ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין דוד בלחניס נגד מדינת ישראל :

ע"פ 1382/99
ע"פ 1486/99

בפני: כבוד השופט י' קדמי
כבוד השופטת ד' ביניש
כבוד השופט מ' אילן

המערער בע"פ 1382/99
והמשיב בע"פ 1486/99: דוד בלחניס

נגד

המשיבה בע"פ 1382/99
והמערערת בע"פ 1486/99: מדינת ישראל

ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי
בתל-אביב-יפו מיום 13.1.99 בת.פ.
4013/98 שניתן על ידי כבוד השופטים:
א' משאלי, נ' ישעיה, מ' סוקולוב

תאריך הישיבה: כ"א באב תשנ"ט (3.8.99)

בשם המערער: עו"ד ציון אמיר

בשם המשיבה: עו"ד תמר בורנשטיין

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים

פסק-דין

השופט מ' אילן:

המערער בתיק ע"פ 1382/99 (להלן המערער) הורשע בבית המשפט המחוזי בתל-אביב בעבירה של ניסיון לרצח לפי סעיף 305 לחוק העונשין תשל"ז1977- (להלן החוק) ונדון ביום 13.1.99 לשתים עשרה שנות מאסר לריצוי בפועל.

ערעורו של המערער מכוון נגד ההרשעה ולחלופין נגד חומרת העונש; ואילו המדינה מערערת בע"פ 1486/99 נגד קולת העונש.

איחדנו את הדיון בשני הערעורים.

סיפור המעשה

בשלב זה אין מחלוקת לגבי השתלשלות הארועים שהביאה להרשעה.

בתחילת שנת 1997 שכר המשיב את שרותיו של עו"ד עמיחי סגל לצורך פירוק שותפות. בחודש נובמבר אותה שנה הודיע המערער לעו"ד סגל כי לא ימשיך לייצגו, בקש וקבל ממנו את המסמכים שנמסרו לידי עורך הדין לצורך הטפול בענינו של המערער.
ב- 26.1.98 טלפן המערער לעו"ד סגל וטען באוזניו שמסמך מסוים שנמסר לעו"ד בעת שקבל על עצמו את הטפול לא הוחזר. הוא דרש את המסמך. עו"ד סגל שלא מצא מסמך כזה הזמין את המערער לסור למשרדו למחרת כדי לברר את הענין.

למחרת בבקר 27.1.99 רכש המערער קופסת גפרורים ומיכל טרפנטין והצטייד גם בסכין יפנית וניגש למשרד עוה"ד סגל הממוקם בקומת המרתף בבית שברח' ועידת קטוביץ 52 בתל-אביב.

לפני הכנסו למשרד החביא המערער את מיכל הטרפנטין במקום מסתור בחדר המדרגות של הבית. נכנס למשרדו של עו"ד סגל. כשהתפתח ויכוח בין עו"ד סגל לבין המערער יצא המערער מן המשרד לחדר המדרגות נטל את מיכל הטרפנטין ממקום המסתור, פתח אותו על ידי חיתוך המכסה באמצעות הסכין היפנית, חזר למשרד עוה"ד, פנה לעוה"ד ואמר לו "אתה חושב שאני לא רציני"? ושפך טרפנטין על עו"ד סגל כך שכל בגדיו נספגו בחמר הדליק.

עוה"ד קם מכסאו והמערער יצא מן המשרד כשעוה"ד בעקבותיו. כאשר הגיעו למפלס קומת הקרקע הצית המערער שלשה גפרורים שהכין קודם לשם כך וזרק אותם על העוה"ד. בגדי עוה"ד הספוגים טרפנטין החלו לבעור ואף עוה"ד עצמו החל לעלות באש, "ולבעור כלפיד", כלשון ביית המשפט המחוזי בהכרעת דינו.

לדברי עוה"ד הוא הצליח להסיר מעליו את מקטורנו הבוער בכוחות עצמו, ורץ כשהוא זועק לעזרה. עוברי אורח, עובדי חברת החשמל שהגיעו למקום הצליחו לכבותו. חייו נצלו אך הוא נכווה באופן קשה בפניו בידיו ובית החזה.

בעת מתן עדותו בבית המשפט המחוזי היה עורך הדין עדין נתון לסדרה ארוכה וקשה של טיפולים, ולפי הצפי אלו היו אמורים להמשך עוד זמן ניכר. הנאשם הגיע הישר ממקום הארוע לתחנת המשטרה הקרובה ושם ספר לשוטר שפגש בתחנה את ספור המעשה. לפי האמור בהכרעת הדין עשה כן מיוזמתו. מאוחר יותר באותו יום 27.1.98 נגבתה מהנאשם הודעה "מסודרת ותחת אזהרה", אשר נדון בה בהמשך. (מוצג ת12/ בבית המשפט קמא).

גם בעדותו בבית המשפט לא התכחש המערער לעצם המעשים המיוחסים לו בכתב האישום, הוא חלק רק על הכוונה לרצוח את עוה"ד שיוחסה לו.

ההרשעה

בית המשפט המחוזי, הרשיע, כאמור, את המערער בעבירה של ניסיון לרצח וקבע כעובדה שכוונת המערער בהציתו את עוה"ד עמיחי סגל היתה לרוצחו נפש.

בית המשפט המחוזי דחה את גרסת המערער בעדותו בבית המשפט שנתנה, כלשון בית המשפט בהכרעת הדין, " בצורה מבולבלת ולעיתים בלתי ברורה" כי לא בקש ולא התכוון לרצוח את עו"ד סגל.

בית המשפט המחוזי הסיק את כוונת הקטילה בעקר מאמרותיו של המערער עצמו.

כשהגיע המערער לתחנת המשטרה פגש שם את רס"ר גבי בר ובתחקיר ראשוני שערך איש משטרה זה ספר המערער כי עוה"ד "עבד" עליו והוא החליט להורגו. המערער אף הוסיף כי הוא מצטער שלא הצליח לרצוח את עוה"ד.

הדברים הועלו על הכתב על ידי איש המשטרה (מוצגים ת3/, ת4/).

הראיה הנוספת שבית המשפט הסתמך עליה היא האימרה ת12/ שנגבתה כאמור "תחת אזהרה". ובה מפרט המערער בפרוט יתר את הרקע ואת המעשים אשר עשה ומדבריו עולה באופן ברור כי מדובר במעשה מתוכנן מראש ובתשובה לשאלה הוא מספר כי ההחלטה להצית את עוה"ד גמלה בלבו יום קודם לכן, הוא אף מוסיף כי בדמיונו אף ראה את עוה"ד סגל כשהוא בוער כלו ונשרף "יחד" עם הבעיות שלו.

בבית המשפט המחוזי הכחיש המערער חלק מן הדברים שנרשמו על ידי החוקר. הוא הכחיש שאמר שהוא מצטער על כךש לא הצליח להרוג את עוה"ד והוא גם הכחיש את הקטע בו ציין שראה בדמיונו את עוה"ד נשרף יחד עם בעיותיו, אך בית המשפט העדיף בענין זה את עדויות החוקר ודחה את גרסות המערער בבית המשפט ועל כך שוב אין ערעור לפנינו.

בבית המשפט המחוזי הגיע למסקנה שהן דבריו המפורשים של המערער באמרות ת3/ ת4/ ות12/- והן נסיבות המעשה "מצביעות על קיומה של כוונה מפורשת וברורה מצד הנאשם להצית את עו"ד סגל ולגרום למותו".

הערעור

הערעור מבוסס על שתי טענות.

הראשונה היא כי אמרותיו של המערער אשר שמשו יסוד למסקנה בדבר כוונת הקטילה הן ראיות לא קבילות ובית המשפט היה צריך להתעלם מהן.

כן נטען כי המערער, במצב הנפשי בו היה נתון, לא היה מסוגל לגבש את הכוונה המיוחדת שהנה היסוד הנפשי הדרוש להרשעה בעבירה לפי סעיף 305 לחוק העונשין.

לדעת בא כוח המערער, עו"ד אמיר, העבירה שהוכחה בראיות קבילות היא עבירה של חבלה חמורה לפי סעיף 329 לחוק העונשין ולא ניסיון לרצח לפי הסעיף 305 לחוק הנ"ל.

עתירתו של עוה"ד אמיר היא, כי נבטל את ההרשעה בעבירה לפי סעיף 305 לחוק העונשין ונרשיע את המערער תחתה בעבירה לפי סעיף 329 לחוק העונשין. לדעת הסנגור שנוי זה בהרשעה יחייב אף הקלה נכרת בעונש אף על פי שמבחינה פורמלית העונש בעבירה זו זהה לעונש הקבוע ל- ניסיון לרצח. הערעור על חומרת העונש קיים גם בפני עצמו באופן חלופי, למקרה שהערעור על ההרשעה בניסיון לרצח ידחה.

אמרות המערער

האמרות שעליהן הסתמך בית המשפט המחוזי בהכרעת דינו הן שלש.

המוצג ת/3 הוא "דו"ח פעולה" שנרשם על ידי איש המשטרה רס"ר גבי בר. במסמך הזה נרשמה מפי המערער הודאה בעובדות המעשה וכן הערה שהוא מצטער שעדין לא הצליח לרצוח את עוה"ד.

עו"ד אמיר טוען כי אמרה זאת לא היתה אמרה ספונטאנית שנמסרה על ידי המערער כשנכנס לתחנת המשטרה ועוד לפני שמישהו ידע שהוא חשוד במשהו; אלא אימרה שנרשמה אגב חקירתו של חשוד ללא אזהרה. אמנם נכון, כי לפי הרשום במסמך יצא הרס"ר מחדרו לברר משהו, ואז אמרה לו היומנאית בהצביעה על המערער, שאדם זה טוען שהצית עו"ד. הרס"ר קשר דברים אלו עם ידיעה ששודרה בקשר ולכן עצר מיד את המערער ואמר לו שהוא עצור כחשוד בניסיון לרצח. לאחר מכן תחקר אותו ורשם את דברי המערער במסמך שכותרתו "דו"ח פעולה וזכ"ד ותפיסה וסימון", וסומן בבית משפט קמא כת3/.

טוען עו"ד אמיר, כי בשלב זה, כאשר איש המשטרה החליט שהמערער חשוד בניסיון לרצח היה צריך להזהירו לפני שהציג לו שאלות.

לדעתי עוה"ד אמיר צודק בטענתו שצריך היה להזהיר את המערער. לפי סעיף 28 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה מעצרים) התשנ"ו 1996, היה על הרס"ר להזהיר את המערער לפני שהוצגו לו שאלות.

לדעת עוה"ד אמיר התוצאה של המחדל מלהזהיר את המערער היא שכל האמרות שנגבו ממנו בשלב זה פסולות כראיה, ללא קשר לשאלה אם הוגשו בהסכמה או תוך כדי התנגדות. לדעת מר אמיר הזכות להיות מוזהר היא זכות שהפכה להיות חוקתית כתוצאה מחקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, ואדם אינו יכל לותר עליה.

המסמך השני הוא ת4/ שהנו דו"ח מעצר שנכתב על ידי אותו איש משטרה מיד ובסמוך לכתיבת ת3/ ושם נרשמה תגובת העצור במלים:

"חבל שהוא לא מת ולא הצלחתי לרצוח אותו".

לדעת הסנגור המסמך הזה פסול לראיה מאותה סבה שהמסמך ת3/ פסול.

המסמך השלישי הוא מוצג ת12/ האימרה שנגבתה מהמערער באותו יום בשעה 14:30 על ידי איש משטרה אחר, רס"מ רון הילטון. הפעם הוזהר המערער שאין הוא חייב לומר דבר, אולם כל אשר יאמר ירשם ויוכל לשמש כראיה. לכאורה אזהרה כשרה למהדרין. דא עקא שלפני האזהרה נאמר למערער שהוא חשוד בחבלה בכוונה מחמירה, ובסופו של דבר הוגש נגד המערער כתב אישום בניסיון לרצח.

לדעת מר אמיר העובדה שבאזהרה שבת12/ הוזכר סעיף עבירה שונה מזה שבו הואשם המערער לבסוף מאיינת את האזהרה ופוסלת את המסמך כראיה לגבי כל עבירה שתייחס למוזהר מלבד העבירה הנזכרת באזהרה. עו"ד אמיר ער לעובדה שהעונש הקבוע בחוק לחבלה בכוונה מחמירה ולניסיון ברצח זהה, אך לדעתו בעיני המערער ובעיני הבריות, ואפילו בעיני בית המשפט, אין הדברים זהים. לדעת מר אמיר אילו הורשע המערער בחבלה בכוונה מחמירה סביר להניח שעונשו היה קל בהרבה. לדברי מר אמיר הזכות לאזהרה נכונה נגזרת מזכות השתיקה, ולכן אם האזהרה נוקטת בסעיף לא נכון, כאילו לא היתה אזהרה כלל.

דיון

בראש הדיון כדאי לציין שעו"ד אמיר מבסס את טעוניו על הנחה בדבר קיומה של זכות יסוד לחשוד להיות מוזהר לא רק על כך שיש לו זכות לשתוק וכי כל אשר יאמר יוכל לשמש כראיה נגדו, אלא גם לכך שהאזהרה - תציין את סעיף העבירה בה הוא חשוד. לדעת מר אמיר אימרה שנגבתה מחשוד לאחר שהוזהר עם ציון סעיף העבירה שבה הוא חשוד, אינה קבילה כראיה, אם בסופו של דבר הועמד החשוד לדין בעבירה שונה מזו הנזכרת באזהרה, ואפילו כשמדובר בשתי עבירות שחומרתן מבחינה עונשית שונה. לא זו בלבד אלא שאמרות שנתנו ללא אזהרה או אפילו עם אזהרה תוך ציון סעיף עבירה שונה מזה שבכתב האישום, הן נגועות בפסול כזה שבית המשפט יתעלם מהן אפילו הוגשו בהסכמה וללא ניהול משפט זוטא. לדידו של מר אמיר מדובר בזכות יסוד שהנאשם אינו יכול לותר עליה והסכמתו לקבלת הראיה אינה מועילה. כל זה נובע לדעת מר אמיר מחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.

לדעתי הטעון כלו מבוסס על סדרה של הנחות שגויות.

זכות היסוד היא החיסיון מפני הפללה עצמית שממנו נגזרת זכות השתיקה (ראה קדמי "על הראיות" חלק א' עמוד 14 והאסמכתאות המובאות שם. על ההבדל בין הזכות להמנע מהפללה עצמית לבין זכות השתיקה ראה בג"צ 6315/95 6836/95, יוסף חכמי נגד דוד לוי, תקדין עליון כרך 97(2) ע' 202).

זכות השתיקה בשלב החקירה מוצאת את בטויה החקיקתי בהוראות סעיף 2(2) לפקודת הפרוצדורה הפלילית (עדות), הפוטרות את הנחקר מלהשיב תשובות מפלילות וכן בסעיף 47(א) לפקודת הראיות (נוסח חדש) הפוטר אדם מלמסור בעדות ראיה שיש בה משום הודיה בעבירה שהוא מואשם בה או עשוי להיות מואשם בה.

הזכות באה לידי בטוי חקיקתי גם בחקיקה מאוחרת יותר, דהיינו בסעיף 161 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) תשמ"ב 1982 הקובע את זכותו של נאשם להמנע מלהעיד במשפטו (אך דוקא על ידי מעשה חקיקה זה חל כרסום מסוים בזכות השתיקה שכן השתיקה במשפט עצמה קבלה ערך ראייתי בסעיף 162 לאותו חוק).

אין זכות יסוד להיות מוזהר תוך נקיבת סעיף עבירה כלשהו.
האזהרה אינה אלא כלי לודא שהחשוד מודע לזכותו לשתוק. היא הוכנסה למשפט ארצנו דרך "תקנות השופטים" באנגליה ועד לחקיקת חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים) תשנ"ו1996- (להלן חוק המעצרים) לא היתה לה כל עיגון בחקיקה. בחוק האמור האזהרה אמנם קבלה עיגון חקיקתי בסעיף 28(א) הקובע חובה לתת לאדם המועמד למעצר הזדמנות להשמיע את דברו לאחר שהוזהר שאינו חייב לעשות כן וכל אשר יאמר יוכל לשמש כראיה נגדו. אף סעיף זה אינו מזכיר חובה לציין סעיף עבירה במסגרת האזהרה.

הפרת תקנה מתקנות השופטים לא מביאה אוטומטית לפסילת ההודייה. אי קיומן נמנית בין יתר השיקולים ששוקל בית המשט, כשהוא דן בשאלת קבילות ההודייה. (קדמי "על הראיות כרך א' ע' 47 והאסמכתאות המובאות שם בהערת שוליים 80).
אינני חושב שהלכה זו שונתה עקב חקיקת סעיף 28 (א) לחוק המעצרים, הדן באזהרה לפני מעצר, שכן בין כה וכה התיחסה הפסיקה לאזהרה כ"חובה" (ראה קדמי בספרו הנ"ל ועמודים 48, 49).

בודאי שלא מדובר בזכות יסוד שויתור עליה אינו מועיל, ואשר מביא לפסילת הראיה אפילו הסכים הנאשם להגשתה חוק יסוד כבוד האדם וחירותו לא שינה בענין זה דבר.

במקום שהנאשם לא הביע התנגדות להגשת ההודיה בשלב שהתביעה מבקשת להגישה שוב אין הוא יכל לעורר התנגדות לקבילותה בשלב הערעור. (ראה ע"פ 216/74 פד"י כט(1) 340, 344. אינני חושב שההלכה בענין זה שונתה "כהוא זה" על ידי חוק היסוד.

באשר לאימרה ת12/ בודאי שאין מקום לטעון טענות כל שהן לגבי קבילותה. אמנם איש המשטרה נקב בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה ובסופו של דבר המערער הואשם בנסיון לרצח, אך עקר הענין הוא שהמערער היה מודע לזכות השתיקה. יתכן שנאשם יוכל להצליח במשפט זוטא במקום שישכנע את בית המשפט שלא שמר על זכותו לשתוק כי הטעו אותו לחשוב שיועמד לדין בעבירה קלה יותר, ואילו אם היה יודע שיגישו נגדו אישום חמור, היה בוחר לשתוק. המערער עצמו אינו טוען שהיה מתנהג אחרת ממה שהתנהג אילו הוזכר הניסיון לרצח כאזהרה וגם סנגורו אינו טוען כך. הסנגור טוען שבית המשפט צריך להתעלם מן האמרה מיוזמתו, משום שנזכר בה סעיף עבירה שונה מזה שבכתב האישום גם כאשר הסנגוריה מסכימה להגשתה. זו טענה מרחיקת לכת שאין לה יסוד ואין שום סבה לומר שזהו פועל יוצא של חוק היסוד.

סכומו שלדבר אני מציע לחברי המכובדים לדחות את הטענות הנוגעות לקבילות כל שלשת המסמכים ת3/ ת4/ ות12/.

מצבו הנפשי של המערער

המערער נבדק על ידי פסיכיאטר מטעם ההגנה בשלב שלפני הטעון לעונש. הפסיכיאטר הזה ד"ר אבי ראפס קובע בחוות דעתו:

"לא מדובר בחולה נפש אלא בהפרעת אישיות אנטי סוציאלית"

ובהמשך:

"...מאידך הוא כשיר לעמוד למשפט ומבחין ביןטוב לרע ואחראי למעשיו".

הפסיכיאטר אף ממשיך וקובע כי המערער תיכנן מראש את ארוע התקופה וראה הכל בדמיונו. הפסיכיאטר גם קובע כי קיימת סבירות גבוהה שאם המערער היה מקבל את המסמכים שבקש לא היה מבצע את זממו.

בכל אלו אין כדי לרמוז על כך שהמערער לא היה מסוגל לגבש את הכוונה הפלילית הדרושה.

בכל זאת מבקש הסנגור שנקבע שהמערער לא יכל היה לגבש את הכוונה הפלילית הדרושה וזאת משום שהפסיכיאטר קובע שקשה לנבא כיצד היה מתנהג הנאשם אלמלא עוה"ד היה הולך אחריו במעלה המדרגות. עוד מציין הפסיכיאטר

"איננו (כנראה צ"ל אינני) מניח שאכן היתה לו כוונה ממשית להרוג ולהמית את עוה"ד, אלא מה שעמד לנגד רוחו היה הנקם. הוא לא בקש אלא את ההתפרקות מהמתח והתסכול שהלך וגאה והמתבטא אצלו בתסמונים פיסיים".

עוד קובע הפסיכיאטר כי אדם בעל הפרעה כמו המערער הוא בעל סף גירוי נמוך מאד.

בית המשפט המחוזי בגזר דינו נדרש לחוות דעתו של הפסיכיאטר ואף מקבל כי סביר להניח כי ההפרעות באישיותו וסף הגרוי הנמוך הקיים אצלו הביאוהו לבצוע מעשיו, בית המשפט לא ראה בדברים האלו ממצאים ששוללים את האפשרות לגבש כוונה להרוג ואף אני אינני חשב שיש בדברים האלו כדי להביא למסקנה כזאת.

בדרך כלל השלב שבו צריך להעלות טענות הנוגעות לאפשרותו של נאשם לגבש את הכוונה הפלילית הדרושה לצורך בצוע העבירה המיוחסת לו היא בשלב שלפני הכרעת הדין. בדרך כלל מיד בתחילת המשפט. אך לא הייתי אומר שבית המשפט מנוע מלחזור בו מהכרעת דין מרשיעה. אם מתברר לו מראיה שהובאה לצורך העונש בלבד שהנאשם אינו מסוגל מסיבות של מחלת נפש ליצור את הכוונה הפלילית שיוחסה לו. יתכן בנסיבות כאלו גם לבטל את ההרשעה בשלב הערעור, אך לא כך קרה כאן, אין בחוות הדעת הפסיכיאטרית לא דבר ולא חצי דבר על כושרו של הנאשם ליצור את הכוונה הפלילית הדרושה. אשר לספקותיו של הפסיכיאטר בקשר לכוונה ממשית לגרום למותו של עורך הדין, הרי שהמערער אמר בענין זה דברים ברורים באמרתו המפורטת ת12/ ואין שום סבה שלא לקבלם. אני מציע לחברי לדחות גם טענה זו.

הסיכום הוא שהייתי דוחה את הערעור על ההרשעה.

הערעורים על העונש

העונש המקסימלי הקבוע בחוק לעבירה של נסיון לרצח הוא עשרים שנות מאסר. המערער נדון לשתים עשרה שנות מאסר. הסנגור סבור שזהו עונש חמור מדי, בהתחשב עם ההפרעה הנפשית של המערער, שהוא תוצאה של ילדות קשה, ונסיבות חייו הקשות. בגיל 6 עלה עם משפחתו מקזבלנקה שבמרוקו לישראל. אביו נהג להתעלל בו ובגיל 8 עזב את הבית וחי ברחוב, עד שנלקח לישיבה עם פנימיה ושם התעלל בו הרב מינית בהיותו נער בן 8.5. הוא ברח משם וחזר למשפחתו. מאז עבר ממשפחה אומנת אחת לשניה עד שהתבגר.

המדינה סבורה שהעונש מופרז לקולה. גם כשלוקחים בחשבון את נסיבותיו האישיות של המערער.

נראה לי שהדין עם המדינה. נסיבותיו של המקרה והתוצאה היו מצדיקות הפעלת העונש המקסימלי. היה כאן ניסיון לרצח בצורה אכזרית בשל סיבה של מה בכך. התוצאה היא חמורה ביותר אף על פי שהקרבן נצל בסופו של דבר ממות על ידי עוברי אורח. הוא נפגע קשות בכוויות ב30%- משטח גופו, כשהכוויות הן בפנים ובפלג הגוף העליון. בעת מתן עדותו היה עדין נתון בעצומם של טפולים מכאיבים אשר יש להניח שלא הסתיימו גם היום. ספק רב אם גם לאחר שיעבור טפולים מכאיבים כולל נתוחים פלסטיים ישוב אי פעם למצב שלפני הפגיעה.

בית המשפט המחוזי ציין בגזר דינו שבנסיבות כפי שתוארו היה מקום לגזור עונש המתקרב למקסימום. בית המשפט לא עשה כן רק בהתחשב עם נסיבותיו האישיות של המערער, דהיינו נסיבות חייו הקשות ומופרעותו.

המדינה סבורה שבית המשפט הקל עם המערער יתר על המידה.

דעתי כדעת בא כח המדינה. אמנם יש מקום לתת משקל מסוים לנסיבותיו האישיות של המערער כמו גם לעובדה שעברו נקי, אך בית המשפט נתן לעובדות אלו משקל רב מדי.

בנסיבותיו של מקרה זה היה מקום לגזור עונש המתקרב למקסימום, אך מכיוון שאנו ערכאת ערעור לא נמצה את הדין עם המערער, אך לא נוכל שלא להחמיר כלל בעונשו.

אנו דוחים את ערעורו של המערער על העונש ומקבלים את ערעור המדינה; ובהתחשב בכך, שבית משפט זה אינו ממצה את הדין בערעור, אנו

גוזרים על המערער חמש עשרה שנות מאסר שתחילת ריצויין מיום מעצרו 27.1.98, במקום העונש שנגזר על המערער בבית המשפט המחוזי.

השופט י' קדמי

כמו חברי, השופט אילן, גם אנכי סבור: כי שלוש האמרות העומדות בבסיס הכרעת הדין קבילות כראיה וההרשעה בדין יסודה; וכי יש לקבל את ערעור המדינה ולהחמיר בעונשו של המערער כמוצע על-ידו.

לעניין ההרשעה - מבקש אנכי להוסיף הערות מספר.

ראשית, מבחן קבילותה של הודיית חוץ של נאשם קבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות, לפיו הודייה כאמור תהיה קבילה אם ניתנה "חופשית ומרצון"; כאשר מתן ה"אזהרה" - מקום שמדובר בהודייה הנמסרת בפני איש מרות - נמנית בין הגורמים ששוקל בית המשפט לענין עמידת ההודייה במבחן הקבילות האמור. כפי שציין חברי, אין האזהרה מהווה נושא לזכות יסוד חוקתית; והחובה שהוטלה בהקשר זה על הקצין הממונה בסעיף 28 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), נועדה להבטיח את עמידת תשובת החשוד במבחן הקבילות. ההוראה שבסעיף 28 הנ"ל אינה מתייחסת לתוצאות הכרוכות באי מילויה; ו"מעמדה" של חובת האזהרה נותר כשהיה: שיקול בין יתר השיקולים בדבר עמידתה של הודיית חוץ במבחן הקבילות. (ראו: ע"פ 161/77, לד(1) 328, זוהר; ע"פ 277/78, לא(1) 301, טוביהו).

שנית, אי התאמה בין העבירה נושא האזהרה לבין העבירה נושא האישום, נימנה אף הוא בין השיקולים ששוקל בית המשפט לענין עמידת ההודייה במבחן הקבילות; כאשר, ככלל, הטענה בהקשר זה הינה טענת "פיתוי" - מכוון - למסירת הודייה בעבירה קלה. חשוד אינו קונה לו זכות לאישום בעבירה נושא האזהרה; וכל עוד אין הנקיטה בעבירה קלה במסגרת האזהרה מהווה "אמצעי חקירה פסול", אין לה השלכה על קבילותה של ההודיה (ראו: ע"פ 581/75, ל(2) 40, אמר).

שלישית, הכוונה לקפח את חייו של הקרבן מתחייבת במקרה דנן מן האמצעי שנקט המערער על מנת להתנקם בו; וכפי שציין חברי, אין בחוות הדעת הפסיכיאטרית דבר הנוטל מכשרו של המערער לגבש כוונה כזו.

כאמור, אנכי מצטרף לפסק דינו של חברי, השופט אילן הן לענין ההרשעה והן לענין העונש.

השופטת ד' ביניש:

מסכימה אני לפסק דינו של חברי השופט אילן ולהערותיו של השופט קדמי.

ת

ניתן היום, כ"ב בחשון תש"ס (1.11.99).

ט

העתק מתאים למקור
שמריהו כהן - מזכיר ראשי
99013820.T02


מעורבים
תובע: דוד בלחניס
נתבע: מדינת ישראל
שופט :
עורכי דין: