ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין אילן גינון ופיתוח בע"מ נגד ג. א. מהנדסי הצפון בע"מ :

בפני כבוד ה שופט דאוד מאזן

תובעת

אילן גינון ופיתוח בע"מ

נגד

נתבעת
ג. א. מהנדסי הצפון בע"מ

פסק דין

1. בפני תביעה כספית.

במסגרת התביעה אכריע בפרשנות הראויה לתניית "גב אל גב", האם מטילה לפתחה של התובעת (קבלן המשנה) אחריות בקשר לחילוקי דעות או סכסוך, בין המזמין לנתבעת (הקבלן הראשי), גם אם אלה אינם קשורים כלל לתובעת.

רקע עובדתי וטענות הצדדים;

2. הנתבעת התקשרה עם המזמינה עיריית נהריה בהסכם לביצוע עבודות קו מאסף מזרח במסגרת פרויקט של מנהלת הביוב הארצית. כחלק מפרויקט זה- כפי שמעיד ההסכם בין הצדדים כאן, היה צורך בביצוע עבודת גינון בטיילת אגוז- שלב ב' בנהריה.

3. אין מחלוקת בין הצדדים כי עיריית נהריה פרסמה מכרז בחודש 3/10 לביצוע עבודות גינון בטיילת אגוז- שלב ב' בנהריה, והתובעת זכתה במכרז זה. המכרז לא יצא אל הפועל מטעמים שלא הובררו דיים .

4. סופו של יום העיריה החליטה על ביצוע עבודות הגינון באמצעות הנתבעת בתור הקבלן הראשי שמבצע את מלוא הפרויקט, כאשר קבלן המשנה שיבצע את עבודות הגינון במסגרת פרויקט זה הינו התובעת , תמורת רווח קבלני בשיעור 5%. כעולה מעדויות הצדדים ההחלטה על דרך התקשורת זו היא של עיריית נהריה שהחליטה על ביצוע העבודות כהרחבה של פרויקט קו הביוב והחליטה שהתובעת תהיה קבלן המשנה.

5. בין הצדדים נחתם חוזה. סעיף 3 להוראות החוזה קובע את התנאי הראשון לתשלום בזו הלשון: "כל הכמויות יהיו למדידה לאחר ביצוע, והתשלום יבוצע על סמך חשבון מאושר של כמויות אשר אושרו על ידי נציגי עיריית נהריה, המפקח-משרד פוירשטיין -גזית, מנהל הפרויקט חברת כחלית ומשרד מהנדס בעיר נהריה."

6. עוד עולה, כי נקבע תנאי נוסף לביצוע התשלום בדמות סעיף 5 להוראות ההסכם : "החשבון עצמו ישולם לקבלן המשנה ע"י קבלן ראשי תוך 3 ימי עסקים מיום קבלת התשלום בפועל ע"י הקבלן הראשי והוכחה לכך תהיה העברה בנקאית ממנהלת הביוב הראשי".

אין מחלוקת בין הצדדים, שמדובר בתניה "גב אל גב".

7. עבודות הגינון וההשקיה בוצעו על ידי התובעת כבר ביום 28/2/11 . ביום 30/5/11 נערך סיור מסירה בנוכחות נציג עירית נהריה , במועד זה כעולה מנספח 4 ל- ת/1, אישר הנציג את קבלת העבודות .

8. התובעת טוענת, כ י הגישה חשבון סופי עבור ביצוע העבודות בסכום 85,883 ₪ לפני מע"מ ולאחר ניכוי שיעור הרווח הקבלני בשיעור 5% עמד הסכום על סך 81,589 ₪ לפני מע"מ. התובעת טוענת כי נתקבלו כל האישורים כמפורט בסעיף 3 להסכם בין הצדדים. מנגד טוענת הנתבעת כי לא נתקבלו כל האישורים המפורטים בסעיף 3 להסכם .

9. התובעת המשיכה וטענה, כי לאחר קבלת כל האישורים – האחרון ביום 19/2/11, לא שילמה הנתבעת את הסכום בטענה כי עיריית נהריה טרם שילמה עבור העבודה. מאז ועד היום חלפו להם חמש וחצי שנים, וטרם שולם הסכום.

10. הנתבעת טוענת, כי קיימת התניית "גב אל גב" ועיריית נהריה טרם שילמה עבור עבודות אלו, ובהתאם להוראת סעיף 5 להסכם התשלום מותנה בקבלת הסכום מאת עיריית נהריה ומשזה טרם שולם, אין כל חבות של הנתבעת לשלם.

11. התביעה במקור הוגשה גם כנגד עיריית נהריה ומנהלת הביוב. עיריית נהריה הגישה כתב הגנה והודעת צד שלישי כנגד הנתבעת וצדדים נוספים (חמישה במספר), בגין ביצוע פרויקט קו הביוב . כעולה מהודעה זו, הצדדים לא חלקו על כך, שעיריית נהריה הגישה תביעה כספית בסכום העולה על 13,000,000 ₪ לבית המשפט המחוזי בחיפה במסגרת תיק אזרחי 9020-01-12 (להלן: "התביעה במחוזי").

12. בכתב התביעה במחוזי ייחסה המזמינה –עיריית נהריה לקבלן הראשי (הנתבעת) כשלים רבים בקו הביוב שהונח על ידי הנתבעת, כגון שקיעות ניכרות בתוואי הכביש המצוי בקטע של קו הביוב, כשלים שחייבו את העיריה בביצוע תיקונים דחופים ומקומיים של תוואי הכביש.

13. עוד עולה שקו הביוב עצמו פגום ולקוי ולכל אורכו של קו זה נתגלו לטענת העיריה כשלים חמורים, לרבות סדקים, שיפועים הפוכים, שינוי שיפוע בין שוחות, ולפי חוות דעת הנדסיות שיש בידי עירית נהריה, עולה תמונה של עבודה רשלנית הן בהנחת הצינור והן בהשבת המצב לקדמתו, בשל ביצוע שלא בהתאם לתכנון המקורי.

14. משכך, טענה עיריית נהריה, כי לנתבעת לא מגיע כספים, אלא היא חייבת כספים בהתאם לחוות הדעת. בשל כך, לא שולמו כספים עבור עבודות הגינון. התובעת כאן אינה צד לתביעה בבית המשפט המחוזי. הדיון, שם, ולמרות הזמן שחלף, עדיין בשלב מינוי מומחים, עקב מורכבות הנושא, והתביעה ולא צפויה לבוא לכדי סיום בזמן הקרוב.

15. בשל ריבוי הצדדים והעלאת טענות דומות לתיק בבית המשפט המחוזי, או סיבוך התיק מעבר לדרוש, נוכח טענות המזמין כלפי הנתבעת שאינן קשורות כלל ועיקר בתובעת, הסכימה התובעת למחוק את התביעה כנגד עיריית נהריה ולהותיר את התביעה כנגד הנתבעת בלבד.

גם הודעת צד שלישי ששלחה הנתבעת כנגד עיריית נהריה, נמחקה, לבקשת הנתבעת.

16. אין חולק, כי עיריית נהריה לא משלמת לנתבעת את הכספים שזכאית להם הנתבעת בגין יתרת החוב שנותרה מפרויקט קו הביוב, לרבות הכספים שזכאית להם התובעת בגין עבודות הגינון, בשל טענות כלפי הנתבעת במישור היחסים בין המזמין (עיריית נהריה) לבין הנתבעת (הקבלן הראשי) ולא קשורים בתובעת ( קבלן המשנה), כלל ועיקר.

17. אין מחלוקת בין הצדדים שיש צורך באישור המזמין לעבודה בהתאם להוראת סעיף 3 להסכם, ורק אם התובעת עומדת בנטל זה נעבור לדון בתנאי הנוסף בהתאם לסעיף 5 וההוראה של שיטת תשלום "גב אל גב".

הכרעה;

מחלוקת ראשונה- אישור המזמין;

18. בהתאם להוראת סעיף 3 להסכם , נדרש אישור : עיריית נהריה, המפקח משרד פוירשטיין-גזית ומנהל הפרויקט חברת כחלית ומשרד מהנדס העיר. התובעת בכתב התביעה טענה כי קיבלה את כל האישורים הנדרשים. בכתב ההגנה הראשון הודתה הנתבעת בקבלת כל האישורים וטענתה היחידה להדיפת זכות התובעת בתשלום נבעה מהוראת "גב אל גב".

19. לאחר תיקון כתב התביעה , הנתבעת החליפה ייצוג וגם הגישה כתב הגנה מתוקן בו היא מכחישה את קבלת האישורים הנדרשים, בניגוד לכתב ההגנה הראשון. מנגד, התובעת צירפה מסמכים ביחס לאישורים שנתקבלו מהגורמים הרלבנטיים. האישור הראשון לחשבון הסופי של התובע בגין עבודות הגינון הינו של נציג עירית נהריה מר משה בן שושן מיום 17/4/11 כעולה מנספח 6 לתצהיר התובעת ת/1.

20. עוד עולה, כי אישור מהנדס העירייה ניתן בהתאם לנספח 8 למוצג ת/1. האישור השני לחשבון הסופי הדרוש, הינמפקח משרד פוירשטיין גזית , ש אישרו בהתאם לנספח 7 המתוקן (כעולה מהחלטה מיום 10/10/16) ל-ת/1. על גבי נספח זה ניתנו האישורים הנדרשים.

21. לאחר שמיעת הראיות מטעם שני הצדדים הנני קובע, כי הצליחה התובעת להוכיח ברמה הנדרשת במשפט האזרחי כי נתקבלו כל האישורים בהתאם להוראת סעיף 3 להוראות ההסכם. קביעתי זו מבוססת על הנספחים שצורפו על ידי התובעת.

22. בנוסף לנספחים 6 , 7 ו – 8 למוצג ת/1, ניתן לקבוע שחשבון הסופי של הנתבעת ( ת/2) שכולל בתוכו את עבודות הגינון שבוצעו בידי התובעת, ת/2 אושר גם בידי חברת כחילית , ובשל כך עולה תמונה ברורה לפיה ניתנו כל האישורים הנדרשים. אישור כחלית המבוסס על מוצג ת/2 מתייחס גם לעבדותו נוספות שבוצעו בידי הנתבעת וגם לעבודות מושא התביעה , והאישור מתייחס לכל העבודות, משכך קיים אישור ביחס לעבודות הגינון שבוצעו בידי התובעת.

23. טענת הנתבעת "המתוקנת" לפיה מעולם לא נתקבלו האישורים הדרושים, עומדת בניגוד לחובתה לפעול להשגת האישורים בתור קבלן ראשי. מלאכת ההתדיינות עם המזמין מוטלת כל כולה על כתפי הקבלן הראשי- הנתבעת . הנתבעת כשמעלה טענה לפיה לא נתקבלו האישורים במשך למעלה מ 5 שנים, מעידה על עצמה כמי שלא פעלה בהתאם לחובתה או לכל הפחות מכחישה את קיום האישורים מחוסר תום לב; הודאתה הראשונה בכתב ההגנה המקורי היא אכן העמדה הנכונה.

24. מסקנה זו נסמכת , בין היתר, על הודאת הנתבעת בפני במסגרת חקירתו הנגדית של עד הנתבעת . נציג הנתבעת למעשה הודה בעמוד 17 שורות 12-13 לפרוטוקול, כי נתקבלו כל האישורים ואין כל טענה לגבי כמויות ואיכות העבודה באומרו: " לפי מסמכים שעברתי וראיתי, שהוא קיבל אישורים ומבחינה זו אין בעיה."

25. הנטען בסיכומי הנתבע (סעיף 9 לסיכומים) לפיו אישור כחילית הינו אישור הכמו יות בלבד, אין לו על מה להתבסס, די במסמכים שצורפו כדי לעמוד בנטל הנדרש. הנתבעת כללה את כל הסכומים מושא התביעה בחשבון הסופי מטעמה ודרשה מהעירייה לשלמו. הדבר מהווה הודאה מטעמה כי כל האישורים שנדרשו מולאו. כאמור סכום זה חלק בלתי נפרד מטענות הנתבעת בבית המשפט המחוזי וחלק מהסכום שזכאית לו הנתבעת, משכך לא תעמוד לה הטענה כי לא נתקבלו כל האישורים הדרושים.

26. בסעיף 30 לסיכומי הנתבעת ביקש בא כוחה להציג את תום לבה של הנתבעת כמי שפעלה כנדרש בהתאם לחובותיה ופעלה לגביית החוב : "מן הכלל אל הפרט הרי במקרה עסקינן הנתבעת לא רק שלא ישבה בחיבוק ידיים, אם כי פועלת נמרצות לגבות את החוב מאת המזמינה עיריית נהריה וזאת במסגרת תביעה שהוגשה כנגדה בביהמ"ש המחוזי חיפה בהליך ת.א. 9020-01-12 הכולל גם את הסכומים הנתבעים ע"י התובעת בהליך זה, יוצא איפא כי הואיל ובמקרה עסקינן הנתבעת אכן נקטה בהליכים לגביית החוב מאת המזמינה ובהתאם להלכת נוי חשמל ובקרה בע"מ, הרי יש לפטור אותה מתשלום לתובעת עד לקבלת תשלום בפועל מאת הנתבעת."

אם התובעת לא השיגה את כל האישורים כנטען בידי הנתבעת, הרי לא התגבשה זכות הנתבעת כלפי המזמין לדרישת התשלום, אך עצם התביעה והדרישה בבית המשפט המחוזי מטעם הנתבעת , היא הראיה לכך שהתגבשה הזכות הן עבור קבלן המשנה- התובעת והן עבור הקבלן הראשי- הנתבעת לדרוש את התשלום מאת המזמין, זאת על פי מערך החיובים של כל הצדדים בשתי מערכות החוזים, תלויה בקבלת האישורים כתנאי להתגבשות הזכות, משכך, טיעון זה הינו עדות נוספת והודאה שהאישורים נתקבלו, ועומד בסתירה לטענה שלא נתקבלו האישורים.

27. כעולה מכל האמור ניתן לקבוע, כי נתקבלו כל האישורים ובשל כך התמלא התנאי שבסעיף 3 להסכם. מאז ביצוע העבודות חלפו למעלה מ 5 שנים, אי התשלום לא מבוצע באשמת הנתבעת, כאשר התובעת מימנה את העבודות ונמצאת בחסרון כיס תקופה משמעותית.

תנאי שני- תשלום המזמין- פרשנות "גב אל גב";

28. שני הצדדים מסכימים שבהוראת סעיף 5 להסכם בין הצדדים נקבעה תניית "גב אל גב", התולה את תשלום התמורה לתובעת באישור ובתשלום המזמין לעבודות (עיריית נהריה). הוראת סעיף 5 להסכם בין הצדדים קובעת:

"החשבון עצמו ישולם לקבלן המשנה ע"י קבלן ראשי תוך 3 ימי עסקים מיום קבלת התשלום בפועל ע"י קבלן ראשי וההוכחה לכך תהיה העברה בנקאית ממנהלת הביוב הראשי."

29. הצדדים חלוקים ביניהם על פרשנותה. מחד, טוענת הנתבעת כי יש לפרש את לשון ההסכם כפשוטו, לפיה, כל תשלום לו זכאית התובעת מותנה בתשלום של המזמין לנתבעת (סעיפים 27 עד 31 לסיכומי הנתבעת), תוך שהם מפנים לפסק דינה של כבוד השופטת אלשיך בתיק פרק (ת"א) 1705-09 שון תשתיות חשמל ופיתוח בע"מ נ' רו"ח קדרון בתפקידו כנאמן של כפרי יעקב בע"מ -, החלט ה מיום 19.12.2010 בה נקבע:

"אף ישנו הגיון כלכלי בפרשנות הנאמן להסכמי "גב אל גב"; אכן, הסכמים שכאלו "משתפים" את קבלני המשנה בסיכון של אי-תשלום מצד המזמין (ובכך אף יוצרים הכוונת התנהגות מסוימת, במובן של 'הקניית מוטיבציה' לאותם קבלנים לעשות כל שלאל ידם בכדי לצמצם סיכונים שכאלו). זאת, תחת שהקבלן הראשי ישא בסיכון לבדו. מבחינת תזרים הכספים, הרי שהתניות שכאלו נועדו למנוע מצב בו הקבלן הראשי אינו מקבל את התמורה עבור הפרויקט מחד גיסא, אולם נתבע לשלם את שכרם של קבלני המשנה "כאילו מאום לא קרה" מאידך גיסא. אין צורך להכביר מילים, כי מצב דברים כזה עשוי להביא אף חברה סולבנטית למצב של "מיטת סדום פיננסית", קל וחומר, כי מצב דברים זה הינו הרסני אף יותר במצב בו הקבלן הראשי מצוי ממילא בהקפאת הליכים. זאת, גם ובעיקר בשם החיוב המפורש שמוטל על הנאמן בהליכים כאלו שלא להימצא במצב של קופה גירעונית, או להקלע ל"חדלות פרעון משנית", קרי – מצב בו נטל על עצמו הוצאות הקפאה שאין בקופתו כספים בכדי לשלמם."

30. מנגד טוענת התובעת, כי תניית "גב אל גב" נועדה, למנוע מצב בו קבלן המשנה יקבל תמורה לעבודה, שלא אושרה ולא שולמה התמורה, בגינה, על ידי המזמין ואולם, התניה לא נועדה למקרים בהם אי התשלום נובע ממחלוקת בין המזמין לנתבעת, שלא בקשר לתובעת (סעיפים 36-44 לסיכומי התובע), תוך שמפנים לקביעת כבוד השופט דנציגר ברע"א 3458/10 צוות קרקע נ' הקודחים שבת בע"מ (מיום 05.09.2010).

31. המציאות של ענף הבניה וענף עבודות התשתית יצר "שרשרת חוזית" של מזמין -קבלן ראשי - קבלן משנה. מציאות נפוצה לפיה הצדדים קובעים דרך התשלום בין הקבלן הראשי לקבלן המשנה הידועה כתניית "גב אל גב" לפיה התשלום לקבלן המשנה מאת הקבלן הראשי מותנה בביצוע התשלום לקבלן הראשי מאת המזמין וכפוף לו.

32. הכינוי "חוזה גב-אל-גב", מניח קיומו של חוזה בין המזמין לבין הקבלן הראשי, שם מתחייב הקבלן הראשי לבצע עבודה פלונית עבור המזמין בתמורה מוסכמת כלשהי, ומן הצד האחר – חוזה בין הקבלן הראשי לקבלן משנה, לפי מתחייב הקבלן הראשי להעביר לידי קבלן המשנה כל סכום שיקבל מהמזמין עבור העבודה שיעשה קבלן המשנה, בניכוי רווח קבלני.

33. מלאכת ההתדיינות עם המזמין על זרועותיו, מוטלת כל כולה על כתפי הקבלן הראשי. במשולש הכוחות הללו משמש הקבלן הראשי כעין שליח של קבלן המשנה, בשיחותיו עם המפקח. מכאן קמה חובתו לפעול כדבעי, בתום לב ובנאמנות, על מנת לשכנע את המפקח כי יש מקום לאשר כל פריט ופריט. לכאורה ניתן לומר, כי חובה זו מובנת מאליה, שהרי היא משרתת את האינטרס של הקבלן הראשי, אלא שיש לשים לב, כי האינטרס של הקבלן הראשי עומד על שיעור הרווח הקבלני בלבד, כאשר האינטרס של קבלן המשנה עומד על שיעור הרבה יותר גבוה.

34. לא אחת מתעורר קושי , כפי שבמקרנו, שבהם המזמין לא משלם את התשלום, וקבלן המשנה מגיש תביעה כנגד הקבלן הראשי וטענתו של הקבלן הראשי שהתניית "גב אל גב" פוטרת אותו מתשלום עד לביצוע התשלום בידי המזמין. עוד עולה הטענה כי חוזה זה הוא מכשיר לחלוקת סיכונים, משכך, קבלן המשנה נוטל על עצמו את הסיכון של אי התשלום ,כעולה מהחלטת בית המשפט בתיק פר"ק 1705-09 כפרי יעקב בע"מ ואח' נ' כונס הנכסים הרשמי - מחוז ת"א ואח' מיום 22/12/10 בו קבע בית המשפט:

" יוצא, כי תניית "גב אל גב" נכנסת לפעולה והופכת חשובה דווקא באותם מקרים בהם אין או לא הוכחה רשלנות או קשר סיבתי לאי-התשלום הנעוצים בקבלן המשנה דווקא; אף אם יש בתניה אלמנט מסוים של הרתעה והכוונת התנהגות של קבלני המשנה, הרי שעיקרה אינו אלא חלוקת סיכויים וסיכונים כספיים כללית: מניעת מצב בו הקבלן הראשי ימצא עצמו בין הפטיש לסדן: אינו מקבל תשלום מחד גיסא, ונדרש לשלם לקבלני המשנה (אשר לא פעם אין קשר חוזי כלשהו בינם לבין המזמין) מאידך גיסא. מצב דברים שכזה, כפי שכבר הוער, יכול להביא אותו למחנק תזרימי וסכנת התמוטטות, בעיקר בפרויקטים גדולים בעלי היקף התחייבות משמעותי."

35. במקרנו זה, התובעת ביצעה את העבודה במלואה, ללא רבב ואין טענות של המזמין או הקבלן הראשי כלפי התובעת ביחס לעבודות הגינון שבוצעו. התשלום לא בוצע על ידי המזמינה- עיריית נהריה בשל טענות אחרות הקשורות ביתר הפרויקט וטענות ביחס לאיכות העבודה שבוצעה בידי הקבלן הראשי, שאינן קשורות בטיב העבודה שבוצעה בידי התובעת. ולכן השאלה האם גם במקרה זה, פטורה הנתבעת, טרם קבלת הכספים מאת המזמין, מתשלום לתובעת?

36. לצורך מתן מענה לשאלה זו נצא למסע פרשנות הוראת סעיף 5 להורות ההסכם. ברע"א 3458/10 צוות קרקע נ' הקודחים שבת בע"מ , ציין כבוד השופט דינצגר ביחס לתניה גב-אל-גב את הדברים הבאים בסעיף 11 לפסק הדין:

"אין בידי לקבל את טענת המבקשים לפיה עצם קיומה של תניית "גב אל גב" בהסכם שבין הצדדים מבטל את עצם חבותה של המבקשת כלפי המשיבה בגין העבודות שבוצעו, מקום בו לא נתקבל תשלום מאת מזמין העבודה. תכליתה של תניית "גב אל גב" בהתקשרויות בין קבלן לקבלן משנה היא, ככלל, למנוע מצב שבו ייאלץ הקבלן לשלם לקבלן המשנה עבור עבודה שלא אושרה ולא שולמה התמורה בגינה על ידי מזמין העבודה בשל גורמים הקשורים בקבלן המשנה, כגון עבודה שבוצעה באופן חלקי או לקוי. לפיכך, על אף קיומה של תניית "גב אל גב" בהסכם שבין הצדדים ואף אם לא קיבלה המבקשת תשלום ממזמין העבודה בשל הליכי הפירוק בהם היה נתון המזמין, אין בכך כדי לבטל את חבותה של המבקשת כלפי המשיבה, מקום בו נקבע כי המשיבה אכן ביצעה עבודות עבור המבקשת. מכאן, שלא נפל פגם בקביעתו של בית המשפט המחוזי לעניין קיומו של החוב הנטען, הגם שלא דן בטענת המבקשת אודות קיומה של תניית "גב אל גב" בהסכם שבין הצדדים."

37. בנסיבות של פרשת "צוות קרקע" אי התשלום מטעם המזמין נובע מהליכי חדלות פירעון של המזמין. בעניינו, אי התשלום אינו קשור בחדלות הפירעון של המזמין, אלא נובע ממחדלי הקבלן הראשי ובשל ליקויים נטענים בידי המזמין כלפי הקבלן הראשי, שאינם קשורים ככלל ועיקר בקבלן המשנה.

38. בבואנו לפרש חוזה, עלינו להתחקות אחר תכליתו של החוזה, "אומד דעת הצדדים". זוהי כוונתם המשותפת של הצדדים; בהעדר נתונים של ממש על אומד-דעת זה, אין מנוס מפנייה לתכלית האובייקטיבית של החוזה. אלה הם הערכים, המטרות והאינטרסים שחוזה מהסוג או מהטיפוס של החוזה שנכרת נועד להגשים (ראה ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ בעמ' 313). הבחינה היא אובייקטיבית. השאלה אינה מה הייתה כוונתם של הצדדים לחוזה הספציפי; השאלה הינה מהי "כוונתם" של צדדים סבירים.

39. במסענו אחר תכליתו של החוזה, צריכים אנו לתת לו פרוש המתיישב עם עקרון תום הלב "...כל חוזה צריך להתפרש באופן שתכליתו הינה הגשמת עקרון תום הלב" (אהרון ברק, פרשנות במשפט, כרך רביעי 2001, עמ' 217). כן צריכים אנו לתת לחוזה פרוש סביר והגיוני, המגשים את ציפיותיהם הסבירות של הצדדים (שם, עמ' 578). בהקשר זה נפסק בנוגע לחוזה מסחרי "...כלל ידוע הוא, שחוזה מסחרי יש לפרש בדרך שתתאים לתכלית מסחרית של העסקה, ועל בית-המשפט לתת לחוזה כזה תוקף מתקבל על הדעת, כפי שאנשי עסק היו עושים לפי נסיבות המקרה" (ע"א 5205/05 שחם שיווק מערכות מיזוג וחימום בע"מ נ' נפ-גל בניין ופיתוח בע"מ, ( 20/03/2008). כן נפסק "...כי יש להימנע מלפרש מילים בחוזה באופן שיגרום לתוצאה אבסורדית או באופן שיטיל על צד לחוזה התחייבות שבלתי סביר להניח שהוא לקח על עצמו..." (דנ"א 2485/95 אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו- 04/07/1995]).

40. בפני העידו מנהל התובעת ונציג בכיר מטעם הנתבעת. העד מטעם הנתבעת, לא ניהל כלל ועיקר את המו"מ בין הצדדים ובתצהירו לא פירט מדוע נקבעה הוראת "גב אל גב" ולאיזה תכלית .

41. העד מטעם הנתבעת לא פירט בתצהיר מטעמו ולא בחקירתו, מדוע נולדה ההוראה שבסעיף 5 ומדוע התכלית הסובייקטיבית של ההסכם הינה חלוקת סיכונים כה ברורה שללא תשלום מטעם המזמין ולא משנה העילה לכך, אין ולא יכול להתקבל כל תשלום לקבלן המשנה.

42. עקב סוג ההתקשרות "שרשרת חוזית" קיים צורך להגן על הקבלן הראשי , מפני תשלום לתובעת, מקום בו טוען המזמין לליקויים בעבודת התובעת ומסרב לשלם בגינן. זוהי תכלית עסקית סבירה והגיונית. ע ל טיב התכלית הזו עמד השופט דינצגר באומרו: " למנוע מצב שבו ייאלץ הקבלן לשלם לקבלן המשנה עבור עבודה שלא אושרה ולא שולמה התמורה בגינה על ידי מזמין העבודה בשל גורמים הקשורים בקבלן המשנה."

43. תכלית זו משמעה, העברת הסיכון לתובעת בכל הנוגע לטענות המזמין, בעניין טיב ואיכות עבודת קבלן המשנה, ובלבד, שהנתבעת נקטה בכל האמצעים הסבירים, הדרושים לדחיית טענותיו ובכלל זה, מתן הזדמנות הוגנת לתובעת להשתתף בהליכים שננקטו או ינקטו, כנגדו ונדמה, כי הדברים פשוטים וברורים. מנגד, פרשנות הנתבעת כי בכל מקרה בו לא יאשר המזמין או לא ישלם תשלום כלשהו מהתמורה הכוללת בפרויקט, תהיה הנתבעת פטורה מתשלום לתובעת, גם אם הליקויים, שבגינם מסרב המזמין לשלם, הינם של הנתבעת או של גורמים אחרים, שבשליטתה היא מרחיקת לכת, בנסיבות שלא דבק בהתנהלות קבלן המשנה כל פגם או אשם.

44. במאמרו של איל זמיר "הצעות לחקיקה בנושא חוזי קבלנות וחוזי שירותים" משפטים כו 97 (ת שנ"ה), הביע את דעתו בעמוד 145:
" תניות כאלה גורמות לכך, שהן הסיכון של חדלות פירעון של הקבלן הראשי (או סתם הפרה מצדו) הן הסיכון של חדלות פירעון של המזמין (או סתם הפרה מצדו), יוטלו על שכמו של קבלן המשנה, קשה למצוא הצדקה עניינית להעברה כזו של הסיכון, הנראית בלתי הוגנת ובלתי יעילה".

עוד הוסיף:
"אולם אנו סבורים שאין סיבה משכנעת לשלול את התוקף של תניה, שלפיה קבלן המשנה מתחייב לבצע את מלאכתו באופן שלא יקים למזמין עילה שלא לשלם את שכרו של הקבלן הראשי ולשאת בתוצאות של אי־ עמידה בחיוב זה. ,pay when paid במדינות שבהן אין בחוק כלל השולל את תוקפן של תניות נזקקו בתי־ המשפט לטכניקות מגוונות כדי לפרשן בצמצום ולמנוע את ההסתמכות עליהן ".

במאמרו של איל זמיר , " קבלנות ־משנה: יחסי מזמין, קבלן, קבלן משנה" מחקרי משפט כרך יא 45 עמוד 69, ציין, כי יש להכפיף תניה זו לחובת תום הלב באומרו:

"ההסתמכות על תניה כזו חייבת להיעשות בדרך מקובלת ובתום לב. בדרך כלל, שיקולי יעילות והגינות כאחד תומכים בהטלת הסיכון של אי תשלום השכר של הקבלן הראשי — מסיבה שאיננה נעוצה בקבלן המשנה — על שכם הקבלן הראשי, ולא על כתפי קבלן המשנה. בין אם אי התשלום נגרם עקב הפרת הקבלן הראשי ובין אם עקב הפרה של קבלן משנה אחר, בידי הקבלן הראשי מצויים אמצעים ישירים ואפקטיביים יותר למנוע את אי התשלום משיש בידי קבלן המשנה. אף כאשר אי התשלום מהווה הפרה מצד המזמין, הקבלן הראשי (ולא קבלן המשנה) הוא זה שהתקשר עמו, ולכן צודק ויעיל הטיל עליו את הסיכון של חוסר רצון או חוסר יכולת של המזמין לקיים את חיוביו".

עם כל הכבוד הנני מסכים עם אמרה זו ופרשנות זו להוראות מסוג זה , ויש לפעול לצמצם את הפרשנות של הוראה זו כך שלא תחול על מקרים בהם האשמה באי התשלום מטעם המזמין נעוצה בקבלן הראשי.

45. אוסיף לאלה שעל הפרשנות שיש לתת להוראת סעיף 4 להסכם בין הצדדים לעלות בקנה אחד עם עקרון תום הלב והדבר מחייב פרשנות לפיה קיימת תחולה להתניית "גב אל גב" מקום בו המזמין לא נתן, אישור לעבודה או לתשלום עבורה, בשל גורמים הקשורים בקבלן המשנה ( התובעת במקרנו) בלבד, למשל, כאשר לא ביצעה עבודה מסוימת ומבקשת היא לקבל עבורה תשלום, או מצב בו ביצעה עבודה חלקית או לקויה.

46. אם בית המשפט העליון קבע, כי תניית "גב אל גב" לא פוטרת את הקבלן הראשי מחובת התשלום לקבלן המשנה בפרשת "צוות קרקע" בנסיבות שבהן לא דבק כל אשם או רבב בפעולת הקבלן הראשי אלא מסיבות חיצוניות הקשורות בחדלות הפירעון של המזמין. על דרך של גזירה שווה , אף על דרך של קל וחומר בנסיבות בהן על הקבלן הראשי רובץ לפתחו אשם באי ביצוע התשלום מאת המזמין כגון: ביצע עבודה לא ראויה או ליקויה שאינה קשורה בעבודת הקבלן המשנה, מוצדק וראוי לאמץ הלכת "צוות קרקע" גם לנסיבות בהן אי התשלום נובע ממערכת היחסים בין הקבלן הראשי למזמין שאינה קשורה כלל לקבלן המשנה.

47. אין לקבל פרשנות להסכם שמטילה לפתחה של התובעת ( קבלן המשנה) אחריות בקשר לחילוקי דעות או סכסוך, בין המזמין לנתבעת (הקבלן הראשי), גם אם אלה אינם קשורים כלל לתובעת ואין להניח, כי התובעת הייתה מוכנה ליטול על עצמה סיכונים, אשר אינם בשליטתה וחרף ביצוע העבודות באיכות טובה, לא תזכה בתשלום, בשל סכסוך שאינו נוגע אליה. פרשנות זו אינה צודקת ואינה יעילה .

48. נוכח הזמן הרב שחלף מאז ביצוע העבודות ועד היום, זמן משמעותי ביותר ונוכח העובדה, כי אין תאריך לסיום ההתדיינות מול המזמין, שעלולה להתארך שנים, במקרה זה, "האשמה" לאי התשלום נעוצה בהתנהלות הנתבעת – הקבלן הראשי, ואילו קבלן המשנה, לא דבק בו רבב, אין מקום לפטור את הנתבעת – הקבלן הראשי, ולהמשיך להמתין עד להסדרת המחלוקת בין המזמין לקבלן הראשי, שעוללה גם בסופו של יום לא לשלם כלל ועיקר אם יתקבלו טיעוניה.

49. מן המקובץ עולה, שיש לאמץ את פרשנות התובעת להסכם, לפיה, זכאותה לתמורה, תלויה באישור המזמין ותשלום בגין העבודות ואין תחולה לסעיף הפטור, רק בשל כך, שהמזמין לא אישר את התמורה, כולה או חלקה בפרויקט, בשל סיבות שאינן קשורות בתובעת.

50. משכך יש לקבל את התביעה כנגד הקבלן הראשי.
הסעד הכספי;

51. התובעת דרשה בתביעתה את הסכום שאושר בניכוי אחוז הרווח הקבלני בתוספת הפרשי ריבית והצמדה.

52. כמו כן עתרה בתביעתה לחייב את הנתבעת בסכום נוסף בסך 30,000 ₪ שהוגדר על ידי התובעת כפיצוי בגין הנזקים שנגרמו לתובעת בעקבות אי תשלום התמורה.

53. ביחס לסעד הפיצוי, דין הדרישה להידחות. התובעת לא הוכיחה איזה נזק נגרם לה בגין אי התשלום, לא הביאה ולו בדל ראיה , כדי לפסוק לה מעבר להפרשי ריבית והצמדה. הסכום נטען באופן כללי , ללא הוכחות , ובשל כך דין דרישה זו להידחות.

54. הסכום שאושר עמד על סך 85,883 ₪. סכום זה לאחר ניכוי אחוז הרווח הקבלני בשיעור 5% בתוספת הפרשי ריבית והצמדה עד ליום הגשת כתב התביעה (הנתבעת לא חלקה על החישוב) בסך 89,828 ₪ לפני מע"מ.

55. על כן, הנני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעת סך 89,828 ₪ בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק החל מיום 8/8/13 ( מועד הגשת כתב התביעה) ועד התשלום המלא בפועל, בתוספת מע"מ כחוק.

56. כמו כן הנתבעת תשלם לתובעת הוצאותיה: אגרת בית המשפט לפי קבלות בסך 3,400 ₪ ושכ"ט עו"ד בסך 14,000 ₪ כולל מע"מ

57. כל הסכומים ישולמו תוך 90 ימים מהיום.

ניתן היום, כ"ח ניסן תשע"ז, 24 אפריל 2017, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: אילן גינון ופיתוח בע"מ
נתבע: ג. א. מהנדסי הצפון בע"מ
שופט :
עורכי דין: