ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין חברת החשמל לישראל בע"מ נגד הרשות לשירותיים ציבוריים :

פסק-דין בתיק בג"ץ 6478/15

לפני: כבוד השופטת א' חיות

כבוד השופט י' עמית

כבוד השופט מ' מזוז

העותרת:
חברת החשמל לישראל בע"מ

נ ג ד

המשיבים:
1. הרשות לשירותיים ציבוריים - חשמל

2. שער הנגב אספקת אנרגיה

3. תעשיות תפוגן בע"מ

עתירה למתן צו על תנאי

תאריך הישיבה:
כ"ח בטבת התשע"ז (26.1.2017)

בשם העותרת:
עו"ד יהושע חורש; עו"ד תומר שוירמן; עו"ד גרשון ברקוביץ'

בשם המשיבה 1:

עו"ד אבי מיליקובסקי

בשם המשיבה 2:

עו"ד און תבור

בשם המשיבה 3:
עו"ד נתי אגמון; עו"ד לידר קופרשמידט

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

פסק-דין

השופט מ' מזוז:

1. עתירה של חברת החשמל לישראל בע"מ (להלן: חברת חשמל) נגד הוראה שניתנה לה ביום 7.5.2015 על ידי הרשות לשירותים ציבוריים - חשמל (להלן: רשות החשמל) לחדול מפעילותה לחיבור מפעלה של המשיבה 3, תעשיות תפוגן בע"מ (להלן: תפוגן או מפעל תפוגן), לרשת החשמל שלה. כן מבוקש בעתירה להורות לרשות החשמל לחדול מכל פעילות בנוגע להפרטת משק החשמל בטרם השלמת הרפורמה והשינוי המבני במשק החשמל.

רקע ותשתית עובדתית

2. משך שנים רבות הייתה המשיבה 2, שער הנגב אספקות אנרגיה (שותפות) (להלן: שער הנגב), אחראית באופן בלעדי על פעילות חלוקת החשמל באזור התעשייה שער הנגב. בשנת 1996 נחקק חוק משק החשמל, התשנ"ו-1996 (להלן: החוק או חוק משק החשמל) אשר הסדיר את פעילות משק החשמל ובין היתר קבע חובת רישוי לכלל הפעילויות הקשורות בטיפול בחשמל ובהן חלוקת חשמל. החוק לא קבע הוראות מעבר לגבי גופים כמו שער הנגב שעסקו במועד כניסתו לתוקף בפעילות חלוקה בפועל, ובמשך שנים לא הוסדרה פעילותם של גופים אלה על ידי רשות החשמל. כך ארע שבמשך השנים מאז חקיקתו של החוק ממשיכים לפעול גופים רבים העוסקים בחלוקת חשמל בכל רחבי הארץ שפעילותם טרם הוסדרה בהתאם לחוק משק החשמל.

3. בשנת 2012 החלו מגעים בין מפעל תפוגן, צרכן החשמל העיקרי באזור התעשייה שער הנגב, לבין חברת חשמל שתכליתם החלפת שער הנגב כמחלקת חשמל למפעל תפוגן בחברת חשמל. בעקבות מגעים אלה והסכמות שהושגו בין הצדדים החלה חברת חשמל בהנחת תשתיות חלוקה ייעודיות למפעל. לאחר שנודע לשער הנגב על המגעים, פנתה למפעל תפוגן ולחברת חשמל בדרישה להפסיק מגעים אלה. משפניותיה הושבו ריקם, פנתה שער הנגב לרשות החשמל בבקשה כי זו תורה לחברת חשמל להימנע מחלוקת חשמל למפעל תפוגן.

4. ואכן, במכתב מיום 7.5.2015 הורתה רשות החשמל לחברת חשמל להפסיק כל פעילות חלוקה באזור התעשייה שער הנגב. במכתב הודגש, כי שער הנגב פועלת מזה עשרות שנים כמחלקת החשמל הבלעדית באזור התעשייה, בידיעתה של חברת חשמל, והיא נמצאת זה מכבר בהליך לקבלת רישיון חלוקה. כן הודגש כי אף שהליך הסדרת פעילותם של גופים האמונים על חלוקת חשמל, מסוגה של שער הנגב, טרם הושלם, אין לחברת חשמל זכות לפעול מתוקף רישיונה במקום גופים אלה, וכי ניסיונה לעשות כן משמעו הפרה של תנאי המצב הקיים. יצוין כי חברת חשמל השיבה למכתב זה, ולאחר שהוגשה העתירה דנן השיבה לה רשות החשמל במכתב נוסף.

ההוראה האמורה של רשות החשמל לחברת חשמל לחדול מפעילותה לחיבור מפעל תפוגן לרשת החשמל שלה היא מושא העתירה.

התשתית הנורמטיבית

5. משק החשמל נחלק למספר מקטעי פעילות: ייצור, הולכה, חלוקה, אספקה וניהול המערכת (ראו הגדרת "פעילות" בסעיף 2 לחוק משק החשמל). מקטעי הייצור והאספקה הם מקטעים מסחריים בהם ככלל יש יתרון לתחרות, אף כי בפועל רוב הפעילות מבוצעת כיום על ידי חברת חשמל; ואילו מקטעי ההולכה, החלוקה וניהול המערכת הם מקטעי מונופול טבעי, היינו הפעילות במקטעים אלה מסורה בידי גורם אחד במכוון, בשל העדר היגיון כלכלי בקיומה של תחרות בגדרי מקטעים אלה. מקטעי ההולכה וניהול המערכת מסורים בידי חברת חשמל באופן בלעדי. ובאשר למקטע החלוקה מושא העתירה, פעילות זו מבוצעת בידי חברת חשמל ברוב חלקי הארץ, ואולם באזורים שונים ברחבי הארץ - בעיקר בקיבוצים, במושבים ובאזורי תעשייה - מבוצעת החלוקה, מסיבות היסטוריות, גם בידי גופים אחרים.

6. בהתאם לחוק משק החשמל פעילות בכל אחד מהמקטעים האמורים טעונה רישיון (סעיף 3 לחוק); ופעילות במקטעי ההולכה, החלוקה וניהול המערכת, המוגדרים לפי החוק כ"ספק שירות חיוני", מצריכה רישיון ספציפי מסוג "רישיון ספק שירות חיוני", ובהתאם חלות על בעל רישיון כאמור חובות שונות (סעיף 17 לחוק משק החשמל). סעיף 60 לחוק קבע הוראות מעבר מפורטות, אשר תוקנו בהמשך מספר פעמים, באשר להמשך פעילותה של חברת החשמל וגופים אחרים שהיו בעלי רישיונות לפעילות במשק החשמל ערב תחילתו של החוק.

7. ענייננו שלנו הוא במקטע החלוקה. מקטע זה, העוסק ברשת חלוקת החשמל מתחנות המשנה - אליהן מועבר החשמל לאחר ייצורו - אל הצרכנים, הוא כאמור מונופול טבעי, היינו - אין שני מחלקים פועלים באותו מקטע חלוקה בהעדר כדאיות כלכלית לפריסת תשתיות כפולות באותו אזור. בפועל, באופן היסטורי, פעלו לאורך השנים עוד מלפני חקיקת חוק משק החשמל גופים רבים אחרים לצד חברת החשמל בתחום החלוקה. חוק משק החשמל לא הסדיר את פעילותם של "המחלקים ההיסטוריים" אשר פעלו קודם לחקיקתו, ולאחר חקיקת החוק התעורר הצורך בהסדרת פעילותם כדין, על ידי הענקת רישיונות או על ידי פטור מרישיון בהתאם לחוק, אף שלגבי חלק מהמחלקים ההיסטוריים נעשתה הסדרה בשנים האחרונות, ועל כך בהמשך.

8. כמצוין לעיל, נוכח אופיה של פעילות החלוקה כמונופול טבעי, ובהתאם למדיניות הממשלה ורשות החשמל, בעבר וכיום, לא מתבצעת פעילות חלוקה מקבילה באותו אזור, וחברת חשמל לא ביצעה פעילות חלוקה באזורים שבהם פועלים מחלקי חשמל מקומיים. יתרה מזו, חברת חשמל הביעה במהלך השנים בהזדמנויות שונות, לרבות במסגרת הליכים משפטיים, את עמדתה כי בהתאם למצב החוקי (ולרישיון שבידיה), אשר "צילם" לדידה את המצב הקיים עובר לחקיקת חוק משק החשמל, אין מקום שהיא תבצע פעילות חלוקת חשמל מקום שבו יש מחלק חשמל הפועל באזור עוד מלפני חקיקת חוק משק החשמל.

9. בשנת 2005 עתר מר קאסם קדמאני, תושב המועצה המקומית מג'דל שמס (להלן: קדמאני), לבית משפט זה בבקשה שיורה לחברת חשמל להקים רשת הולכה, חלוקה ואספקה של חשמל לתושבי המועצות המקומיות הדרוזיות ברמת הגולן (בג"ץ 9204/05 קדמאני נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (18.4.2010)). המצב ששרר באותן רשויות מקומיות, כפועל יוצא של מציאות היסטורית, היה כי חברת חשמל סיפקה חשמל עד לפתח הכפרים, ואילו המועצות המקומיות היו אחראיות על חלוקתו של החשמל ואספקתו בתוך הכפרים לבתי התושבים. בעקבות העתירה והחלטות שניתנו בגדרה הכינה רשות החשמל מתווה להסדרת פעילותם של מחלקי החשמל בישובים בהם יש בתי מגורים. המתווה קבע מסגרת להסדרת פעילותם של המחלקים ההיסטוריים וכן ניתנה האפשרות למחלק חשמל שלא מעוניין להשתלב במתווה להעביר את רשת החלוקה שלו לאחר בהתאם למנגנון התחשבנות שתקבע הרשות. מתווה זה אושר בהחלטת רשות החשמל מיום 11.8.2009 (להלן: מתווה המחלקים ההיסטוריים). קביעת מנגנון ההתחשבנות ארכה זמן רב, ולאחר מספר החלטות של רשות החשמל בענין הוסדרה רוב הפעילות של המחלקים ההיסטוריים. מתווה זה אינו חל על מחלקי חשמל דוגמת שער הנגב, שכן המתווה האמור התמקד אך במחלקי חשמל הפועלים באזורי מגורים.

10. למן שנת 2010 החלה רשות החשמל לקדם גם את הטיפול גם בהסדרה של מחלקי חשמל באזורי תעשייה. במסגרת תיקון מס' 13 לחוק משק החשמל שנעשה במסגרת חוק התכנית הכלכלית (תיקוני חקיקה ליישום המדיניות הכלכלית לשנות התקציב 2015 ו-2016), התשע"ו-2016, שתחילתו ביום 1.1.2016, נקבע כי רשות החשמל תהיה רשאית ליתן רישיונות חלוקה בהיקף של עד 5% מהיקף הצריכה השנתי ללא צורך באישור שר התשתיות הלאומיות האנרגיה והמים (להלן: שר התשתיות), כפי שהיה ערב התיקון, וזאת כל עוד היקף רישיונות החלוקה הכולל לא יעלה על 10% מהיקף הצריכה השנתי. נכון להיום, על פי הנמסר מרשות החשמל, לא קיים אף גורם המבצע פעילות חלוקה שהיקף פעילותו עולה על 5% מהיקף הצריכה השנתי, ולמעשה היקף פעילותם של כלל הגורמים המבצעים פעילות חלוקה שאינם חברת חשמל אינו עולה על 10%.

כפי שצוין במכתב רשות החשמל מושא העתירה (פסקה 4 לעיל) וכפי שנמסר בדיון לפנינו, שער הנגב מצויה זה מכבר בהליך להסדרת פעילותה בהתאם לחוק משק החשמל.

זהו, אם כן בתמצית הרקע הרלבנטי לענייננו.

העתירה ותגובות המשיבים

11. עתירתה של חברת חשמל מופנית בעיקר כנגד הוראת רשות החשמל, כפי שזו באה לידי ביטוי במכתב האמור מיום 7.5.2015, לפיה על חברת חשמל לחדול ולהימנע מלבצע פעילות חלוקת חשמל למפעל תפוגן. לטענת חברת חשמל, הוראה זו נועדה לעקוף את סמכותה של ממשלת ישראל כגוף האמון על קביעת מדיניות ושינויים מבניים במשק החשמל, להפריט דה-פקטו את מקטע חלוקת החשמל ולדחוק ככל הניתן את חברת חשמל מתחום זה.

באופן יותר ספציפי נטען, כי קביעת רשות החשמל במכתבה לפיה שער הנגב היא מחלקת החשמל הבלעדית באזור התעשייה שער הנגב איננה נכונה, שכן חברת חשמל מחלקת חשמל מזה שנים רבות למפעל שטראוס המצוי באזור התעשייה; וכי התקשרותה של חברת חשמל עם מפעל תפוגן נעשתה בהתאם לרישיון הכללי של חברת חשמל ובהתאם לחובתה על פי דין לבצע חלוקה מקום שבו אין מחלק חשמל הפועל לפי רישיון כדין. אשר לאמור במכתב לפיו שער הנגב נמצאת זה מכבר בהליך לקבלת רישיון, נטען כי חברת חשמל אינה מודעת לקיומו של הליך כאמור, ומכל מקום אין די בהליך מעין זה כדי להקנות לשער הנגב מעמד של בעל רישיון.

לצד האמור התבקש בעתירה גם סעד נוסף - כללי באופיו - לפיו על בית המשפט להורות לרשות החשמל לחדול מכל פעילות הנוגעת להפרטת משק החשמל, לרבות מתן רישיונות, וזאת עד להשלמת תכנית מפורטת וסדורה שעקרונותיה ומרכיביה יהיו ידועים וגלויים לציבור.

12. בתגובתה לעתירה טוענת רשות החשמל כי דין העתירה להידחות, על הסף ולגופם של דברים. אשר לעילות הסף, נטען כי העתירה הוגשה בשיהוי ניכר, שכן הוראת רשות החשמל במכתבה מושא העתירה היא אך יישום פרטני של החלטות כלליות אשר ניתנו לפני מספר שנים, וחברת חשמל הייתה מודעת להן בעת נתינתן. כן נטען כי עתירת חברת חשמל לוקה בחוסר ניקיון כפיים - ולמעשה כי חל על עמדתה השתק שיפוטי. זאת, משום שעמדת חברת חשמל המובעת בעתירה עומדת בסתירה מוחלטת לעמדות שהובעו על ידיה במסגרת הליכים משפטיים קודמים. בנוסף, נטען כי העתירה לוקה באי צירוף משיבים רלבנטיים. בהקשר זה נטען כי היעתרות לסעד המבוקש בדבר ביטול הוראת רשות החשמל במכתבה מיום 7.5.2015 טומנת בחובה משמעות כללית רחבת היקף בדבר זכותה וחובתה כביכול של חברת חשמל לפעול לחלוקת חשמל בכל מקום שבו פועל מחלק מקומי שפעילותו טרם הוסדרה, ומשמעות הדבר בהקשרנו היא כי גם מחלקי חשמל אחרים באזורים אחרים עלולים להיפגע מכך, ולפיכך מן הדין היה לצרפם כמשיבים לעתירה. מן הצד השני נטען, כי לא היה מקום לצירוף תעשיות תפוגן כמשיבה לעתירה, שכן זו כלל לא עלולה להיפגע כתוצאה מקבלת העתירה אלא להיפך, ולפיכך ככל שתעשיות תפוגן חפצה להשמיע טענותיה היה עליה להצטרף לעתירה כעותרת או להגיש עתירה בעצמה.

לגופם של דברים, נטען כי אין בסיס לטענה לפיה רשות החשמל מפריטה דה-פקטו את מקטע חלוקת החשמל, וכי דווקא ההיפך הוא הנכון; חברת החשמל היא המנסה לנשל מחלקים היסטוריים ממעמדם. כן נטען כי רשות החשמל פועלת להסדרת מקטע החלוקה בהתאם לדין, ובימים אלה עוסקת הרשות בהסדרה כוללת של מקטע החלוקה, לרבות בהיבט של בחינת מתן רישיונות לגורמים העוסקים בפעילות חלוקת חשמל מזה שנים רבות ("מחלקים היסטוריים"). על רקע האמור נטען כי חברת חשמל, בהתקשרותה בהסכם חלוקה עם מפעל תפוגן, היא זו שחתרה לשינוי הסטטוס קוו, תוך הפרה של נורמות יסוד בניהול משק החשמל ובהעדר כל זכות לפרוס קווי חלוקה מכוח רישיונה הכללי במקום בו פועל מחלק מקומי מזה עשרות שנים. הודגש כי העובדה שפעילותה של שער הנגב אינה מוסדרת עדיין, אינה מקנה לחברת חשמל זכות להשתלט כרצונה על אזורי חלוקה בהם מתבצעת פעילות חלוקת חשמל על ידי גורמים אחרים באופן היסטורי. לבסוף נטען כי הסדרת הסוגיה של המחלקים ההיסטוריים אף אינה מעניינה של חברת חשמל, אלא ענין המסור לטיפולה של רשות החשמל כרגולטור.

13. שער הנגב טוענת אף היא לדחיית העתירה. בתגובתה היא מדגישה כי היא עוסקת בחלוקת חשמל באזור התעשייה הנדון מזה עשרות שנים וכי חברת חשמל הייתה מודעת היטב לכך ששער הנגב היא מחלקת החשמל הבלעדית באזור התעשייה, למעט בנוגע למפעל שטראוס, מזה שנים רבות. חברת החשמל גם מודעת למצב המשפטי השורר מאז חקיקתו של חוק משק החשמל ולהליך המתקיים להסדרת פעילותה של שער הנגב בהתאם לחוק. בהקשר זה נטען כי פעולותיה של חברת חשמל להתקשר בהסכם עם מפעל תפוגן הן בגדר מחטף, בתקופה בה שער הנגב מצויה בעיצומו של הליך הסדרה, ונעשו בחוסר תום לב. בהתאם לכך גם אופן הצגתה את הדברים בעתירה לוקה בחוסר ניקיון כפיים, ועמדתה אף לוקה בשיהוי ניכר. כן מדגישה שער הנגב כי מתן הכשר להסכם בין חברת חשמל למפעל תפוגן יסב לה נזקים משמעותיים, שכן במרוצת השנים השקיעה שער הנגב כספים רבים בפיתוח תשתיות ובתחזוקתן, ואובדן ההכנסות ממפעל תפוגן - צרכן החשמל העיקרי באזור החלוקה - יפגע בכדאיות הכלכלית של המשך פעילותה הכוללת של שער הנגב.

14. המשיבה 3, תעשיות תפוגן בע"מ (להלן: תעשיות תפוגן), תומכת בקבלת העתירה. לטענתה החלטת רשות החשמל פוגעת בזכויותיה החוזיות מול שער הנגב. כן נטען כי שער הנגב גרמה למפעל תפוגן נזקים כבדים בשל תשתית חשמל רעועה ותקלות חוזרות ונשנות, וגם במבט צופה פני עתיד אין ביכולתה של שער הנגב לספק את שירותי החשמל הנדרשים למפעל תפוגן במתח הנדרש לתמיכה בקווי הייצור החדשים של המפעל. כן הודגש כי מאז פניית מפעל תפוגן לחברת חשמל חלפו מספר שנים, במהלכן הונחה תשתית מצד חברת חשמל, ומפעל תפוגן הוציא סך של למעלה מ- 3.5 מיליון ₪ במטרה להתאים את המפעל למתח החדש שיסופק על ידי חברת חשמל. נטען כי שער הנגב הייתה מודעת למגעים בין מפעל תפוגן לחברת חשמל אך היא נמנעה מלנקוט הליך משפטי ובכך השתהתה שיהוי ניכר וזנחה הלכה למעשה את טענותיה.

15. בדיון שנערך לפנינו חזרו באי כוח הצדדים על עיקרי טענותיהם שבכתב. בא כוח המדינה (רשות החשמל) ציין כי מאז פסק הדין הנזכר לעיל בענין קדמני יש התקדמות משמעותית בהסדרת תחום "המחלקים ההיסטוריים", ועד היום הצטרפו כבר כ- 150 מחלקים למתווה שנקבע. כן נמסר, במענה לשאלותינו, מתן רישיונות זמניים למחלקים באזורי התעשייה, עד להשלמת הליכי ההסדרה, כרוך בפרוצדורה מורכבת וממילא לא יכול להיעשות בפרק זמן קצר, אך ככל שתוגש בקשה מצד מחלקים כשער הנגב, תיבחן הבקשה לגופה.

דיון והכרעה

16. לאחר עיון אני סבור כי דין העתירה להידחות על סף - בשל שיהוי, השתק שיפוטי ואי צירוף משיבים - כמו גם לגופה, בהעדר עילה, מהטעמים עליהם אעמוד בתמצית להלן. ותחילה לענין טענות הסף, ואתחיל מן הקל אל הכבד.

17. שיהוי - כאמור בתגובת רשות החשמל, הוראת רשות החשמל מיום 7.5.2015 היא אך יישום פרטני של מדיניות אותה מקדמת הרשות מזה שנים לפיה גורמים המבצעים פעילות חלוקה באופן היסטורי ימשיכו לבצע את הפעילות, ויעשו כן באופן בלעדי באזור החלוקה הרלבנטי. השאלה שטרם הוכרעה היא אך באיזו מסגרת משפטית תוסדר הפעילות. מדיניות זו שמקדמת רשות החשמל הייתה ידועה לחברת חשמל. כך עולה, למשל, מסיכום פגישה בנושא אזור החלוקה של המחלקים ההיסטוריים מיום 4.10.2010 שצורף לתגובת רשות החשמל (נספח מש/16). בפגישה זו, אשר עסקה בהסדרת אופן פעילותם של מחלקי חשמל באזורי מגורים, שפעלו אף הם במשך שנים ללא הסדרה חוקית לפי חוק משק החשמל, נכחו נציגיה של חברת חשמל, וזו אף הביעה את עמדתה כי נכון שבאזור חלוקה אחד תהיה תשתית חלוקה של מחלק אחד בלבד. למעשה חברת החשמל עצמה מציינת בעתירתה כי המכתב מושא העתירה הוא אך "החלטה אחת מתוך סדרה של החלטות רבות" בסוגיה הנדונה" (פסקה 17 לעתירה). הנה כי כן, תקיפתה של חברת חשמל את ההוראה הגלומה במכתב מטעם רשות החשמל מיום 7.5.2015 הינה הלכה למעשה תקיפה של עמדתה העקרונית של רשות החשמל - עמדה הידועה מזה שנים לחברת חשמל - לפיה בכוונתה להסדיר את פעילותם של מחלקי החשמל ההיסטוריים, באופן שבו באזור החלוקה תוצב תשתית חלוקה אחת בלבד של המחלק. בהעדר טעם מבורר מצדה של חברת חשמל לשיהוי הניכר, אין לקבל את עמדתה "העדכנית" לפיה הרישיון הכללי שבידיה מקנה לה את הזכות או אף מחייב אותה לפעול באזורי חלוקה שבהם קיימת פעילות חלוקה שנעשית שלא לפי רישיון (ראו באופן דומה לענין השיהוי בג"ץ 10541/09 יובלים ש.ד.י בע"מ נ' ממשלת ישראל, פסקאות 4, 6 ו- 31 (5.1.2012)).

כמצוין לעיל, עתירתה של חברת החשמל אינה מוגבלת אך להחלטה הקונקרטית של הרשות בענין שער הנגב, אלא תוקפת את מדיניותה הכללית של רשות החשמל לענין הסדרת מקטע החלוקה ("הפרטת משק החשמל", כדבריה), שקיבלה ביטוי בהחלטות שונות לאורך השנים. עובדה זו מחזקת את מחדלה של העותרת בהגשת העתירה בשיהוי ניכר.

18. השתק שיפוטי - בהמשך ישיר לאמור, יש לדחות את העתירה גם מהטעם של השתק שיפוטי. כאמור, המצב הקיים ומדיניותה של רשות החשמל היו ידועים לחברת חשמל מזה שנים. למעשה, וכפי שגם צוין לעיל, חברת חשמל אף הביעה הסכמתה למדיניות זו בדיונים לפני רשות החשמל. יתר על כן, גם בהליכים משפטיים הביעה חברת חשמל את עמדתה, ההפוכה לעמדה שהביעה בעתירתה הנוכחית, כי אין לה כל חובה ליתן שירותי חלוקת חשמל מקום בו קיים מחלק חשמל בפועל אף שאין לו רישיון כדין. כך עשתה חברת חשמל בהליך הייצוגי שהגיש קדמאני בשנת 2004 בהגישה בקשה לדחיית התובענה נגדה על הסף. טענתה זו התקבלה בבית המשפט והתובענה נגדה נדחתה (בש"א (מח' נצ') 1553/04, החלטה מיום 1.8.2005). נראה אם כן, כי לא רק שחברת חשמל הייתה מודעת למדיניות הכללית בדבר פועלם של המחלקים ההיסטוריים וכוונתה של רשות החשמל להסדיר את אופן פעילותם, אלא שחברת חשמל אף תמכה בעמדה זו במסגרת הליך משפטי וטענתה התקבלה. קשה להלום כי חברת החשמל תשנה את עמדתה לפי נוחיותה, ותטען עתה טענה הפוכה לזו שנטענה על ידיה בבית משפט והתקבלה, ודאי לא כאשר היא אינה הצביעה על נסיבות המצדיקות שינוי חזיתי זה (רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6) 625 (8.3.2005); ע"א 4438/15 סלמה נ' משטרת ישראל, פסקה 7 (26.2.2017); ע"א 4107/09 בן עוז נ' פקיד שומה, פסקה כ"ט (10.8.2011)).

19. אי צירוף משיבים - כידוע, בית משפט זה לא ייזקק לעתירה בה לא צורפו כל המשיבים הנוגעים בדבר - אלה המתבקש נגדם סעד (הרשויות הציבוריות שנגד מעשיהן או מחדליהן מכוונת העתירה), ואלה העלולים להיפגע כתוצאה מקבלת העתירה (תקנה 6 לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדקי דין), התשס"א-2000); בג"ץ 353/67 אגד נ' שר התחבורה, פ"ד כב(1) 332, 336 (1968); בג"ץ 1901/94 לנדאו נ' עיריית ירושלים, פ"ד מח(4) 403, 415 (1994), להלן: ענין לנדאו; בג"ץ 8122/11 עיריית ירושלים נ' הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו, פסקה 5 והאסמכתאות המובאות שם (21.12.2011), להלן: ענין הרשות השנייה; יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ג 1750-1743 (2014), להלן: זמיר).

בענייננו, העדר משיבים ראויים הוא בולט ומהותי במידה המחייבת דחיית העתירה על הסף. כמצוין לעיל, טענותיה של חברת החשמל אינן מגדרות עצמן לנסיבותיו הספציפיות של מקטע החלוקה באזור התעשייה שער הנגב, ואף שעילתה הישירה של העתירה במכתב רשות החשמל מיום 7.5.2015, טענותיה של חברת החשמל הן כלליות, וקבלתן תשליך במישרין על כל מחלקי החשמל הפועלים, בדומה לשער הנגב, ללא הסדרה. למעשה חברת החשמל עצמה כרכה בעתירתה את המחלוקת הקונקרטית לענין שער הנגב עם המדיניות הכללית בתחום מקטע החלוקה של משק החשמל בכללותו, כאשר לטענתה מדובר במהלך של "הפרטת משק החשמל".

בנסיבות אלה היה על חברת החשמל לצרף כמשיבים לעתירה, בראש ובראשונה את כל מחלקי החשמל באזורי תעשייה הפועלים כיום ללא הסדרה כדין - רשימה מוגדרת וברורה של גופים המוכרים היטב לחברת החשמל - אשר קבלת עתירה זו תשליך במישרין ובאופן מהותי על זכויותיהם (ענין לנדאו, בעמ' 416-415; ענין הרשות השנייה, פסקה 5; והשוו: בג"ץ 5134/14 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' מועצת מקרקעי ישראל, פסקה 23 (14.11.2016)). אין המדובר באפשרות תאורטית בלבד של פגיעה; קבלת העתירה הייתה מקפלת בתוכה, הלכה למעשה, קביעה לפיה חברת חשמל רשאית - ואולי אף חייבת, בשל היותו של רישיונה כללי-שיורי - לספק שירותי חלוקת חשמל בכל מקום שבו לא פועל מחלק חשמל לפי רישיון כדין, והרי זהו המצב באזורי תעשייה רבים ברחבי הארץ בהם פועלים מחלקי חשמל באופן היסטורי, ללא הסדרה.

זאת ועוד, אף בצד רשויות השלטון נגדם מכוונת העתירה היא לוקה באי צירוף משיבים ראויים. חברת חשמל מעלה כאמור טענות בכל הנוגע למדיניותה הכללית של רשות החשמל ובאשר לרפורמה שהיא מנהיגה לכאורה, וזאת מבלי שצורפו ממשלת ישראל ושר התשתיות כמשיבים לעתירה. כעולה מהוראותיו המפורשות של חוק משק החשמל, הסמכות לקביעת מדיניות בתחום משק החשמל מסורה לממשלה ולשר התשתיות (סעיפים 8, 21, 21א ו- 57א לחוק). רשות החשמל היא הגוף האמון על יישום מטרות החוק בהתאם למדיניות השר והממשלה. התמיהה על אי צירוף הממשלה ושר התשתיות כמשיבים מתעצמת עוד נוכח טענות חברת החשמל עצמה כי הרשות מסיגה את גבולם של הממשלה ושר התשתיות בפעילותה במקטע החלוקה.

לא זו אף זו, לעומת ההיעדר הבולט של משיבים ראויים כאמור, צורפה תפוגן דווקא כמשיבה, כאשר ברור וגלוי כי תפוגן אינה משיב ראוי שכן אין מבוקש נגדה כל סעד ואין היא עלולה להיפגע מקבלת העתירה, אלא להיפך. תפוגן תומכת בחברת החשמל, ולפיכך ניתן היה, לכל היותר, לצרפה כעותרת.

20. סיכום ביניים: ניתן היה להסתפק באמור עד כה לשם דחיית העתירה על הסף ולסיים כאן. עם זאת, משהגענו עד הלום ולאור החשיבות הציבורית של הסוגיה הנדונה אוסיף דברים אחדים גם לגוף הענין.

21. העתירה שלפנינו חשפה שוב מציאות בעייתית במשק החשמל. מצב שבו למרות שחלפו שני עשורים מחקיקת חוק משק החשמל טרם הושלמה ההסדרה של פעילותם של כל הגופים הפועלים במשק החשמל; לענייננו - מחלקי החשמל ההיסטוריים הפועלים מזה שנים רבות במקטע החלוקה. זהו מצב בלתי תקין הדורש טיפול מהיר ויסודי.

נראה כי עיכוב זה בהסדרת פעילות המחלקים ההיסטוריים (כמו גם מקטעים אחרים במשק החשמל) יסודו בין היתר ברצונה של הממשלה לערוך רפורמה מבנית במשק החשמל לשם ייעול והגברת התחרותיות במשק זה, אשר נתקל בקשיים שלא זה המקום לעמוד על מקורם. קשיים אלה עיכבו את ההסדרה של כלל הגופים הפועלים במשק החשמל, כולל את פעילות חברת החשמל עצמה, לרבות ההסדרה של הפעילות במגזר החלוקה, וחייבו תיקוני חקיקה שונים, כולל הארכת תקופת הוראות המעבר שבחוק. אף אם חלק מהסיבות שהובילו להימשכות מצב זה אינן בשליטת הרשויות, ברי כי אין להסכין עמו, ובחינת אופן הסדרתם של מחלקי החשמל באזורי התעשייה, שהחלה לדברי רשות החשמל עוד בשנת 2010, צריכה לבוא על פתרונה בהקדם. ואכן, רשות החשמל הצהירה כי היא שוקדת בימים אלה על הסדרת הבעיה.

22. ואולם, חברת חשמל אינה עותרת לתיקון המצב אלא מבקשת למעשה כי יינתן לה ליהנות מפרי המחדל של הרשויות. אלא שמצב דברים בלתי משביע רצון זה אין בו כדי להצדיק את התנהלותה של חברת החשמל, אשר עשתה דין לעצמה, ובניגוד למדיניות הרשות והממשלה, הידועה לה היטב, ניסתה לבצע "מחטף" ולנשל מחלק היסטורי, שהליכי הסדרתו מצויים בעיצומם, מחלק מרכזי ממקטע החלוקה שבחזקתו.

23. במצב הדברים הקיים, על המורכבות הרבה שלו, אין ליתן יד ל"מחטפים" אלא יש לאפשר לרשויות המוסמכות להשלים את ההסדרה של סוגיית המחלקים ההיסטוריים במקטע החלוקה באופן כולל בהתאם לאינטרס הציבורי עליו הן מופקדות ומתוך ראיה של מכלול מרכיבי משק החשמל. אכן, העדר ההסדרה עד כה הוא מטריד אך אין בו כדי להצדיק את ניסיונה של חברת החשמל לנצל פרצה זו לשם השתלטות, מכוח רישיונה הכללי, על מקטעי חלוקה שמעולם לא היו ברשותה. הרגולציה של משק החשמל היא בסמכותן ובאחריותן של הרשויות שהופקדו על כך בחוק - הממשלה, שר התשתיות ורשות החשמל - ומחדלן בהשלמת הרגולציה במקטעים שונים במשק החשמל, אין בו כדי להצדיק את פעולותיה של חברת החשמל (וזאת גם מבלי להתייחס לטענות באשר לתרומתה של חברת החשמל ועובדיה לעיכובים אלה).

24. כן יש לזכור כי על הכף מצויים גם אינטרסים של עשרות מחלקי חשמל העוסקים במלאכה זו מזה שנים רבות עוד בטרם נחקק חוק משק החשמל. פרנסתם של אלה, ושל עובדיהם, וכן הסתמכותם לאורך השנים על מצגי הרשות ומדיניותה, הם שיקולים חשובים נוספים המובילים לכך שאין להשלים עם מהלך חד צדדי של שחקן אחד בזירה, גדול ככל שיהיה, ויש להותיר את מלאכת ההסדרה בידי הרשות.

25. קשה אף להלום כי בשל אי ההסדרה נפגע אינטרס כלשהו של חברת חשמל, שכן מקטעי החלוקה בהם מדובר מעולם לא היו ברשותה וכפי שגם היה ידוע לחברת חשמל, לא הייתה כוונה לאפשר לה להיות מחלקת החשמל באזורים שבהם קיימים באופן היסטורי מחלקי חשמל אחרים. על כן ברי כי פעולותיה בתחום זה לא נעשו על מנת להגן על אינטרס כלשהו שלה, אלא אך בתורת "ניצול מצב".

26. נקל לראות אפוא כי אין מדובר בענייננו בהנהגת "רפורמה זוחלת" מצד רשות החשמל, כטענת חברת החשמל, אלא ההיפך הוא הנכון; פעולתה של חברת חשמל לחבר את מפעל תפוגן לרשת החלוקה שלה היא בבחינת שינוי הסטטוס קוו, בדרך של מחטף ממש, ללא תיאום וללא אישור רשות החשמל וחרף ידיעתה על התהליכים שמובילה רשות החשמל להסדרת מקטע החלוקה, ומעורבותה בחלק מהם.

זאת ועוד, התנהלות זו של חברת החשמל לא רק שהיא מנוגדת למדיניות המופקדים על משק החשמל אלא שהיא אף אינה עולה בקנה אחד, ולמעשה מנוגדת ממש, עם עמדות שהציגה חברת החשמל עצמה בהליכים שיפוטיים ומינהליים קודמים, כמפורט לעיל, כי אין לה כל חובה ליתן שירותי חלוקת חשמל מקום בו קיים מחלק חשמל היסטורי אף שפעילותו טרם הוסדרה ברישיון כדין.

27. לבסוף אעיר באשר לסעד הכללי שהתבקש בעתירה בדבר מתן הוראה לרשות החשמל לחדול מלבצע פעולות הנוגעות ל"הפרטת" משק החשמל. מעבר לכך שנראה שטיעון כללי זה "גויס" אך לשם מתן לגיטימציה להתנהלותה של חברת החשמל עצמה בניגוד למדיניות הרשויות הידועה לה היטב, הרי שמדובר בטענה כוללנית ובסעד כוללני שבית משפט זה ככלל אינו נוהג ליתן (זמיר שם 1853; דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ד 401 (2017).

28. אשר על כן ברי כי דין העתירה להידחות גם לגופם של דברים, בהעדר עילה המצדיקה להיעתר לסעדים המבוקשים בה.

29. אשר לעניינה של תעשיות תפוגן. לכאורה עניינה הוא שונה. היא נוגעת במישרין לענין, ולפי טענתה היא נפגעת ממצב הדברים הנוכחי, שכן לדבריה איכות השירותים שהיא מקבלת משער הנגב היא ירודה, וזו גם לא יכולה לספק לה חשמל במתח הנדרש לה לצורך קווי הייצור החדשים. טענות אלה של תפוגן ראויות לבירור, אלא שטענותיה אלה היה עליה להפנות לרשות החשמל ולמצות את ההליכים מול הרשות ושער הנגב. אלא שתפוגן בחרה משיקוליה היא שלא לנקוט בדרך המלך ולא פנתה לרשות ואף לא יזמה הליכים משפטיים בעניינה. היא אינה ניצבת לפנינו כעותרת המלינה על מעשיה או מחדלה של רשות החשמל בטיפול בתלונותיה או במתן מענה לצרכיה, אלא היא צורפה, באופן מלאכותי, כמשיבה, וככזו אין בידה כמובן לבקש סעד.

30. סוף דבר: מן הטעמים האמורים, אציע לחבריי כי נדחה את העתירה. כן אציע כי חברת חשמל תישא בהוצאות רשות החשמל ושער הנגב בסכום כולל של 20,000 ₪ לכל אחת ממשיבות אלה.

שופט

השופטת א' חיות:

תמימת דעים אני עם חברי השופט מ' מזוז כי העתירה דנן לוקה בשיהוי וכי דינה להידחות בשל עילת סף זו וכן בשל השתק שיפוטי ואי צירוף המשיבים הנדרשים העלולים להיפגע מן העתירה ומן הסעד שנתבקש בה.

עם זאת ראיתי להדגיש כי מצב הדברים במקטע החלוקה השב ונגלה לעיניננו במסגרת העתירה הינו בלתי תקין ומטריד. כוונתי לכך שמזה שנים אין הסדרה כחוק של סוגיית הרישיונות למשיבה 2 ולמחלקי חשמל רבים נוספים דוגמתה. פעילותם של המחלקים במתכונת זו אינה ראויה ואינה רצויה ועל הרשות למצוא ללא דיחוי פתרון לדבר בין בדרך של הענקת רישיונות זמניים ובין בדרך מתאימה אחרת, על מנת לשים קץ לעיכוב הבלתי מתקבל על הדעת בהסדרת הנושא.

שופטת

השופט י' עמית:

אני מסכים.

שופט

לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט מ' מזוז.

ניתן היום, ‏כ"ד בניסן התשע"ז (‏20.4.2017).

שופטת שופט שופט


מעורבים
תובע: חברת החשמל לישראל בע"מ
נתבע: הרשות לשירותיים ציבוריים
שופט :
עורכי דין: