ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין י.ב. שיא משאבים בע"מ נגד החברה למשק וכלכלה של :

בפני כבוד השופט ד"ר קובי ורדי, סג"נ

העותרת בעת"מ 30834-02-17: 1. י.ב. שיא משאבים בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד יוסוב
העותרת בעת"מ 31486-02-17 : 2. קפלן את לוי בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד יאראק ועו"ד ספקטור
נ ג ד

המשיבות: 1. החברה למשק וכלכלה של
השלטון המקומי בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד גפני ועו"ד ברוך
2. עיריית נשר
ע"י ב"כ עו"ד טנדלר
3. עיריית כפר קאסם
ע"י ב"כ עו"ד ראבי

פסק דין

כללי, הרקע והמחלוקות

האם ניתן לבטל את זכייתן של העותרות במכרז במסגרת למתן שירותי ניקיון של שטחים פתוחים וחופים ושירותי טיאוט מכני ( להלן: "המכרז") עקב תיאום אסור בין שתי העותרות שהתגלה בשלב של נוהלי הצעת המחיר? זו השאלה העומדת לדיון בתיק זה.

יש להדגיש כי העותרות, לא תוקפות בעתירה זו את ההחלטה המהותית של המשיבה 1 שקבעה שנעשה תיאום אסור ביניהן אלא מתמקדות אך ורק בשאלת הסמכות, כאשר לטענתן אין סמכות לועדת המכרזים של המשיבה 1 לבטל את זכייתן במכרז המסגרת שכן מדובר בשלב שכבר הסתיים והן קיבלו בו הכשר ולא ניתן בשל פגמים שנמצאו בהתנהגותן ובהתנהלותן בשלב נוהלי הצעות המחיר לבטל את זכייתן במכרז, כששלב זה של נוהלי הצעת המחיר נתון לחסותן ושיקול דעתן של הרשויות המקומיות ולא של המשיבה 1.

כן טוענות העותרות כי כפועל יוצא מהעדר הסמכות, אין גם מקום לחילוט הערבויות הבנקאיות שהפקידו במכרז (100,000 ₪ כ"א) ואם ביטול הזכייה נעשה בחוסר סמכות אז גם חילוט הערבויות נעשה בחוסר סמכות ובכל מקרה, גם אם הייתה סמכות לחילוט הערבויות, הדבר נעשה בצורה לא סבירה ולא מידתית.

כנגד זאת, טוענת המשיבה 1 כי יש לה סמכות לבטל זכייה במכרז לאור התיאום האסור שהתגלה אצל העותרות במהלך המכרז שכולל גם את שלב נוהל הצעות המחיר ולא ניתן ליצור חיץ מלאכותי בין שלבי המכרז ולנתקם זה מזה ומכוח תנאי המכרז ואופיו, עקרונות דיני המכרזים ותום הלב היה מקום הן לביטול הזכייה של העותרות במכרז והן לחילוט הערבויות הבנקאיות ומדובר בהחלטות סבירות, ראויות ומידתיות.

דיון

שאלת הסמכות

לאחר ששמעתי את הצדדים ועיינתי בכתובים אני פוסק כי ישנה סמכות למשיבה 1 לבטל את זכיית העותרות במכרז המסגרת ומדובר בהחלטה סבירה וראויה.

אני סבור כי מדובר במכרז אחד מיוחד בעל אופי ומבנה מיוחד של מכרז מסגרת ונוהלי הצעת מחיר, כאשר עקרונות דיני המכרזים וביניהם השוויון, התחרות, תום הלב והעדר תכסיסנות ותיאום חלים על כל תקופת המכרז וזאת הן מכוח תנאי המכרז הן מכוח הדין והפסיקה והן מכוח עקרונות דיני המכרזים ותום הלב.

כך ניתן לראות מתנאי המכרז שתקופתו הינה ל-12 חודשים בלבד ממועד קבלת אישור שר הפנים להתקשרות רשויות מקומיות על פי סעיף 9 לחוק הרשויות המקומיות ( מכרזים משותפים) התשל"ב-1972, כאשר הרשויות המזמינות תוכלנה להזמין מהזוכים במכרז שירותי ניקיון ו/או שירותי טיאוט מכני על פי מסמכי המכרז בתקופת המכרז הנ"ל בלבד ( סעיף 9 לתנאי המכרז).
כך במכרז עצמו ישנו פרק " התקשרות רשות מזמינה עם זוכה במכרז" (סעיף 13) העוסק בנוהלי הצעת המחיר, כאשר בין היתר ( סעיף 13.4) המשיבה 1 ו/או רשות מזמינה תהא זכאית לאכוף על זוכה במכרז הגשת הצעה בנוהל הצעת מחיר או לאכוף עליו את הצעתו במכרז.

כן נאמר בסעיף 13.5 לתנאי המכרז כי הרשות המזמינה תבחר את ההצעה בהתאם לאמור לעיל, לנוהל שקבע משרד הפנים ותנאי המכרז.

להלן נוסח סעיפים 12.4 – 12.6 לתנאי המכרז:

"12.4 בנוסף לאמור לעיל, תהא החברה רשאית לבטל את הזכייה במכרז גם במקרים הבאים:

12.4.1 כשיש בידי החברה הוכחות, להנחת דעתה, כי הזוכה או אדם אחר מטעמו נתן או הציע שוחד, מענק, מתנה או טובת הנאה כלשהי בקשר עם הזכייה במכרז.

12.4.2 התברר לחברה כי הצהרה כלשהי של הזוכה שניתנה במכרז אינה נכונה, או שהזוכה לא גילה לחברה עובדה מהותית אשר, לדעת החברה, היה בה כדי להשפיע על קביעתו כזוכה במכרז.

12.4.3 הוטל/ו עיקול/ים על נכסי הזוכה, כולם או חלקם, אשר לדעת החברה היה בו/הם כדי להשפיע על יכולתו של הזוכה לבצע את השירותים במסגרת המכרז, והעיקול/ים האמור/ים לא הוסר/ו לחלוטין תוך 30 יום ממועד ביצוע/ם.
12.4.4 מונה לנכסי הזוכה, כולם או חלקם, נאמן או מנהל מיוחד או כונס נכסים זמני או קבוע או מפרק זמני או קבוע והמינוי כאמור, לא בוטל תוך 60 יום ממועד קביעתו.

12.4.5 התברר לחברה כי הועברה 25% מהשליטה בזוכה ללא הסכמה מראש ובכתב של החברה.

12.4.6 התברר לחברה כי הזוכה העסיק במסגרת התקשרות מכח המכרז עובדים זרים שהעסקתם מותנית בקבלת היתר, למעט מומחי חוץ ( כהגדרתם בהוראת תכ"ם 7.12.9), במישרין ו/או בעקיפין, בין אם על ידו ובין באמצעות כל גורם אחר עמו התקשר הזוכה.

12.4.7 התברר לחברה כי קיימת זהות ( מלאה או חלקית) בין בעלי המניות של מספר זוכים במכרז או קיימת זהות ( מלאה או חלקית) בין נושאי משרה של מספר זוכים במכרז ( להלן: "הזוכים הקשורים") אשר נקבעו כזוכים באותו מחוז, יוותר כזוכה באותו מחוז רק אחד מבניהם אשר הציע את ההצעה הנמוכה ביותר באותו מחוז וזכיית יתר הזוכים הקשורים באותו מחוז, תבוטל.

12.5 בנוסף לאמור לעיל, מובהר בזאת, כי זוכה במכרז, אשר הופסקו עמו שתי התקשרויות או יותר בגין הפרה יסודית של ההתקשרות, לרבות בגין הפרה של זכויות עובדים, במסגרת מכרז זה ו/או במסגרת שני מכרזים קודמים שפורסמו על ידי החברה, תהא ועדת המכרזים של החברה רשאית לבטל את זכייתו במכרז דנן בהודעה בכתב לזוכה, החל בתאריך שייקבע על ידי החברה בהודעה ואף לקבוע כי הנ"ל לא יוכל להיקבע כזוכה במכרז שיפורסם בשנה העוקבת. אין בסעיף זה כדי לגרוע מזכויות החברה על פי כל דין.

12.6 בוטלה הזכייה במכרז מכל סיבה שהיא רשאית החברה להגיש את הערבות שבידה לגביה וכן רשאית היא להכריז כזוכה חלופי את המשתתף במכרז שדרוגו היה הבא בתור והזוכה שזכייתו בוטלה כאמור, יפצה את החברה על כל הפסד שיגרם לה בגין כך".

מתנאי המכרז וסעיפי המכרז הנ"ל עולה כי מדובר במכרז אחד לתקופה של שנה, כשרק במסגרת שנה זו ניתן לגשת לנוהלי הצעת מחיר ושני השלבים הנ"ל של הזכייה במכרז המסגרת ונוהלי הצעת המחיר קשורים ושלובים זה לזה וזה בזה ומהווים חלק מהמכרז.

לפי סעיפי המכרז המשיבה 1 רשאית לבטל את הזכייה במכרז כשיש בידה הוכחות לטובת הנאה כלשהי בקשר עם הזכייה במכרז, או שהצהרה של זוכה שניתנה במכרז אינה נכונה או שהזוכה לא גילה עובדה מהותית אשר לדעת החברה היה בה כדי להשפיע על קביעתו כזוכה במכרז, כשאם בוטלה הזכייה רשאית המשיבה 1 לחלט את הערבות שבידה.
כך גם זוכה במכרז שהופסקו עמו שתי התקשרויות לפחות רשאים לבטל את זכייתו במכרז וכך גם אם התברר שהזוכה העסיק במסגרת התקשרות מכוח המכרז עובדים זרים רשאית המשיבה 1 לבטל את זכייתו.

סעיפים אלו אינם מוגבלים בזמן ולא מצומצמים בתחולתם רק לשלב של מכרז המסגרת כפי שטוענות העותרות שלטענתן לאחר שזכו במכרז המסגרת הן מקבלות הכשר וחסינות מפני ביטול זכייתם במכרז גם אם התגלה אח"כ שפעלו במרמה ו/או בחוסר תום לב ו/או בתיאום כמו במקרה דנן, כשניתן לראות שהסעיפים מתייחסים לכל תקופת המכרז כולל לנוהלי הצעת המחיר ולתקופת ההתקשרויות עצמן.

יש להדגיש שוב כי העותרות לא תוקפות כלל את המהות של ההחלטה שנעשה תיאום מחירים אסור ביניהן ואף הסדר כובל במכרז שהתגלה בשלב נוהל הצעות המחיר, כאשר לאחר פתיחת ההצעות בנוהל הצעות המחיר שנערך עבור עיריית נשר ( דבר שנעשה ע"י המשיבה 1) התגלה כי ליד חתימת העותרת – קפלן את לוי ( להלן: "קפלן") ישנה מחיקה בטיפקס ומתחתיה השתקפה החותמת של העותרת י.ב שיא משאבים בע"מ ( להלן: "שיא") ואף קיים דמיון רב בין החתימות של שתי העותרות על נוהל הצעת המחיר לעיריית נשר ( וכנ"ל דמיון בחתימות בנוהל הצעת המחיר עבור מ.א חוף הכרמל ועבור עיריית כפר קאסם).

כך גם בעקבות הליך הבהרות שהתבקש מהעותרות ע"י המשיבה 1 שלחה שיא טבלת תחשיב רווחיות של הצעתה של קפלן בנוהל הצעת מחיר שנערך עבור עיריית כפר קאסם בעוד חברת קפלן שלחה תחשיב רווחיות של הצעת חברת שיא בנוהל הצעת מחיר שנערך עבור מ.א חוף הכרמל, כשהייתה גם טעות סופר דומה לגבי המילה " הבהרות" שנכתב " העברות".

כך גם נציג העותרת קפלן בחר לא להיכנס לישיבת הבהרות אליו זומנה בעוד העותרת שיא בחרה שלא להתייצב לשימוע אליו זומנה ( כשמטעם קפלן התייצב לשימוע רק בא כוחה).

דהיינו מבחינה מהותית נקבע ע"י ועדת המכרזים כי נעשה תיאום אסור בין העותרות וזוהי נקודת המוצא וההנחה לבחינה האם הייתה סמכות למשיבה 1 עקב כך לבטל את זכייתם במכרז.

כאמור, מדובר במכרז מיוחד באופיו, מכרז מסגרת שנערך עבור כלל הרשויות המקומיות, כאשר בשלב המכרז לא ידוע כלל למשתתפי המכרז האם ייערכו עמם התקשרויות כלשהן מכוח המכרז וזאת אף אם ייקבעו כזוכים במכרז ( במסגרת נוהלי הצעת מחיר).

בכל מקרה, בלי הזכייה במכרז המסגרת ברי כי העותרות לא יוכלו לזכות בנוהלי הצעת המחיר ולא מדובר בהליך עצמאי ונפרד שקיים חיץ בינו להליך הזכייה במכרז המסגרת, שכן נוהל הצעת המחיר נערך רק בין מי שנקבע כזוכה במכרז המסגרת והכל בתקופת המכרז בלבד של 12 חודשים שרק במסגרתה ניתן להגיש נוהלי הצעת מחיר כך ששני ההליכים קשורים קשר הדוק ובל יינתק ביניהן למכרז ורק מי שעומד בתנאי הסף במכרז רשאי להציע הצעות מחיר במסגרת נוהלי הצעת המחיר בלא שנבדקת שוב עמידת המשתתפים בתנאי הסף במכרז והנחת המוצא הינה שמי שזכה במכרז ומשתתף בנוהל הצעת המחיר עומד בכל תנאי ודרישות המכרז ומקיים את כללי השוויון והתחרות ההוגנת.

אני סבור שלא ניתן לפרק את ועדת המכרזים מסמכויותיה ולדרוש ממנה " לעצום עיניים" ולהתעלם מהתנהגות חמורה וחסרת תום לב של מציעות שזכו במכרז, גם אם זו מתגלית יותר מאוחר בשלב נוהלי הצעת המחיר, כשעל פי תנאי המכרז, הצהרות המציעות, עקרונות דיני המכרזים ועקרון העל של תום הלב ניתן לבטל את הזכייה במכרז, כפי שנעשה גם במקרה דנן.

הרשויות המקומיות לא רשאיות לבטל את זכיית המציעים במכרז ויכולות רק לקבוע זוכה בנוהל הצעת המחיר ובמקרה של תיאום מחיר אסור ופסול ופעולות בחוסר תום לב וחוסר ניקיון כפיים של העותרות בדין בוטלה זכייתן של העותרות.

כך גם העותרות עצמן הצהירו בתצהיר שצורף למכרז על אי תיאום מכרז והתברר ( גם אם בשלב של נוהלי הצעת המחיר) שמדובר בהצהרה לא נכונה, אי גילוי עובדה מהותית או תכסיסנית וכל זאת בזמן שהמכרז עדיין בתוקף ( תקופתו למשך שנה) והתנהלות העותרות במסגרת נוהלי הצעת המחיר הנערכים מכוח המכרז ובתקופת המכרז מצדיקה את ביטול הזכייה שלהן במכרז, כאשר ההשתתפות בנוהלי הצעת המחיר ואפשרות הזכייה בהן יונקות את כוחן מהזכייה במכרז שרק בעקבותיה אפשר בכלל לגשת ולהשתתף בנוהלי הצעת המחיר ואם מתגלה תיאום מחירים אסור או חוסר ניקיון כפיים או פעילות תכסיסנית בתקופת המכרז וגם בשלב של נוהלי הצעת המחיר לא ניתן להתעלם מכך והמשיבה 1 רשאית לבטל את הזכייה במכרז.

לא מדובר בהליך עצמאי ונפרד של " שלב חוזי" היוצר חיץ מלאכותי ונותן הכשר או חסינות מפני ביטול הזכייה במכרז עקב אי עמידה בתנאי ודרישות המכרז ופגיעה בעקרונות היסוד של דיני המכרזים, שכל המציעים מחויבים בהם, כמו שוויון, תחרות הוגנת ועקרון העל של תום הלב.

הגוף היחיד היכול לבטל זכייה במכרז הינה המשיבה 1 שכן לרשויות המקומיות אין סמכות לגבי הנ"ל ( אלא רק לגבי נוהלי הצעת המחיר). האם יעלה על הדעת שהמשיבה 1 תגלה שמציע שזכה במכרז המסגרת נהג בתרמית או בחוסר תום לב/תכסיסנות או לא עמד בתנאי הסף ותתעלם מכך ולא תוכל לעשות דבר שכן ידיה כבולות והיא מחויבת להמשיך ולשתפו בנוהלי הצעת המחיר גם בעתיד?
היעלה על הדעת שמציעים שנקבע שעשו תיאום מחירים אסור והסדר כובל יישארו " במשחק" לא תבוטל זכייתם והם יוכלו להמשיך ולהשתתף בנוהלי הצעת מחיר במהלך תקופת המכרז ואף יוכלו לזכות בהם בלא שתהיה סנקציה לגבי חוסר תום לבם והתנהלותם עקב הפגיעה שהייתה ( וחשש שתהיה) בתחרות ובשוויון? לטעמי התשובה לכך ברורה ולכן המשיבה 1 פעלה כראוי וכמתבקש.

אם המשיבה 1 הייתה יודעת על חשש לתיאום או תיאום מחירים אסור או חוסר תום לב כלל לא הייתה מכריזה על העותרות כזוכות במכרז, כאשר האיסור על התיאום, התכסיסנות וחוסר תום הלב חל לכל אורך שלבי המכרז ולכל תקופת המכרז וגם על שלב נוהלי הצעת המחיר וללא הזכייה במכרז המסגרת לא ניתן כלל לזכות בשלב השני של קבלת התקשרות מכוח נוהל הצעת המחיר.

אם מציע חסר תום לב או תכסיסן או מתאם מחירים לא זכאי להשתתף במכרז הוא גם לא זכאי לזכות ולהמשיך לנסות לזכות בנוהלי הצעות המחיר למרות שנתפס בקלקלתו כתכסיסן ומתאם מחירים וזאת במהלך תקופת המכרז, כאשר לרשויות המקומית אין גם תמיד מידע והן עוסקות בעיקר במחיר ואין לדרוש מהמשיבה 1 שתעצום את עיניה ותתעלם מהמידע שהתגלה לה כמי שאף נטלה חלק פעיל על פי הדין בנוהלי הצעות המחיר.

במקרה שבו מתברר שהזכייה במכרז הוא פרי תרמית, הטעיה או הסתרה של מידע מהותי מצד הזוכה, וכי הושגה שלא כדין, הרי נסיבות כאלה יצדיקו את ביטול הזכייה במכרז ( ראו פרופסור דקל בספרו דיני מכרזים בעמוד 182).

ברי כי לא ניתן במכרז רגיל להתעלם מתרמית, תכסיסנות, חוסר תום לב, הסתרת מידע מהותי, אי עמידה בתנאי הסף וכיו"ב מקרים ולהגיד שלא ניתן לבטל זכייה כי מדובר בשלב החוזי של המכרז.

כך, ראו לגבי ביטול זכייה במכרז עקב תכסיסנות ותיאום מחירים עת"מ ( ב"ש) 309/02 שיא אשקלון בע"מ נ' עיריית נתיבות (9/12/02) ( כבוד השופט הנדל), עת"מ 27075-08-15 משה אברהם נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (12/10/15) (כבוד השופט מינץ), עע"מ 4843/11 עמותת משתכני רמת שמש נ' ועדת המכרזים רשות מקרקעי ישראל (1/7/14) (כבוד השופט עמית), עת"מ ( ים) 3340-07-10 י.ע.ז חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (11/10/10) (כבוד השופט סובל).

זאת כאשר החובה למנוע הסדר כובל בלתי חוקי, לפעול בתום לב ובניקיון כפיים ולא לפגוע בשוויון ובתחרות חלה בכל שלבי המכרז.

במקרה דנן לא השתכלל עדיין גם חוזה בעקבות נוהלי הצעת המחיר אך גם אם היה משתכלל חוזה לא היה בכף סוף פסוק מבחינת ביטול הזכייה.

גם אם השתכלל חוזה בין הצדדים עדיין חלים דיני המכרזים על הסיטואציה ורשות מנהלית יכולה גם לשנות מהחלטותיה וחלה על הצדדים מערכת נורמטיבית דואלית בה דיני החוזים ודיני המכרזים משמשים בכפיפה אחת ואחת ההשלכות של תחולת דיני המכרזים הינה הסמכות לבטל את הזכייה וזאת גם אם נקבע זוכה ( ראו ע"א 9347/01 וייספיש נ' מינהל מקרקעי ישראל (22/7/03), (עת"מ ( ים) 37385-07-11 האגודה לבריאות הציבור נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים (18/1/12) (כבוד השופט סולברג), עת"מ ( ים) 1096/07 קונקס תחבורה לישראל בע"מ נ' מד"י ( כבוד השופט סובל) (21/2/08) ( ע"א 5035/98 משהב חברה לשיכון בניין ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל ( פד"י נו (4) 11), ע"א 8570/09 חגולי נ' עיריית ראשון לציון (15/3/11), ע"א 6328/97 רגב נ' משרד הבטחון פד"י נד(5) 506 (2000), דפנה ברק ארז " אחריות אזרחית של גופים ציבוריים דואליות נורמטיבית" משפט וממשל א' 276 (1993).

וכדברי כבוד השופטת ביניש בעניין וייספיש בעמוד 250:

"למעלה מן הצורך רואה אני להדגיש כי אף אם היינו מקבלים את עמדת בא-כוח המערער שלפיה עם הודעת הזכייה נכרת חוזה בין הצדדים, לא היה בכך כדי לסייע לו. נוכח העובדה שהחוזה שלפנינו הינו חוזה רשות, היינו חוזה שנכרת בין אדם פרטי ובין גוף ציבורי, חלה על החוזה " דואליות נורמטיבית". במילים אחרות, תחולת המשפט הציבורי אינה מתמצית בשלב המכרז, שהוא שלב טרום-חוזי, כי אם משתרעת גם על שלב חתימת החוזה וקיום החיובים הגלומים בו. על כן פעולות המינהל השונות, החל בבחינת ההצעות וקיבולן וכלה בביצוע החוזה, אינן כפופות אך לדיני החוזים, כטענת בא כוח המערער, אלא חלים עליהן, וביתר שאת, דיניו וכלליו של המשפט המינהלי, כמטרייה נורמטיבית המלווה רשויות וגופים ציבוריים בכל מעשיהם ( ראו גם ע"א 1368/02 צמנטכל ב. קוטיק בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הביטוי והשיכון [9], בעמ' 526). אחד הכללים הבסיסיים בתחום המשפט המינהלי הוא החובה לנהוג בשוויון. החלטת המינהל שלא להאריך את מועד התשלום יש בה כדי לקיים את עקרון השוויון שחל על ההתקשרות בין הצדדים גם בשלב החוזי ( ראו שלו חוזי רשות [15], בעמ' 164). משכך, הואיל והמערער לא עמד בתנאי התשלום, והמינהל לא היה מחויב להאריך את המועד, היה המינהל רשאי – בהתאם לאמור בתנאי המכרז – לראות בהתקשרות עמו כבטלה. במאמר מוסגר יצוין כי לתוצאה דומה נגיע גם תוך שימוש בהוראות דיני החוזים בלבד. נוכח מרכזיותה של דרישת התשלום במועד הקבוע – דרישה שכאמור קיבלה ביטוי הן במסמכי המכרז הן בהודעת הזכייה – היא תנאי יסודי בחוזה, שהפרתו הינה הפרה יסודית אשר הקימה למינהל את זכות הביטול".

ראו גם עע"מ 7256/08 שריקי נ' מינהל מקרקעי ישראל מחוז ירושלים (30/6/09), עת"מ ( ים) 45652-06-14 עופר נ' משרד הבינוי והשיכון (7/4/14), תוך הדגשה על כך שאחד השיקולים החשובים ביותר הוא שמירה על עקרון השוויון גם לאחר בחירת הזוכה וכנ"ל גם על עקרונות דיני המכרזים כמו התחייבות הוגנת ומניעת הסדר כובל, תיאום מחירים ותכסיסנות.

במקרה שלנו מדובר במכרז אחד, מיוחד שבו שני שלבים: מכרז מסגרת ונוהלי הצעת מחיר הנעשים רק בתקופת המכרז ורק מי שזכה במכרז יכול לגשת לנוהלי הצעת המחיר, כאשר תנאי המכרזים וכללי דיני המכרזים חלים על כל השלבים כמו גם עקרונות השוויון התחרות ההוגנת ותום הלב, כאשר התחייבויות המציעים שלא לבצע תיאום ולא הסדר כובל לא פגות בכל השלבים של המכרז שבכולם יש לפעול לפי דיני המכרזים ולהגן על עקרונותיהם.

סמכות המשיבה 1 וועדת המכרזים לוודא שמי שנקבע כזוכה במכרז בשלב מכרז המסגרת עומד בכל ההתחייבויות במכרז ובעקרונות והדינים הבסיסיים של דיני המכרזים, השוויון, התחרות, ההגינות ותום הלב וזאת בכל השלבים של המכרז ולכל אורך תקופתו ומי שמפר התחייבויות ועקרונות אלו לא יכול ולא ראוי להישאר זוכה במכרז באופן שועדת המכרזים תתעלם מהיותו תכסיסן ו/או חסר תום לב ותשאיר אותו כזוכה במכרז היכול לנסות את מזלו בנוהלי הצעת מחיר נוספים, כאשר ההתחייבות שלא לתאם מחירים ולא לבצע הסדר כובל חלה על כל שלבי המכרז ולא ניתן לנתקם זה מזה ונוהלי הצעת המחיר קשורים למכרז המסגרת ויונקים ממנו את כוחם.

אכן, אין ספק שתיאום מחירים והצעות אסור ופסול ומדובר אף בעבירות פליליות ופגיעה בשוויון ובתחרות, כאשר משמדובר במכרז מסגרת שמטרתו לצמצם מראש את מספר המתחרים, הנזק לתחרות גדול הרבה יותר, שכן מלכתחילה מספר המתחרים מוגבל וכל מתחרה שעושה " תיאום" בא על חשבון מתחרה שאינו נגוע בתיאום ולכן יש לפעול למניעת תיאום ולבטל זכייתו של מי שעשה תיאום במכרז, כאשר הנחת המוצא הינה כי המשתתפים בנוהלי הצעת המחיר עומדים בתנאי המכרז בהתחייבויות המכרז ופועלים בתום לבו ועל פי עקרונות דיני המכרזים?
ואכן ,מספר המציעים הזוכים במכרז המסגרת מוגבל והם אמורים להתחרות זה בזה במסגרת נוהל הצעות המחיר ואם נפגעת התחרות זה פוגע במכרז ומטרתו וזכותה ואף חובתה של המשיבה 1 לפעול למניעת פגיעה שכזו, מה גם שלכאורה ניתן לשקול הכנסתם של מציעים אחרים כזוכים במקום אלו שזכייתן בוטלה.

אם מתגלה גם בדיעבד שהמציע לא עמד בתנאי הסף או נהג באופן לא חוקי או חסר תום לב או מרמה או תכסיסנות ופגע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים כמו שוויון ותחרות הוגנת אזי הן מכוח עקרון העל של תום הלב, הן מכוח חוזה בלתי חוקי ו/או בטל מעיקרו ( ואסור) ו/או חוזה נספח ו/או תקנת הציבור ו/או דואליות נורמטיבית ודיני המכרזים הממשיכים לחול, ניתן לבטל את זכייתו במכרז, כפי שנעשה כאן ע"י ועדת המכרזים של המשיבה 1 ואין מקום להתערב בהחלטה סבירה זו.

אם אין מכרז אין גם נוהלי הצעת מחיר שנערכים רק בתקופת המכרז ורק בין אלו שזכו במכרז המסגרת ומכוח המכרז ועל פי תנאיו וזה לא הליך עצמאי ובלתי תלוי ומנותק אלא שני שלבים קשורים זה בזה, כשאסור לתאם הצעות בין מציעים בכל השלבים ובכל תקופת המכרז וגם בנוהל הצעת המחיר וכך גם חובת השוויון, ההגינות, התחרות ותום הלב חלה לכל אורך תקופת המכרז על כל שלביו .
יש לדחות את טענות שיא כנגד השחיתות של המשיבה 1 ושמי שעשה את הזיוף של החותמות והפברוק ועשה מעשה " כיפה אדומה" זה המשיבה 1 , טענות והאשמות קשות ביותר שאין להן כל בסיס וביסוס ומצביעות על הקלות הבלתי נסבלת של הטחת האשמות פליליות כנגד אנשי המשיבה 1 וזאת ללא כל שמץ של ראיה לכך, בניגוד לראיות והעדויות הקיימות וזאת בזמן ששיא בחרה שלא להתייצב כלל לשימוע אליו זומנה וליתן הסברים לתיאום שנעשה בינה לבין קפלן.

כך גם יש לדחות את טענות העותרות שמנסות להשליך מעת"מ 29745-02-17 (ר.ג.א שירותים וניקיון ( ישראל) 1987 בע"מ נ' עיריית בית שמש) עתירה שהוגשה ביום 6/3/17 לבית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים ונמחקה בהסכמה.

מעבר לכך שהטענות לגבי תיאור המחירים שנטען בעתירה זו שנעשה בין פרח השקד בע"מ לדינמיקה אחזקות לא הובאו לדיון בועדת המכרזים של המשיבה 1 והועלו במסגרת העתירה, הרי בעתירה זו התבקש מפורשות ע"י העותרת להורות כי המשיבה 1 תבטל את זכיית המציעות שנטען שתואמו מחירים ביניהם במכרז המסגרת כשנאמר בין היתר בעתירה כי "בנסיבות אלה של הפרת העקרון הבסיסי ביותר של איסור תיאום בין המציעים, תיאום שהינו אף עבירה פלילית, מן הדין הוא להורות כי זכייתן של פרק השקד ודינמיקה אחזקות במכרז המסגרת שערך משכ"ל תבוטל" (ראו בין היתר סעיפים 3 ו-105 לעתירה).

חילוט הערבות

לגבי חילוט הערבויות הבנקאיות אין ספק שלמשיבה 1 ישנה סמכות לעשות כן מכוח סעיף 12.6 לתנאי המכרז, כאשר מדובר בערבות בנקאית אוטונומית?
כך גם נאמר בהצהרת המשתתפים במכרז:

"להבטחת קיום הצעתנו והתחייבויותינו אנו מוסרים ערבות כנדרש במסמכי המכרז.
היה ומסיבה כלשהי לא נעמוד בהתחייבויותינו אנו מסכימים כי הערבות שנמסרה על ידנו עם הצעתנו במכרז תוגש לגביה על ידכם וסכום הערבות יחולט על ידכם כפיצויים מוסכמים וקבועים מראש.
אני מצהירים כי הצעתנו הינה בגדר המטרות והסמכויות הקבועות במסמכי המשתתף בשמו מוגשת ההצעה, כי אנו זכאים לחתום בשל המשתתף על הצעה זו וכי אין כל מניעה על פי כל דין או הסכם לחתימתנו על הצעה זו".

מדובר גם בסכום קטן יחסית של הערבויות שנשארו בסך 100,000 ₪ ובנסיבות חמורות של תיאום אסור שנעשה בין העותרות.

יחד עם זאת, ולמרות שהטענות לא הועלו על ידי העותרות בעתירות, לא ניתן להתעלם מכך שהמשיבה 1 לא פעלה במקרה כזה לפי הוראת תקנה 16 ב' לתקנות חובת המכרזים תשנ"ג-1993 (להלן: "התקנות") שועדת המכרזים תהיה רשאית להורות על חילוט ערבות מכרז של מציע, כולה או חלקה, לאחר שנתנה לו הזדמנות להשמיע את טענותיו באחד מהחלופות שבתקנה 16 ב(ב) כמו עקב מסירת מידע מטעה או מידע מהותי בלתי מדוייק או שנהג בתכסיסנות או בחוסר ניקיון כפיים או אי פעולה לפי ההוראות הקבועות במכרז.

כך גם נפסק בעע"מ 7201/11 רחמני ד.א עבודות עפר בע"מ נ' רשות שדות התעופה (7/1/14) (להלן: "פס"ד רחמני") לגבי חובת השימוע בחילוט ערבות בנקאית, תוך הדגשת הצורך בהבהרה מפורשת שנשקלה האפשרות לחלט את ערבותו של מציע, כולה או חלקה, בשל אחת העילות המנויות בתקנה 16 ב(ב) כשיש לדייק בעילה הרלבנטית ולציין את התקנה המתאימה באופן מפורש ולנמק וכן יש לאפשר זכות טיעון למציע לא רק בשאלת החילוט עצמה אלא גם בשאלת גובהו של החילוט ולנמק את גובה החילוט.

בענייננו, בזימון העותרות לישיבת השימוע לא צויין דבר לגבי חילוט הערבויות הבנקאיות ומכוח איזו תקנה וכן בחילוט עצמו לא צויין ונומק הנ"ל וכנ"ל לגבי גובה החילוט ומן הראוי לכן להחזיר את הדיון לועדת המכרזים לפעול בדרך הראויה לביצוע השימוע לעותרות בשאלה זו בלבד של חילוט הערבויות הבנקאיות וגובה החילוט ובנפש חפצה לדון בשאלות אלו להכריע בהן ולנמק.

אמנם אדגיש שוב, כי העותרות לא טענו כלל את הנ"ל ולכאורה אף בחרו שלא להתייצב כלל לשימוע ( שיא) או רק על ידי בא כוח ( קפלן) וכן שמדובר בהתנהגות חמורה שלהן וערבות בסכום נמוך יחסית, אך עדיין יש לפעול בצורה ראויה ותקינה לפי הוראות הדין, התקנות וההלכה הפסוקה.

התוצאה

התוצאה הינה כי אני דוחה את העתירה וקובע שלמשיבה 1 הייתה סמכות לבטל את זכיית העותרות במכרז, והיא פעלה בסבירות וכראוי.

יחד עם זאת, הדיון יוחזר לועדת המכרזים לעריכת שימוע לעותרות וקבלת החלטה לגבי חילוט הערבויות ו/או גובה החילוט וזאת בהתאם למפורט בפסק דיני ובהתאם לדין.

אני מחייב כל אחת מהעותרות לשלם למשיבה 1 שכ"ט עו"ד בסך של 25,000 ₪.
המזכירות תשלח העתק מפסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"ה אדר, 23 מרץ 2017, בהעדר הצדדים.
_____________________ השופט ד"ר קובי ורדי, סג"נ


מעורבים
תובע: י.ב. שיא משאבים בע"מ
נתבע: החברה למשק וכלכלה של
שופט :
עורכי דין: