ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין אסם, השקעות בע"מ נגד רשות השידור :

בג"ץ 1858/96
בפני: כבוד הנשיא א' ברק
כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן
כבוד השופט י' טירקל

העותרת: אסם, השקעות בע"מ

נ ג ד

המשיבות: 1. רשות השידור
2. עלית, תעשיות בע"מ

עתירה למתן צו על תנאי

תאריך הישיבה: י"א בסיוון תשנ"ז (16.6.97)

בשם העותרת: ד"ר גולדנברג; עו"ד בנד
בשם המשיב 1: עו"ד אורית קורן
בשם המשיבה 2: עו"ד רון רוטמן

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

פסק-דין

השופטת ט' שטרסברג-כהן:

1. עניינה של העתירה שלפנינו הוא בבובת חיפושית - "שוּש" - המככבת במקביל בתכניות טלוויזיה לילדים המשודרת על ידי רשות השידור ובפרסומות לחטיף, המיוצר ומשווק על ידי חברה מסחרית והמיועד אף הוא לילדים. כפל תפקידים זה הוא המעורר את השאלה שביסוד העתירה: האם רשאית רשות השידור לשדר תכנית בה מככבת דמות שמוסחרה על ידי רשות השידור ומופיעה בפרסומות למוצרים המשווקים על ידי גופים מסחריים ואף ליהנות מרווחי השיווק של מוצרים אלה, על דרך של קבלת תמלוגים?

העובדות

2. בובת החיפושית "שוּש" הופיעה בצורות שונות בתכניות טלוויזיה לילדים המשודרות על ידי רשות השידור. "שוּש" פופולרית מאד בין הילדים. במסגרת פעילותה, הגישה רשות השידור בקשה לרישום סימני מסחר הכוללים את עיצוב דמות הבובה "שוּש" בואריאציות שונות. רשות השידור כרתה הסכם עם חברה מסחרית, לפיו ניתנו לאותה חברה זכויות למסחורה של "שוּש" - היינו, שימוש בשם ובדמות לשם שיווק וקידום מכירות של מוצרים שונים - ובתמורה התחייבה החברה המסחרית לשלם לרשות השידור תמלוגים מהכנסותיה מפעילויות אלה. מכוח הסכם זה התקשרה החברה המסחרית עם עלית תעשיות בע"מ (להלן: עלית). לעלית הוקנתה זכות שימוש בלעדית בדמות של "שוּש" לצורכי פרסום, שיווק, הפצה וקידום מכירות של חטיפים מלוחים שישאו את שם הסדרה ו/או הדמות. עלית מצידה החלה לשווק חטיף בטעם בוטנים הנושא את השם "שוּש". במהלך הקשר העסקי בין רשות השידור לבין עלית באמצעות החברה המסחרית קיימה רשות השידור מגעים עם עלית בשאלת גודלה וצבעה של "שוּש" ועלית מימנה (בסכום של 15,000 ש"ח) את עלות יצירתה של דמות חדשה של "שוּש". רשות השידור דרשה כי תתקיים אחדות חזותית בין הדמות שעוצבה על ידה לצורך תוכניותיה בטלוויזיה לבין הדמות שתופיע בפרסומת של החטיף על-ידי עלית. רשות השידור הגישה בקשה נוספת לרישום סימן מסחרי על דמותה החדשה של "שוּש". "שוּש", בדמותה החדשה, הופיעה על גבי שקית החטיף וכיכבה בערוץ השני בפרסומות למוצר זה כדמות חיה, רוקדת ושרה. כמו כן כיכבה היא בתכנית טלוויזיה לילדים ששודרה על ידי רשות השידור הקרויה "החברים של שוּש".

העתירה

3. העותרת, אסם השקעות בע"מ (להלן: אסם), מייצרת מזה זמן חטיף בטעם בוטנים הקרוי "במבה". מטבע הדברים, מתחרות עלית ואסם על אותו קהל יעד, כך ששיווקו של החטיף "שוּש" פוגע או עשוי לפגוע בשיווקו של החטיף "במבה". לטענתה של אסם, פועלות רשות השידור ועלית בעצה אחת במטרה לקדם אינטרסים כלכליים משותפים. כך נוצרה, במימונה של עלית, דמותה החדשה של "שוּש"; כך החליטה רשות השידור לשדר את תכנית הטלוויזיה "החברים של שוּש" בכיכובה של הבובה "שוּש". לטענת אסם, שיתוך הפעולה בין רשות השידור לעלית בכל הנוגע ל"שוּש" הוא פסול. רשות השידור אינה רשאית - כך על פי הטענה - לשדר תכנית טלוויזיה בה מופיעה דמות שהפכה לסמלו של מוצר צרכני. יש בכך כדי להוות שידור פרסומת מסחרית אסורה; יש בכך משום הפרת חובת הנאמנות של רשות השידור לציבור, תוך שרשות השידור העמידה עצמה במצב של ניגוד עניינים בין חובותיה לפי חוק רשות השידור, התשכ"ה1965- לבין האינטרסים המסחריים שלה; יש בכך משום הפליה של אסם והעדפה שלא כדין של עלית. בעתירתה מבקשת אסם, כי נורה לרשות השידור להימנע משימוש בדמות של "שוּש" ובשמה, במסגרת תוכניותיה. לחלופין מבקשת היא, כי ההרשאה שניתנה לעלית לעשות שימוש בשם ובדמות "שוּש" תבוטל.

4. בתשובה מעלות רשות השידור ועלית מספר טענות סף: שיהוי, אי ניקיון כפיים, אי צירוף צדדים חיוניים והעדר מעמד. ראוי שאציין בפתח דברי, כי לא מצאתי ממש בטענות אלה. לגוף העניין, מציינת רשות השידור כי היא תכננה בעבר - ללא קשר לעלית - את פיתוח דמותה של "שוּש". לא צרכיה של עלית הם הבסיס להחלטות רשות השידור, אלא החלטות רשות השידור הם הבסיס לפרסומיה של עלית. החלטות רשות השידור בעניין "שוּש" נעשו מטעמים ערכיים. בתכנית לא מוזכרים כלל מוצריה של עלית, אין זו פרסומת מסחרית, אלא תכנית חינוכית. לטענתה, לא חל איסור על רשות השידור למסחר דמויות טלוויזיוניות, כל עוד נשמרת ההפרדה בין חובתה הסטטוטורית לשדר תכניות המגשימות את תכלית החוק, לבין פעילותה הכלכלית-מסחרית. הפרדה זו נשמרת על פי הטענה, לאור מבנה הרשות, המפריד בין מחלקות מקצועיות לבין מחלקת השיווק, ולאור העובדה שהכנסותיה של רשות השידור משיווק מסחרי הן מזעריות, הן מועברות לתקציבה הכללי של הרשות ואין ההכנסות משיווקה של "שוּש" משמשות לתוכנית הטלוויזיה "החברים של שוּש".

דיון

5. רשות השידור היא תאגיד סטטוטורי, שהוקם מכוח חוק רשות השידור, התשכ"ה1965- (להלן: החוק) ומוסמך מכוחו לשדר שידורים המוגשים לציבור כשירות ממלכתי. סעיף 3 לחוק מגדיר את תפקידי הרשות. אין חולק, כי התכנית "החברים של שוּש", בה מככבת הדמות "שוּש", הינה תכנית ילדים ערכית וחינוכית העולה בקנה אחד עם המטרות שנקבעו בסעיף 3 לחוק. מטעם זה, אין התכנית, כשלעצמה, פסולה. אך, האם פסול שידור התכנית מחמת שהוא משמש לפרסומת אסורה?

6. על פי החוק, אף שרשות השידור כשרה "לכל חובה, זכות ופעולה משפטית" (סעיף 5 לחוק), ההלכה היא, כי אין היא רשאית לשדר במסגרת שידורי הטלוויזיה, פרסומת מסחרית. הלכה זו נקבעה לראשונה בבג"ץ 757/84 איגוד העיתונים היומיים בישראל נ' שר החינוך והתרבות ואח', פ"ד מא(4) 337 בהתבסס על חוות הדעת משנת 1971 של היועץ המשפטי דאז, מ' שמגר, שאומצה בהחלטת ממשלה מיום 31.1.71 (מס' 328). הלכה זו נומקה בכך, שתאגיד סטטוטורי אינו מוסמך לעשות אלא מה שהוסמך לעשות מפורשות בחיקוק (ראו: י' זמיר הסמכות המינהלית (תשנ"ו, כרך א), 54-50 והאסמכתאות המופיעות שם). בחוק רשות השידור אין הוראה, מפורשת או מכללא, המסמיכה את הרשות לשדר שידורי פרסומת מסחרית, ועל פי מהותו של החוק ותכליתו אין ליחס לה סמכות כזו. עם זאת, לא מצא בית משפט זה לפסול החלטת רשות השידור לשדר תשדירי שירות, הבאים להעמיק את מודעותו של הציבור בנושאים לאומיים וציבוריים שונים, ותשדירי חסות, שמטרתם לתת הודעה מטעם הרשות על מתן סיוע להפקת התכנית על ידי חברה מסחרית פלונית, ובלבד שאין בהם מסר פרסומי ישיר. עקרונות ההלכה סוכמו בבהירות בבג"ץ 3424/90 איגוד העיתונאים היומיים בישראל נ' שר החינוך והתרבות, פ"ד מה(2) 24, 26:
"א. שידור פרסומת מסחרית אסור. ...
ב. תשדירי שירות כשלעצמם מותרים, והינם במסגרת התפקידים המוטלים על רשות השידור בסעיף 3 לחוק רשות השידור, תשכ"ה1965-. פירסום בתשדירים אלה מותר. פירסום מסחרי בהם - אסור.
ג. שידורי חסות, שעיקרם הקרנת שקופית ובה הבעת תודה למממן התכנית המשודרת, אינם בגדר תשדיר או תכנית אלא הינם בבחינת נספח לשידור. אין הם כשלעצמם, אסורים, כל עוד אין הם גולשים לתחום הפרסומת המסחרית.
ד. כללית, פרסומת מסחרית היא כזו, אם יש בה כדי לקדם יצרן מסוים או מוצר מסוים, באופן שיש בהם מימד של תחרותיות כדי לסייע בידי אותו יצרן בשיווק מוצריו.
ה. רשות השידור מצווה על זהירות מרובה, לבל תחרוג הפרסומת המותרת, שאינה מסחרית, לפרסומת אסורה, זו המסחרית".

ראו גם: בג"ץ 1893/92 רשף נ' רשות השידור, פ"ד מו(4) 816; ובג"ץ 6032/94 רשת נ' רשות השידור, פ"ד נא(2) 790.

הדברים האמורים נכונים הן לגבי פרסומת מסחרית גלויה והן לגבי פרסומת מסחרית סמויה, האיסור לעניין שידורה של פרסומת כזו על ידי רשות השידור חל על שתיהן. חריגים לכך הם תשדירי שירות ותשדירי חסות, המותרים בשידור על ידי רשות השידור בסייגים מסוימים, כגון: סעיף 11(ב)(5) לכללי רשות השידור (מימון חוץ למשדרי טלויזיה), התשמ"ו1985-, אוסר שידור נוסח הודעה של מממן העושה "שימוש בשם של דמות טלוויזיונית מתכניות שמשדרת רשות השידור, כל עוד הן משודרות". אין חולק, כי התכנית הנדונה בענייננו איננה באה בגדרו של תשדיר שירות וגם לא של תשדיר חסות וגם אין היא באה בגדרה של פרסומת מסחרית גלויה. אף על פי כן, נותרת על כנה השאלה האם התכנית הנדונה בענייננו אסורה באשר היא מהווה פרסומת מסחרית סמויה.

7. סוגיית הפרסומת הסמויה הועלה בבג"ץ 596/75 מכבי תל-אביב אגודה לספורט ולהתעמלות ואח' נ' רשות השידור, פ"ד ל(1) 772, שם הכשיר בית המשפט החלטה של הוועד המנהל של רשות השידור להגביל את הפרסומת המסחרית ה"אינצידנטלית" הכרוכה בשידור משחקי ספורט, כגון פרסומת נייחת לאורך קו המגרש ופרסומת ניידת על חולצות השחקנים (וראו גם: בג"ץ 2868/90 האגודה הישראלית למניעת עישון נ' רשות השידור ואח', פ"ד מו(1) 163, 166 פסקה 4).

החובה להפריד בין תכנית משודרת לבין פרסומת מסחרית והאיסור על פרסומת סמויה עולים גם מדברי חקיקה שונים שעניינם שידורי הערוץ השני (ראו: סעיף 83 לחוק הרשות השניה לטלויזיה ורדיו, התש"ן1990-; כלל 9 לכללי הרשות השניה לטלויזיה ורדיו (אתיקה בפרסומת בטלויזיה וברדיו), התשנ"ד1994-; פרק ד' לכללי הרשות השניה לטלויזיה ורדיו (שיבוץ תשדירי פרסומת בשידורי טלויזיה), התשנ"ב1992-). חקיקה זו מטילה מגבלות על פרסומת סמויה במסגרת בה מותרים שידורי פרסומת מסחרית. ודוק: אף שדברי חקיקה אלה אינם חלים על רשות השידור, הרי יש בהם כדי ללמד, כי גם מקום בו מותרת פרסומת, יש להביא לידיעת ציבור הצופים מתי נחשפים הם לדבר פרסומת על מנת שיוכלו לבחנו על פי מיטב שיפוטם ולהפעיל כלפיו שיקול דעת ביקורתי. דברים אלה יפים ביתר שאת בשידורי הערוץ הממלכתי של רשות השידור, מקום בו אסורה הפרסומת המסחרית.

8. לפרסומת הסמויה מספר היבטים מזיקים: חשיפת הציבור לפרסומת מסחרית שאינה מזוהה בתור שכזאת, עשויה ליצור את הרושם שרשות השידור הממלכתית ממליצה על מוצר, שירות, ארגון או איש, או תומכת בהם; פרסומת כזו, שפועלה הוא על תת המודע של הצופה בה, עשויה להיות יעילה יותר ואף מסוכנת יותר, מפרסומת גלויה. זאת, כיוון שהצופה בה אינו מודע לאינטרס המסחרי שבה ואינו מפעיל מנגנוני ביקורת וסינון אינפורמציה, כפי שהוא עושה בעת שהוא צופה בפרסומת גלויה; מתן יתרונות בלתי הוגנים בתחרות המסחרית על ידי העדפת גורם או איש על בסיס קשרים אישיים או אחרים; מניעת הכנסות מרשות השידור מפרסומת מסחרית על ידי מתן פרסומת חינם; פתיחת פתח לקבלת טובות הנאה אישיות (ראו: דו"ח מבקר המדינה, דו"ח שנתי מס' 38 לשנת 1987, ע' 784; וכן בג"ץ 15/96 תרמוקיר חורשים נ' הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו, פ"ד נ(3) 97, 415).

האם התכנית נשוא עתירתנו מהווה פרסומת סמויה?

9. מבחן הפרסומת הסמויה שאומץ בפסיקה, אם כי לעניין פרסומת סמויה בשידורי הרשות השניה, הוא מבחן התוצאה, הבוחן את טיב השידור מנקודת מבטו של הצופה. על פי מבחן זה, פרסומת סמויה היא חשיפה של הצופה למוצר מסחרי או לשירות מסחרי באופן ובמידה שיש בהם כדי לתת עדיפות לאותו מוצר או לאותו שירות בעיני הצופה הסביר (ראו: בג"ץ 7833/96 פנחס מלניק נ' הרשות השנה לטלוויזיה ולרדיו (טרם פורסם)). האם כיכובה של הבובה "שוּש" במסגרת התכנית המשודרת בערוץ הראשון יש בה לפי מבחן התוצאה משום פרסומת סמויה? התשובה היא חיובית.

התכנית "החברים של שוּש" מבוססת על הדמות "שוּש" ונושאת את שמה. הדמות "שוּש", שבמוקד התכנית של רשות השידור, זהה לדמות "שוּש" המופיעה על גבי החטיף המיוצר על ידי עלית, ומככבת בתשדירי הפרסומת בערוץ השני. במהלך התכנית המשודרת על-ידי רשות השידור נעשה שימוש רב בשם "שוּש" וכן במשחקי מילים, העשויים להזכיר את סיסמת המכירות של החטיף "שוּש" בערוץ השני. התכנית "החברים של שוּש" משודרת בשעות בהן נוהגים ילדים - שהם קהל היעד של התכנית - לצפות בטלוויזיה. באופן דומה, הצרכנים הפוטנציאלים של החטיף "שוּש" הם ילדים. הילדים הצופים לומדים לקשר בין הדמות "שוּש" מן הטלוויזיה ובין המותג "שוּש" שעל גב החטיף. הדמות "שוּש" מתחבבת על הילדים במהלך הצפייה החווייתית בתכנית הטלוויזיה והופכת להיות מוכרת ומושכת. לכך השפעה מהותית על העדפת הילד כצרכן לצרוך את החטיף "שוּש".

10. פרסומת זו פסולה היא לא רק מחמת שהיא משפיעה באופן בלתי הוגן על הצופים בה, אלא גם מחמת שהיא עלולה להכניס שיקולים זרים למסגרת שיקולי הרשות בבואה לקבוע את לוח השידורים. הכיצד? בתמורה לזכות השימוש בסימן המסחרי "שוּש", שהוענקה מכוח הסכם לחברה מסחרית וממנה לעלית שייצרה את החטיף "שוּש", זכאית רשות השידור לקבל מאותה חברה מסחרית תמלוגים מסך הכנסותיה שנצמחות לה מכלל השימושים בשם ובדמות "שוּש". העולה מן האמור הוא, שככל שגדל היקף המכירות של החטיף "שוּש", גדלות ההכנסות של החברה המסחרית, וביחס ישר גדלים התמלוגים המשתלמים לרשות השידור. לפיכך, ברי כי לרשות השידור יש אינטרס כלכלי בהצלחת פעילותה של החברה המסחרית, ובהצלחת מכירותיו של החטיף "שוּש". אינטרס כלכלי זה עלול להעמיד את רשות השידור במצב של ניגוד עניינים, כך שהשיקול המסחרי הוא אשר ינחה אותה בקבלת החלטותיה בכל הנוגע לתכנית בה מככבת "שוּש". שיקולי רווח אינם שיקולים המותרים במסגרת השיקולים שעל הרשות לשקול על פי סעיף 3 לחוק. במובן זה שונה התכנית שלפנינו מתכניות אחרות, שהוזכרו על ידי המשיבות, בהן מככבות דמויות ממוסחרות, שאין לרשות השידור אינטרס כלכלי בהצלחתן המסחרית או שלא הוכח כי יש לה אינטרס כזה.

במהלך הדיון עלתה השאלה האם מלכתחילה רשאית רשות השידור לעשות פעילויות בעלות גוון מסחרי, בין השאר לרשום סימן מסחרי ולהעניק זכויות לאחרים להשתמש בסימן מסחרי או בדמויות שעוצבו על ידה ולהפיק מכך רווחים. שאלה זו אינה צריכה הכרעה במקרה זה, לאור התוצאה אליה הגעתי לפיה דין העתירה להתקבל.

11. רשות השידור הצהירה בפנינו כי הפסיקה את שידורה של התכנית ואף הציעה הצעת פשרה, לפיה תמחק העתירה תוך שמירה על זכותה של אסם לשוב ולעתור אם יחודש שידור התכנית. ההצעה לא התקבלה על-ידי אסם.

12. לאור האמור לעיל אני מציעה לקבל את העתירה ולהפוך את הצו על תנאי למוחלט במובן זה שניתן בזה צו המורה לרשות השידור להמנע מלשדר את התכנית "החברים של שוּש" ומלעשות שימוש בדמות "שוּש" ובשמה, בשידוריה.

כל אחת מהמשיבות תשלם לעותרת הוצאות בסך 10,000 ש"ח.

ת
הנשיא א' ברק:

אני מסכים.

השופט י' טירקל:

אני מסכים.

הוחלט לקבל את העתירה כאמור בפסק-דינה של כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן.

ניתן היום, י"ג בחשוון תש"ס (21.10.99).

פ ט
96018580.J15