחד על המגרש, כפי שהותר לעותרים עצמם לבנות את ביתם בתל מאנה 6 בדרך של בנין אחד עם שני אגפים. הוועדה המקומית הוסיפה בטיעוניה כי ההצדקה לבינוי המוצע היא במבנה החנייה שמחבר בפועל בין שני אגפי המבנה ומאפשר פתרון חניה ראוי.

הסיבה שהוצגה מטעם ועדות התכנון ל"הנחה" זו היא תכנונית מובהקת, מדובר ברחוב עם טופוגרפיה שיפועית חדה המייצרת אילוצי תכנון שאישורם אינו מצביע על חריגה ממתחם הסבירות ודין הטענה להידחות.

ועדת הערר דחתה את הטענה כי הוועדה המקומית לא הייתה רשאית לסטות מהמלצות ועדת השימור שהחליטה בשנת 2014 במקרה אחר בקשר לבקשה להיתר אחרת כי יש להגיש הצעת בינוי להקמת שני מבנים נפרדים וזאת משום שמדובר בוועדת השימורר היא גוף מייעץ בלבד לוועדה המקומית.

הועדה המקומית בתגובתה ( סעיף 41 לעיקרי הטיעון) הבהירה כי בחנה את המלצת ועדת השימור ובחרה שלא לאמצה מאחר ומדובר בהמלצה שהתייחסה לבינוי שונה שהוגש באמצעות יזם אחר ואדריכל אחר ולפי שיקול דעתה המקצועי הבינוי המוצע אפילו תואם את המלצת ועדת השימור.

גם בעניין זה לא מצאתי כל פגם בעובדה שלא יושמו במקרה זה המלצות ועדת השימור משנת 2014 בקשר להצעת בינוי אחרת, מדובר בנושא מקצועי הנמצא כחלק משיקול דעתה המקצועי תכנוני של הוועדה המקומית ולא נפל פגם בהחלטתה בנושא.

סיכום
לאור כל האמור למעט בנושא כבש הגישה לחניה אני דוחה את העתירות, החלטות וועדת הערר אינן חורגות ממתחם הסבירות ולא נפל בהן פגם כל שהוא המצדיק את ביטולן. חשוב לציין כי וועדת הערר פעלה בפתיחות בחנה את טענות הצדדים ובחנה גם תכנון חלופי מוצע על ידי אדריכלית מטעם העותרים והסכימה לקבל חלק מטענות העותרים בנושא חישובי השטחים ובסופו של יום לאחר הליך תכנוני מקיף ערכה ועדת הערר איזונים ראויים בין מטרות תמ"א 38 לבין שמירה על זכויות העותרים/השכנים הגובלים והגיעה למסקנה שיש להתיר ליזם לקבל היתר בנייה בכפוף לקיום תנאים שנקבעו.

בנושא כבש הגישה לחנייה – הרמפה, הוועדה המקומית מוסמכת לתת הקלה כמבוקש על ידי היזם, אך יש לקיים לעניין זה את הוראות חוק התכנון והבניה לעניין פרסום ושמיעת התנגדויות במידה ויהיו. אני כמובן לא מביע עמדה לגבי תוצאות הליך ההקלה.

בהתחשב בעובדה כי הדיון בשתי העתירות התנהל במאוחד ובתוצאותיו אני מחייב ביחד ולחוד את העותרים בעת"מ 2211-07-16 לשלם לכל אחת משלושת המשיבות שכר טרחת עו"ד בשיעור של 5,000 ש"ח ( ובסה"כ 15,000 ש"ח).

בעת"מ 28039-07-16 לאור תוצאותיה יישא כל צד בהוצאותיו.

ניתן היום, י"ח אייר תשע"ז, 14 מאי 2017, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: בעת"מ
נתבע: ע"י עו"ד שלומית שושני קפלן פרקליטות מחוז חיפה
שופט :
עורכי דין: