ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין רויטל מזרחי נגד נציבות שרות המדינה :

27 אפריל 2017
לפני: כבוד השופט דניאל גולדברג
המבקשת:
רויטל מזרחי
ע"י ב"כ: עוה"ד פולינה רוזנטור ודוד לופו

-
המשיבות:
1. נציבות שרות המדינה

2. משרד הרווחה והשירותים החברתיים- המשרד הראשי
ע"י ב"כ: עו"ד לינא סאלם מפרקליטות מחוז ירושלים (אזרחי)

החלטה

לפנינו בקשת המבקשת, גב' רויטל מזרחי, לצו מניעה זמני שיורה על הקפאת פיטוריה מעבודתה במשרד הרווחה. נציין כי בהתאם לסמכותו לפי חוק בית הדין לעבודה, תשכ"ט-1969, ובהיעדר התנגדות מטעם הצדדים, הדיון בבקשה קויים ללא נציגי ציבור שהוזמנו אך לא התייצבו לדיון.

הרקע העובדתי
המבקשת התקבלה לעבודה במשרד הרווחה ביום 10.3.14 על פי חוזה מיוחד לפי תקנה 1(2) לתקנות שירות המדינה (מינויים) (חוזה מיוחד), התש"ך-1960 למילוי מקום. תקופת החוזה הייתה מיום 10.3.14 עד ליום 28.2.15.
המשרה שהמבקשת הועסקה בה כממלאת מקום הייתה "רכזת בכירה (ארגון, תיאום ומעקב). הצורך במילוי מקום נבע מכך שהעובדת המועסקת בתקן המשרה שהתה בחופשה ללא תשלום.
ביום 1.3.15 עם סיום החל"ת של העובדת שהועסקה בתקן המשרה, הייתה המבקשת בעיצומם של טיפולי פוריות (שהחלו בחודש 12/14). לפיכך לא ניתן היה לסיים את העסקת המבקש והיא הוארכה בהתאם לחוזה מיוחד מיום 4.3.15, בו נקבע כי תועסק במילוי מקום במשרת רכזת בכירה (פיקוח – מינהל ומשק), עד ליום 31.12.15.
בעקבות טיפולי הפוריות המבקשת הרתה אך למרבה הצער הפילה את העובר . לאחר ההפלה קיבלה המבקשת טיפולי פוריות נוספים בעקבותיהם הרתה שוב . במועד סיום החוזה מיום 4.3.15 הייתה המבקשת בהיריון ולא ניתן היה לסיים את העסקתה. לפיכך ביום 1.1.16 נחתם בין הצדדים מסמך "הארכת תוקף חוזה מיוחד להעסקת עובד" במילוי מקום במשרת רכזת בכירה (פיקוח-מינהל ומשק) עד ליום 31.12.16.
ביום 11.8.16 ילדה המבקשת במז"ט בן ויצאה לחופשת לידה שהייתה אמורה להסתיים ביום 1.12.16. בפועל, התובעת לא שבה לעבודתה ונעדרה ממנה עד ליום 1.2.17 בעקבות חופשת מחלה ומחלת ילד.
בגיל ארבעה חודשים אובחן בנה של התובעת כסובל מ איחור התפתחותי והחל בטיפולי פיזיוטרפיה. ביום 21.2.17 אושרה תביעת התובעת לגמלת ילד נכה לפי חוק הביטוח הלאומי והוא נמצא במסגרת מעון שיקומי.
ביום 28.12.16 נשלחה למבקשת בדואר אלקטרוני הודעה על סיום העסקתה, לפיה העסקתה תסתיים ביום 31.1.17.
בעקבות הודעה זו פנתה המבקשת, באמצעות ב"כ, במכתב בו העמידה המבקשת את המשיבה על כך שהודעת הפיטורים ניתנה בטרם חלפו 60 ימים ממועד תום חופשה הלידה. בעקבות פניה זו הודיעה המשיבה לב"כ המבקשת ביום 17.1.17 כי הודעה על ביטול הודעת הסיום של העסקתה תישלח למבקשת בימים הקרובים, והודעה כאמור נשלחה למבקשת ביום 19.1.17, בה הובעה התנצלות על אי הנעימות שנגרמה לתובעת כתוצאה מהודעת סיום העסקתה.
עוד ביום 17.1.17 נחתם בין הצדדים מסמך "הארכת תוקף חוזה מיוחד להעסקת עובד" עד ליום 2.3.17.
ביום 23.1.17 פורסם על ידי המשיבה מכרז פנימי 45949 לתפקיד ראש ענף (מעקב, הסכמים והתקשרויות) באגף מינהל ומשק ומכרזים (במוסדות) במשרד העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים (להלן: "המכרז הפנימי" או "המכרז").
ביום 24.1.17 הגישה המבקשת מועמדותה למכרז.
ביום 25.1.17 הודיע אגף משאבי אנוש במשרד הרווחה למבקשת כי מועמדותה למכרז הפנימי אינה מאושרת מאחר שהיא לא התקבלה לשירות המדינה באמצעות מכרז פומבי, ובהתאם להוראות התקשי"ר.
ביום 29.1.17 הגישה המבקש ערר על החלטת אגף משאבי אנוש במשרד הרווחה שלא לאשר מועמדותה של המבקשת למכרז הפנימי, לאגף בכיר בחינות ומכרזים בנציבות שירות המדינה, תוך הסתמכות על פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בעע 493/08 מדינת ישראל נ. עו"ד יואל מורה (מיום 9.2.11). הערר נדחה בהחלטת נציבות שירות המדינה מיום 13.2.17.
ביום 7.2.17 נשלח למבקשת מכתב בדבר סיום העסקתה ביום 8.3.17.
ביום 8.2.17 פנתה המבקשת למשיבה באמעצות ב"כ וטענה לפגם בהודעה על סיום העסקתה של המבקשת מיום 7.2.17, בשל אי קיום שימוע.
ביום 13.2.17 הודיעה המשיבה לב"כ המבקשת כי מאחר שייתכן ולמבקשת טענות נוספות שטרם העלתה על ידה בהתכתבות בין הצדדים, תאופשר למבקשת השלמת טענות בכתב עד ליום 16.2.17, ובינתיים מושהית ההודעה על סיום עבודתה של המבקשת.
ביום 16.2.17 הודיעה המבקשת למשיבה, באמצעות ב"כ (אחר) שהיא חולקת על עמדת נציבות שירות המדינה בדבר דחיית עררה על ההחלטה שלא לאפשר התמודדותה במכרז הפנימי. כן פירט בא כוחה של המבקשת טיעונים נוספים בעניין ההחלטה על סיום העסקתה של המבקשת.
ביום 24.2.17 הגישה המבקשת את כתב התביעה בהליך זה בו ביקשה סעד הצהרתי לפיו המבקשת הייתה זכאית להגיש מועמדותה למכרז הפנימי. כן התבקש סעד המצהיר כי המבקשת זכתה במכרז מאחר שהייתה מועמדת יחידה בו.
ביום 19.3.17 נחתם על ידי הצדדים מסמך "הארכת תוקף חוזה מיוחד להעסקת עובד" בו נקבע כי הואיל ותוקף החוזה בין הצדדים פג ביום 2.3.17 יוארך תוקף החוזה עד ליום 9.4.17.
ביום 26.3.17 הודיעה המשיבה למבקשת כי שקלה את כלל טענות המבקשת באמצעות באי כוחה לרבות היותה אם יחידנית ומצבו הרפואי של בנה, לא נמצא כי קיימת עילה חוקית המונעת הפסקת עבודתה, ועל כן תופסק עבודתה ביום 26.4.17.
ביום 3.4.17 הוגשה בקשה זו. בו ביום ניתנה החלטת בית הדין לפיה הוטל על המשיבה להגיש תגובתה לבקשה עד 18.4.17 ונקבע דיון בבקשה ליום 20.4.17.
משלא הגישה המשיבה תגובתה עד 18.4.17, הגישה המבקשת ביום 19.4.17 בקשה לקבלת בקשתה לסעדים זמניים בהיעדר תגובה, ולחילופין, לצו ארעי למניעת סיום עבודת המבקשת עד להכרעה בבקשה. בהחלטת בית הדין מיום 19.4.17 נעתר בית הדין לבקשתה החילופית של המבקשת.
להשלמת התמונה ייאמר כי ביום 20.4.17 פורסם מכרז פומבי למשרה הנדונה והמועד האחרון להגשת מועמדות למכרז הפומבי הוא היום 27.4.17. בית הדין דחה בהחלטה מיום 25.4.17 בקשה של המבקשת "להקפיא" את הליכי המכרז הפומבי. עד למועד הדיון בבקשה היום בשעה 15:00, לא הגישה המבקשת מועמדות למכרז הפומבי.

טענות הצדדים
להלן עיקרי טענות המבקשת בבקשה:
דחיית מועמדותה למכרז הפנימי בטעות יסודה וכי יישום נכון של הלכת יואל מורה היה צריך להביא לאישור מועמדותה. לגישת המבקשת הלכת יואל מורה מחייבת הבחנה בין עובדים שהועסקו שנתיים ויותר במדינה לבין עובדים שהועסקו פחות משנתיים, ויש לאפשר לעובדים שהועסקו שנתיים או יותר להשתתף במכרזים פנימיים אף אם לא התקבלו לשירת המדינה במכרז פומבי או בפטור ממכרז.
עמדת המשיבה פוגעת בעקרון השוויון, בחופש העיסוק, באינטרס הציבורי לקליטת עובדים לשירות הציבור ותכליתו של המכרז הפנימי. לאור כלל האמור תביעת המבקשת מצביעה על סיכ ויים טובים, הגם שדי בכך שהתביעה מעוררת שאלה רצינית שיש לדון בה.
תביעת המבקשת מעוררת שאלה רצינית שיש לדון בה מאחר שמצב הדברים בו מועסקים עובדים זמניים בשירות המדינה ומתאפשר להם להתמודד במכרזים פנימיים – הינו רווח, ומכל מקום – המצב לא ברור ויש לבררו בהליך העיקרי. גם המצב המשפטי אינו ברור לאור פסקי הדין שמכוחם התאפשר לעובדים שלא נקלטו כ"עובדי המדינה" להתמודד במכרזים פנימיים.
לא ניתן משקל ראוי לנסיבותיה האישיות של המבקשת, שהן קשות בשים לב למצבה המשפחתי והנכות של בנה.
המבקשת מעלה טענה בדבר עובדת אחרת שהותר לה להתמודד במכרז פנימי למרות שלא הייתה זכאית לכך על פי התקשי"ר.
מאזן הנוחות נוטה באופן מוחלט לטובת המבקש שכן משמעות דחיית הבקשה היא סיום עבודתה של המבקשת, אם יחידנית אשר מגדלת בגפה את בנה התינוק שלוקה בנכות בשיעור 100%, על כל המשמעות הנודעת למצב זה על יכולתה למצוא עבודה חילופית. מאידך גיסא, לא נראה כי ייגרם למשיבה נזק כלשהו ממתן צו מניעה זמני כמבוקש שכן המשיבה תיהנה מעבודתה המקצועית של המבקשת.
המשיבה טענה כי לא נפל כל פגם בהחלטתה על אי הארכת חוזה העבודה של המבקשת וכי לא מתקיימת כל עילה להתערבות בית הדין בהחלטה. לעניין זה מדגישה המשיבה כי העובדת התקבלה כעובדת זמנית, כי היא הייתה מודעת במשך כל תקופת עבודתה למעמדה זה וכי לא קמה לה כל ציפייה לגיטימית להגיש מועמדות למכרזים פנימיים, במיוחד כאשר הנסיבות של הארכות העסקתה של המבקשת הן מניעות משפטיות לאי חידוש חוזי העסקתה. המשיבה התנהגה עם המבקשת בהגינות ובאופן תקין, נתנה לה הזדמנות הוגנת לפרט את כל טענותיה, אותן שקלה בתום לב. הבקשה היא למעשה לצו עשה ולא לצו מניעה שכן הוא מופנה כנגד מעשה עשוי.

הכרעה

לאחר עיון בעובדות ובטענות הצדדים בית הדין מחליט לדחות את הבקשה לסעד זמני מן הטעמים המפורטים להלן:
מטרתו של סעד זמני הינה הבטחת האפשרות לתת סעד אפקטיבי בהליך העיקרי.
התערבות שיפוטית מוקדמת בהחלטת הרשות, בטרם התבררו הטענות שבהליך בדבר הפגמים המצדיקים ביטולה, דורשת שמבקש הסעד הזמני יצביע על "זכות לכאורה", וכן על כך שסיכויי ההליך מצדיקים התערבות שיפוטית מוקדמת לפני בירור הטענות, כדי להבטיח אפשרות למתן סעד אפקטיבי.
כמו כן, בית הדין בוחן את "מאזן הנוחות", כלומר את השאלה לאיזה בעל דין ייגרם נזק גדול יותר בתקופת ההתדיינות המשפטית, אם לא תתקבל עמדתו בבקשה הזמנית.
שקלול שני שיקולים אלה כונה בפסיקה כ"מקבילית כוחות" שבה ככל שמשקלו של שיקול אחד עולה ותומך בקבלת הבקשה או בדחייתה, כך פוחת הצורך בכך שהשיקול השני יתמוך אף הוא באותה תוצאה.
בענייננו אנו סבורים כי סיכויי תביעתה של המבקשת נמוכים למדיי. תביעת המבקשת מבוססת על פסק הדין בעניין עו"ד יואל מורה, אך לדעת בית הדין העובדות בעניינה של המבקשת שונות באופן מהותי מן העובדות שביסוד פסק דין מורה, בהיבטים אלו:
ראשית, עו"ד מורה נבחר ככשיר שני במכרז פומבי והגם שלא זכה במשרה התקנית שהוכרזה במכרז בו נבחר ככשיר, ההארכה של העסקתו במינהל מקרקעי ישראל התבססה בין היתר על כך שהוא נמצא ראוי להתקבל כעובד מדינה במכרז פומבי, אף אם לא היה הכשיר הראשון והזוכה במכרז.
שנית, תקופות ההעסקה בשני המקרים הן שונות. עו"ד מורה הועסק במדינה כחמש שנים בעת שפורסם המכרז הפנימי בו ביקש להשתתף.
שלישית, עו"ד מורה הוגדר כ"קבלן" באופן שלא תאם בפועל את מעמדו, ולדבר ניתן משקל לא מבוטל בחוות דעתה של כבוד השופטת רוזנפלד. רוצה לומר: הרציונל של חוות דעתה של כבוד השופטת רוזנפלד - כפי שבית הדין מבין אותה – שהמדינה שהפרה את כללי הכניסה לשירות המדינה באופן נמשך, לא תישמע בטענה בדבר עמידה על כללי המכרז הפנימי - אינו ישים בעניינה של המבקשת. אדרבא: בענייננו המדינה ביקשה לסיים את העסקת המבקשת בתום החוזה המיוחד להעסקתה במילוי מקום, והאריכה את העסקתה בשל מניעויות משפטיות שהתקיימו.
המבקשת טוענת כי המצב העובדתי והמשפטי לא ברור, אך בהיבט העובדתי לא הונחה בבקשה ראשית ראיה לתמיכה בטענת המבקשת כי המדינה מאפשרת לעובדים אחרים, שאינם זכאים על פי התקשי"ר להתמודד במכרזים פנימיים, להשתתף בהם. המבקשת ציינה שם של עובדת במשרד הרווחה שלטענתה אופשר לה להתמודד במכרז פנימי למרות שלא הייתה זכאית לכך על פי התקשי"ר. המבקשת לא הציגה מידע קונקרטי בעניין זה. המשיבה , במסגרת תצהירו של מנהל משאבי אנוש במשרד הרווחה, מר שרב, לא התייחסה לכך. לפיכך העובדות שביסוד עניינה של אותה עובדת לא התבררו ומכל מקום, גם אם נניח שאופשר לאותה עובדת להתמודד במכרז פנימי למרות שלא הייתה זכאית לכך, אין בכך כדי להקים למבקשת "זכות לכאורה" (בג"צ 637/89 "חוקה למדינת ישראל" נ. שר האוצר ואח' (מיום 17.12.91).
באשר לאי הבהירות הנטענת במישור המשפטי: גם אם ייתכן כי קיימת אי בהירות משפטית באשר לנסיבות שבהן העסקה ממושכת בפועל של עובד במדינה בניגוד לכללי הקבלה של עובדים לשירות המדינה, תוביל לזכאות להתמודד במכרז פנימי, בית הדין סבור שהעובדות שביסוד תביעת המבקשת אינן נכנסות לגדר אותו "תחום אפור", ככל שקיים.
שופטי ההרכב שנתן את פסק הדין בעניין יואל מורה נחלקו בעניינים שונים, וביניהם ההצדקה שקיימת לפגיעה בעקרון השוויון הטמונה בשיטת המכרזים הפנימיים, המקנים עדיפות למי שהינם במעמד "עובדי המדינה" , להתמודד על משרות בשירות המדינה . כבוד השופט צור וכבוד השופטת רוזנפלד לא היו שותפים לביקורת של כבוד הנשיא אדלר בנקודה זו.
קשה לחלץ מחוות הדעת של שופטי הרוב (כבוד הנשיא וכבוד השופטת רוזנפלד) מכנה משותף שעשוי להתפרש כ"רציו" של פסק הדין . כבוד השופטת רוזנפלד הסכימה לתוצאה אליה הגיע הנשיא על הבסיס הצר של הלכת חסון (עע 388/99 חסון נ. מדינת ישראל, פד"ע לט 358). דומה כי מלבד תוצאת הערעור, הייתה תמימום דעים רבה דווקא בין כבוד השופט צור לבין כבוד השופטת רוזנפלד באשר לצורך בהקפדה על מניעת השתתפות ם במכרזים פנימיים של עובדים שאינם במעמד "עובד המדינה" לפי סעיף 19 לחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959 .
מכל מקום, נראה לבית הדין שניתוח עמדתם של שלושת שופטי ההרכב בעניין עו"ד מורה מביא למסקנה שהעובדות שביסוד העסקת המבקשת אינן כאלה שמקימות למבקשת זכות להתמודד במכרז פנימי. כאשר כבוד הנשיא אדלר קובע בסוף סעיף 11 לחוות דעתו שאיזון בין השיקולים הרלוונטיים מצדיק הרחבת מעגל הזכאים להתמודד במכרזים פנימיים במדינה כך שיכלול "גם מבצעי עבודה במדינה דוגמת עו"ד מורה", נראה לבית הדין שבשים לב להבדלים שמנינו לעיל (סעיפים 33-35 להחלטה זו) בין עניינו של עו"ד מורה לבין עניינה של המבקשת, גם על פי שיטתו של כבוד הנשיא, אותו מעגל לא היה אמור לכלול "מבצעת עבודה דוגמת המבקשת".
בהתאם לכלל האמור לעיל, בית הדין סבור שסיכויי תביעתה העיקרית של המבקשת נמוכים.
עוד יותר נמוכים סיכוייה של תביעת המבקשת בכל הנוגע לסעד שביקשה: לקבוע שהיא הזוכה במשרה בשל כך שהיא הייתה המועמדת היחידה. גם כאשר מועמד הינו מועמד יחיד עדיין על וועדת הבוחנים להשתכנע בהתאמת המועמד. לפיכך גם לו הייתה מתקבלת טענת המבקשת בדבר זכאותה להשתתף במכרז הפנימי (כאמור – בית הדין מעריך את הסיכוי לכך כנמוך), לא היה בסיס למתן הסעד של חיוב המדינה לקלוט אותה במשרה.
באשר למאזן הנוחות: המבקשת סבורה כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה באופן מובהק לאור נסיבותיה האישיות. בסיכומיה פירטה ב"כ המבקשת טענות עובדויות לגבי נסיבותיה האישיות של המבקשת אשר לא נכללו בבקשה ובתצהיר המבקשת התומך בה.
בית הדין אינו תמ ים דעים עם המבקשת באשר להיותו של מאזן הנוחות נוטה באופן מובהק לטובת ה, ומקובלות עלינו טענות ב"כ המשיבה בדבר נזק שייגרם למשיבה אם ייכפה המשך העסקתה של המבקשת, עובדת בחוזה למילוי מקום, מעבר לתקופת החוזה בניגוד לכללי ההעסקה המקובלים בשירות המדינ ה.
מכל מקום, בית הדין סבור ששקלול סיכויי התביעה ומאזן הנוחות מביא לתוצאה של דחיית הבקשה.
אשר על כל אלה החלטתי את הבקשה.
המשיבה בהגינותה לא בקשה לפסוק לה הוצאות בבקשה.
ערעור ברשות לבית הדין הארצי לעבודה תוך 15 ימים מיום המצאת ההחלטה לצדדים.

ניתנה היום, א' אייר תשע"ז, (27 אפריל 2017), בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.


מעורבים
תובע: רויטל מזרחי
נתבע: נציבות שרות המדינה
שופט :
עורכי דין: