ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין אור פארק ניהול ופתוח בע"מ נגד עיריית חיפה :

בפני כבוד ה שופטת ריבי למלשטריך-לטר

עותרת

אור פארק ניהול ופתוח בע"מ ח.פ. 511199481
ע"י ב"כ עו"ד יצחק גולדנברג ועו"ד סמי קורן

נגד

משיבים

  1. עיריית חיפה
  2. וועדת המכרזים שליד עיריית חיפה

ע"י ב"כ עו"ד יוסי דלל
3. ר ס תעשיות ישראל בעמ ח.פ. 510550346
ע"י ב"כ עו"ד ניר נחום
4. מד פארק בע"מ ח.פ. 51214108

החלטה

1. העותרת הגישה עתירה על מנת שבית המשפט יבטל את החלטת המשיבות 1,2, מיום 26.9.16 על זכית המשיבה 3 במכרז 44/2015 לאספקה, התקנה תפעול ותחזוקה של מדחני כרטיס ברחבי העיר חיפה. במקביל, הוגשה בקשה לסעד ביניים על מנת שמשיבות 1,2, לא יתקשרו עם המשיבה 3 בהסכם לעניין המכרז האמור ולא ינקטו בכל פעולה בכל הקשור למכרז, עד להכרעה בעתירה. החלטה זו עניינה הבקשה לסעד ביניים.

2. עובדות הרקע
2.1 באוקטובר 2015 פורסם מכרז שעניינו אספקה התקנה תפעול ותחזוקה של כ-130 מדחנים ברחבי העיר חיפה. למכרז הוגשו 5 הצעות.
2.2 המכרז היה בנוי כמכרז דו שלבי – כל מציע נדרש ל הגיש שתי מעטפות. הראשונה, שנקראת "מענה טכני" והיא מתייחסת למפרט הטכני של המדחן, כל המסמכים הנדרשים למעט ההצעה הכספית. המעטפה השנייה שהיא "המענה הכספי" כוללת רק את ההצעה הכספית.
2.3 בשלב הראשון נפתחות המעטפות הטכניות בלבד. נקבע אלו הצעות עוברות את תנאי הסף, ואלו שעברו, אם צברו ניקוד מסוים של "איכות", עוברות לשלב הבא של פתיחת המעטפה של ההצעה הכספית. בשקלול הכללי של הצעה - האיכות מהווה 40% מהניקוד, ואילו הפן הכספי – 60% מהניקוד.
2.4 ביום 29.2.16 נפתחו מעטפות המענה הטכני, ושתיים מתוך 5 מציעות נפסלו בשל פגמים מהותיים בערבויות. ביום 11.7.16 לאחר שניתנו ציוני האיכות, נפתחו מעטפות המענה הכספי.
2.5 התקבולים של חברה מציעה היו לפי תנאי המכרז בסך של 400 ₪ + מע"מ לחודש, תשלום קבוע לכל מדחן + אחוז מסוים מהתקבולים של כלל המדחנים. אותו אחוז היה לפי אומדן העיריה 22%.
2.6 הצעתה הכספית של המשיבה 3 הייתה ההצעה הטובה ביותר, שכן בקשה רק 9% מתקבולי המדחנים. הצעתה של העותרת בקשה 13.9% מהתקבולים, והצעתה של משיבה 4 – 16.89% מהתקבולים. שלוש ההצעות היו נמוכות באופן משמעותי מאומדן העיריה.
2.7 ביום 21.7.16 שגר ב"כ העותרת מכתב לוועדת המכרזים (נספח ז' לעתירה) בו הוא מבקש לפסול את המשיבה 3 בשל כך שלא עמדה בתנאי הסף – באופן ש בהיבט הנסיון איננה מפעילה 100 מדחנים כנדרש, וכן מחזורה הכספי איננו עומד בדרישה של 2 מיליון ₪.
2.8 המשיבה 2 ביקשה הבהרות מטעם ב"כ העותרת והשלמת מסמכים בעניינים אלו. כמו כן בשל הצעת המחיר הנמוכה נקראה המשיבה 3 להבהיר את דרך התחשיב שלה. התחשיב עצמו סווג כסודי בשל סודות מסחריים, אך עמד לעיונה של ועדת המכרזים. המשיבה 3 זומנה לישיבה בה נכחו נציג ועדת המכרזים יועץ העירייה למכרז, מנהל אגף החשבות, מנהלת המחלקה לתמחיר ורכזת בכירה לבקרה ופיקוח באגף החשבות. בישיבה זו נשאל מנכ"ל המשיבה 3 לגבי כל פרט ופרט בתמחיר , לרבות אלו שנגרעו ממנו. מסקנת הועדה הייתה כי התמחור מראה בצורה ברורה את הרווחיות , מה גם שרואה חשבון של המשיבה 3 אישר את התחשיב הכלכלי.

3. טענות הצדדים בתמצית
3.1 העותרת טוענת כי המשיבה 3 איננה עומדת בתנאי הסף של המכרז, שכן לא המציאה את האישור על כך שהינה מורשית של יצרן מדחנים בנוסח הנדרש. כמו כן טענה כי המשיבה 3 לא עמדה בדרישת הסף של ניסיון קודם , שכן חלק מניסיונה הוא כקבלן משנה ולא כקבלן ראשי. עוד נטען לגבי עניין זה כי פרטים לגבי ניסיונה התבססו על נתונים שאינם אמת. נטען, כי לא הוכח המחזור הכספי של המשיבה באופן שהוא 2 מיליון ₪ לפחות, וכן המדחנים המוצעים על ידה לא עומדים בדרישת הסף כי יהיו מותקנים בהיקף של 50 מדחנים בכל רשות בארץ או בעולם ולפחות בשתי רשויות במהלך חמש השנים האחרונות. עוד טענה העותרת כי המשיבה 3 חרגה באופן קיצוני מאומדן העירייה. תחשיבה שגוי , שכן לא נכללו בו סעיפים הנחוצים בתמחיר וחריגה קיצונית מאומדן העירייה יש בה לפסול את הצעת המשיבה. בנוסף, טענה העותרת כי נוכח הסיכוי הגבוה של העתירה להתקבל יש להפחית ממשקל הטענה של מעשה עשוי.
3.2 העיריה השיבה כי כל התנהלותה במהלך המכרז הייתה בדיוק לפי תנאי המכרז המאפשרים לה לדרוש השלמת מסמכים וקבלת הסברים. נטען, כי המשיבה 3 עמדה בכל דרישות הסף ולגבי הצעת המחיר שנתנה נערך בירור מפורט וניתנו תשובות אשר סיפקו את ועדת המכרזים. לפיכך, בחירת המשיבה 3 כזוכה במכרז הינה תקינה ומחייבת . עוד נטען כי בית המשפט לא נוטה להתערב בהחלטות עצמן , אלא הבדיקה אם ההחלטה התקבלה כדין, משיקולים ענייניים ומצויה במתחם הסבירות. מבחינת מאזן הנוחות, מניעת חתימה על חוזה תגרום לפגיעה קשה הן במשיבה 3 והן בקופה הציבורית בעוד שלעותרת לא ייגרם נזק בלתי הפיך שכן ניתן לפצותה כספית.

3.3 המשיבה 3 טענה כי סיכויי העתירה קלושים, קיים שיהוי כבד בהגשתה וכן מניעות מחמת מעשה עשוי, שכן המשיבה רכשה את כל המדחנים , רכשה ציוד נלווה, וכן התקשרה להסכם לפתוח תוכנה לייצור הממשק לכרטיסי האשראי. לפיכך, מתן סעד בשלב זה משמעו שינוי מצב קיים. נטען כי החלטת ועדת המכרזים התקבלה כדין ולא נפל בה כל פגם , שכן המשיבה 3 עומדת בכל תנאי הסף, הוגש נוסח אישור היצרן שענה על הדרישות של העירייה . המשיבה 3 הראתה ניסיון מוכח שקיבל אישור במכתבים שנשלחו על ידי רשויות מקומיות ואין לקבל את הטענה כי ניסיונה כקבלן משנה לאו ניסיון הוא. בכל מקרה מדובר בשיקול דעת הנתון לוועדת המכרזים . נטען כי המשיבה 3 עמדה בהוכחת המחזור הכספי של 2 מיליון ₪ וכן הראתה כי המדחנים שהיא עומדת לספק עומדים בדרישות של 50 מדחנים בשתי רשויות לפחות.
לעניין טענת החריגה מהאומדן – נטען כי גם הצעת העותרת חרגה מאומדן. נערך שימוע למשיבה 3, היא עומתה עם הסוגיות המוזכרות בעתירה, נתנה את תשובתה אשר התקבלה על ידי ועדת המכרזים, שלה הסמכות והחובה לבחון את סבירות ההצעה ביחס לאומדן.
עוד נטען כי הצעת העותרת עצמה , הינה הצעה פסולה, שכן יצרן המדחנים המוצעים על ידה סייג את תמיכתו באספקת חלפים במקרים מסוימים.
נטען כי מאזן הנוחות נוטה לצד המשיבה 3 , כי אם יינתן הצו המבוקש ייגרמו לה נזקים כספיים בהיקף של מיליוני שקלים, וגם הציבור ייצא ניזוק.

4. שיקולים במתן צו ביניים.
בית המשפט בוחן בבואו להכריע בשאלת מתן צו ביניים את סיכויי העתירה ומאזן הנוחות. במערך השיקולים "מקבילית הכוחות". ככל שסיכויי העתירה גבוהים יותר ניתן למעט בדרישת "מאזן הנוחות" – וההיפך.

ראו לעניין זה ברם 2139/06 מר ושות' (1982) בע"מ נ' משרד התשתיות הלאומיות - נציבות המים (6.4.06) כבוד ה נשיאה נאור -

"כידוע בבוא בית המשפט להכריע בבקשה למתן צו ביניים עליו לבחון ככלל שני עניינים. הראשון הוא סיכוי העתירה להתקבל והשני הוא עניין "מאזן הנוחות". ככל שסיכויי העתירה גבוהים יותר כך ניתן למעט בדרישת "מאזן הנוחות" ולהיפך ".

אדון תחילה בסיכויי העתירה להתקבל.

5. דרישות הסף במכרז
5.1 תנאי הסף של המכרז התייחסו בין היתר לדרישה כי המציע יהיה יצרן מדחנים או מורשה של יצרן כזה, נדרשה הוכחת נסיון בתחום, וכן היקף של מחזור כספי. להלן 4 מתוך תנאי הסף המופיעים בפרק ב' בתנאי המכרז, הנחוצים לענייננו:

"1. המציע, או ספק המשנה הכלול בהצעתו, הוא יצרן מדחנים או זכיין של יצרן המדחנים המוצעים על ידו.
במידה והמציע אינו יצרן המדחנים – יוכיח המציע לשביעות רצון העירייה, כי הוא מורשה על ידי יצרן המדחנים לספק, להתקין ולתחזק את המדחנים המוצעים כולל גיבוי טכנולוגי בידע ובחלפים מאת יצרן המדחנים.
2. למציע ניסיון מוכח שלא יפחת משלוש שנים (בשנים 2012-2014 לפחות), באספקה, התקנה, תפעול ותחזוקה של מדחנים בהיקף שלא יפחת מ – 100 מדחני כרטיס למקומות חניה ברחוב במדינת ישראל.
3. המדחנים המוצעים מותקנים ברשויות מוניציפאליות או אחרות (בארץ ו/או בעולם) בהיקף 50 מדחני כרטיס למקומחות חניה ברחוב מהסוג המוצע לכל רשות ולפחות בשתי(2) רשויות כאמור.
המדחנים המוצעים הותקנו ברשויות כאמור במהלך חמש (5) השנים האחרונות.
4. למציע מחזור כספי שלא יפחת מ – 2,000,000 (שני מ יליון) ₪ בלפחות שלוש(3) מתוך חמש (5) השנים האחרונות (בשנים 2010-2014) הנובע אספקה התקנה, תפעול ותחזוקה של מדחני כרטיס.
5...
6.....
תנאי הסף המפורטים לעיל הינם מצטברים.
אי מילוי תנאי ו/או צירוף מסמך כנדרש ו/או עריכת שינוי/תוספת במסמכי המכרז עלולים להביא לפסילת ההצעה על הסף".

5.2 אין מחלוקת בין הצדדים כי מי שלא עומד בתנאי הסף במועד הגשת ההצעות איננו זכאי להשתתף במכרז.

6. תנאי הסף – המציע מורשה של יצרן מדחנים
6.1 תנאי הסף דורש כי על המציע להוכיח כי הוא מורשה על ידי יצרן מדחנים לספק , להתקין ולתחזק את המדחנים המוצעים , כולל גיבוי טכנולוגי בידע ובחלפים מאת יצרן המדחנים.
6.2 פרק ד' במכרז (שאיננו פרק של תנאי הסף) עוסק במסמכים הנדרשים. ס' 3 בפרק זה קובע כי על המציע לצרף "אישור המעיד כי המציע הוא יבואן מורשה של המדחנים המוצעים על ידו במכרז זה ומוסמך על ידי היצרן המקורי, למתן שירות, אחזקה ותיקונים בארץ למדחנים המוצעים על ידו, נספח ו' למסמכי המכרז".
בסוף פרק ד' במכרז מובאת פסקה הקובעת כי מדובר במסמכי יסוד שהם תנאי להשתתפות במכרז, ואי צירופם או שינוי מהם עלול להביא לפסילת ההצעה על הסף, לפי שיקול דעתה של העיריה, ולהלן הניסוח –
"המסמכים המפורטים, המצורפים והנדרשים הינם מסמכי יסוד ומילוי תנאיהם מהווה תנאי יסוד להשתתפות במכרז. אי מילוי תנאי ו/או צירוף מסמך כלשהו ו/או עריכת שינוי/תוספת במסמכי המכרז עלולים להביא לפסילת הצעה על הסף. לעירייה שיקול הדעת הבלעדי להתיר השלמתם של מסמכים נדרשים".

פרק ה' במכרז (שאיננו פרק של תנאי הסף) דורש הגשת טפסים , בין היתר אישור יצרן – נספח ו'. נספח ו' שצורף למכרז קובע נוסח לאישור היצרן כדלקמן:

"בהתייחס להצעתו של _____(להלן: "המציע") לעניין מכרז פומבי מס' 2015/___ לאספקה, התקנה, תפעול ותחזוקה של מדחני כרטיס בחיפה עבור עיריית חיפה, הרינו לאשר כי הננו מחויבים כלפי המציע לעניין מתן השירותים נשוא מכרז זה לאספקה ותמיכה במדחני הכרטיס המוצעים על ידי המציע מדגם ________(יש למלא כאן שם ודגם הציוד המוצע הרלוונטי במדויק) למשך כל תקופת החוזה שבין המציע לבין עיריית חיפה, לרבות כל תקופות האופציה" .
6.3 לאחר שנפתחו מעטפות המענה הטכני, הן נבדקו על ידי יועץ המכרז שקבע במזכר פנימי מיום 23.5.16 לגבי האישור שצירפה המשיבה 3 - " נוסח האישור אינו תואם במלואו לנוסח הנדרש בנספח ו': האישור ממוען לר.ס. ולא לעיריית חיפה. לא צוין מספר המכרז , לא צוין דגם המדחן. הנוסח באישור אינו מתייחס לתמיכה מעבר לנושא אספקת חלקי חילוף וגישה לשירותי און-ליין".
לפיכך, העבירה ועדת המכרזים דרישה לתיקון למשיבה 3 ואז צורף מסמך מתוקן (מסמך מיום 23.6.16,נספח י"ד/1 לעתירה), שם מציינת החברה היצרנית שהיא יכולה ורוצה לתת תמיכה למשיבה 3 לתקופת המכרז שנקבה בשמו. נרשם שם כי במשך התקופה של המכרז תהיה גישה למתן שירות וכן התחייבות לספק חלפי ם לדגמים מסוימים של המדחנים שצוינו באישור.
6.4 ב"כ העותרים טוען כי בכך שצורף מלכתחילה נוסח אישור שאיננו תואם את דוגמת נספח ו' לא עמדה המשיבה 3 בתנאי הסף והיה על ועדת המכרזים לפסול את הצעתה. לכך עונה ועדת המכרזים כי הטפסים עצמם כפי שמופיעים בפרק ה' במכרז, אינם תנאי סף. תנאי הסף הוא עצם המהות שמשיבה 3 הינה מורשית לספק, להתקין ולתחזק את המדחנים המוצעים כולל גיבוי טכנולוגי בידע ובחלפים, זאת לשביעות רצון העירייה. גם אם יש סטיות קלות מהנוסח אין בכך כדי לפגוע בדרישה המהותית.
6.5 בהשוואת הדרישות בין נספח ו' לבין הנוסח שבסופו של דבר הוצג , ההבדל הוא שלא נרשם במפורש נושא "האספקה". שאר הדרישות מולאו. העובדה שהחברה הצהירה שהיא נותנת "תמיכה" למשיבה 3 בכל הקשור למכרז נשוא הדיון (שחלק מדרישותיו היא אספקה של המדחנים), יכולה להיחשב גם כמחויבותה לאספקה. עובדה היא שיועץ המכרז מטעם ועדת המכרזים, בהערות הראשונות שנתן לאישור הראשון, לא דרש את המילה המפורשת "אספקה", למרות שגם באישור הראשון מילה זו לא הופיעה, אלא דרש בהערתו את הנוסח של "תמיכה".
6.6 העותרת טענה כי את המכתב היה צריך להפנות לעיריית חיפה אך זה הופנה למשיבה 3. יצו ין, כי נוסח נספח ו' איננו דורש הפנית המכתב לעירייה דווקא ולפיכך, אין בכך כל פגם.
6.7 ועדת המכרזים הייתה רשאית לפנות אל המשיבה 3 לצורך תיקון והשלמה של המסמך. זאת בהתבסס על הסיפא של פרק ד' בתנאי המכרז, ובהתבסס על סעיפים 21, 22, 24 לסעיף לפרק ה' בתנאי המכרז. סעיף 21 קובע כי לאחר קבלת ההצעות תבחן העירייה אם הומצאו כל המסמכים והאישורים והתאמתם לדרישות המכרז ואם תמצא כי המסמכים לוקים בחסר ונדרשים תיקונים או השלמות, היא תודיע על כך למציעים. כמו כן קובע סעיף 22 כי העיריה רשאית לפנות למציעים לקבלת הבהרות, כולל השלמת מסמכים והבהרות. סעיף 24 קובע, כי המציעים במכרז מודעים לכך והם מוותרים ומנועים ומושתקים מלהעלות כל טענות בקשר עם הפעלת סמכויות אלו על ידי העירייה.
6.8 מתנאי המכרז עולה כי יתכן ויהיו מקרים בהם אי צירוף טופס או עריכת שינוי או תוספת בו עלולים להביא לפסילת ההצעה על הסף. (הסיפא לפרק ד'). אולם יהיו מקרים שלא. ענין זה בשיקול דעת העיריה. במהלך הדיון הבהיר ב"כ העיריה כי הדגש הוא על המהות. ככל שאין בתיקון הטופס או בשינויו לבקשת ועדת המכרזים לאחר פתיחת תיבת ההצעות כדי ליצור עובדה חדשה במציאות, עובדה שלא הייתה קודם לכן, תתיר הועדה שינוי או תיקון הטופס ולא תפסול את ההצעה. (לדוגמא : במקרה שלעסק יש רישיון עסק, אלא שבטעות לא צורף הרישיון , יותר צירופו. אך לא תותר המצאת רישיון עסק כתיקון, אם בפועל לא היה רישיון עסק תקף במועד הגשת ההצעות ). לכן, גם המקרה הנוכחי התאפשר תיקון, שכן תיקון הנוסח שבקשה הועדה לא יצר עובדה חדשה שהמציע הוא מורשה יצרן. הוא היה כבר מורשה היצרן במועד הגשת ההצעות. אבח נה זו יש בה הגיון והיא בהחלט יכולה להיחשב כמצויה במתחם הסבירות.
6.9 לפיכך, לכאורה לא היה פגם בדרישת תיקון האישור, והאישור שניתן עונה על הדרישה המהותית כי המשיבה 3 הינה מורשית בשם היצרן לספק, להתקין ולתחזק את המדחנים המוצעים כולל גיבוי טכנולוגי בידע ובחלפים.
6.10 המסקנה המתבקשת – סיכוי הטענה כי המשיבה 3 לא עמדה בתנאי הסף של הדרישה להיות מורשה יצרן לספק להתקין ולתחזק את מדחנים לרבות גיבוי טכנולוגי –קלוש במיוחד.

7. תנאי הסף – ניסיון קודם
7.1 תנאי הסף דורש כי למציע יהיה ניסיון מוכח שלא יפחת מ – 3 שנים, בשנים 2012-2014, באספקה, התקנה, תפעול ותחזוקה של מדחנים בהיקף של 100 מדחני כרטיס במדינת ישראל. תנאי סף נוסף קובע כי המדחנים המוצעים על ידי המציע, מותקנים ברשויות מוניציפליות בארץ או בעולם בהיקף של 50 מדחנים בכל רשות ולפחות בשתי רשויות וזאת במהלך 5 השנים האחרונות.
7.2 העותרת טוענת כי כל שיכלה העותרת להראות הוא כי היא הפעילה 46 מדחנים בכל אחת מהשנים 2012-2013 ו-50 מדחנים בשנת 2014.
7.3 הטפסים בפרק ה' לתנאי המכרז התייחסו לנוסח תצהיר הניסיון (טופס נספח ה' ) וכן טופס פרטים וניסיון (נספח ח'). המשיבה 3 הגישה את תצהיר הניסיון נספח ה' וכן טופס פרטים וניסיון, שם ציינה את מספר שנות ניסיונה, ובכל רשות מהו מספר המדחנים לתקופת שנים, באופן שעונה לדרישות המכרז. כמרטה את מספר המדחנים המוצעים המותקנים ברשויות בחו"ל במהלך השנים 2010-2014. המשיבה 3 הוסיפה מכתב אישור מחברת מילגם המאשרת כי המשיבה 3 נתנה שירותיה כקבלן משנה לאספקה ואחזקה של כלל המדחנים במספר רשויות.
7 .4 מאחר וב"כ העותרת טען במכתבו מיום 21.7.16 כי למשיבה 3 אין ניסיון מוכח לשנים 2012-2014 של אספקה התקנה תפעול ותחזוקה בהיקף שלא יפחת מ-100 מדחנים, נתבקשה המשיבה 3 על ידי ועדת המכרזים לגבות את ממצאיה באישור הרשויות. התקבלו אישורים מהרשויות נצרת עילית (10 מדחנים) , מגדל העמק (7 מדחנים) , ראש העין (39 מדחנים ובשנת 2014 - 43 מדחנים), וכן אישור עירית אילת כי המשיבה 3 עבדה אצלה כקבלן משנה של מילגם בהתקנה והפעלה של 58 מדחנים. (זאת בנוסף לאישור מילגם מיום 23.2.16 גם בנוגע למקומות נוספים בהם עבדה המשיבה 3 כקבלן משנה של מילגם לאספקה ואחזקת כלל המדחנים ברשויות שפורטו שם .)
סיכום המספרים דלעיל מגיע להרבה יותר מ-100 מדחנים.
7.5 לעותרת שלוש טענות בעניין הניסיון – הראשונה היא שאין זהות מוחלטת בין דווח הרשויות לבין הטבלה נספח ח' באופן שיש סטייה באילת ובראש העין של מספר מדחנים כלפי מעלה (ארבעה או שלושה). בשל סטייה זו מבקש ב"כ העותרת לראות בתצהיר תצהיר שקרי ולשקלל עובדה זו בניקוד.
לא קבלתי טענה זו של העותרת. הטבלה בטופס נספח ח' מתייחסת לחתך שנים רחב יותר מאלו שדווחו על ידי הרשויות, ולאורך השנים יכולה להיות סטייה של מספר מדחנים בין שנה לשנה, מה גם שהמשיבה 3 עומדת בסכום המדחנים שהווה את דרישת הסף, גם אם ניקח את המספר הנמוך יותר שדווח על ידי הרשויות. מדובר בשינוי שולי שבשולי, היכול לנבוע ממספר סיבות, ואין בו כדי להוות הצהרה "כוזבת".
7.6 טענה נוספת של העותרת היא כי המשיבה הסתמכה גם על ניסיונה כקבלן משנה, ואילו הניסיון צריך היה להתייחס רק לפעילותה כקבלן ראשי. הפכתי והפכתי בתנאי המכרז, ולא ראיתי כל התייחסות לכך שהניסיון צריך להיות רק במסגרת עבודה של קבלן ראשי. ניתן לאמר כי במקרה זה לשון המכרז סובלת גם את הפירוש כי הנסיון הוא נסיון פיסי בביצוע העבודה. בדיקת התכלית שבדרישת הנסיון תעיד על כך שהחשיבות היא לביצוע העבודה בפועל. מילגם הצהירה כי המשיבה 3 הינה החברה שעבדה בעבורה כקבלן משנה לאספקה ואחזקת כלל המדחנים ברשויות והיא בצעה את עבודתה בדרך המיטבית במהלך 5 שנים. לא ניתן לקרוא לתוך תנאי המכרז בדיעבד דרישות מצמצמות, מבלי שיש לכך כל התייחסות בתנאי המכרז. הדרישה הייתה ל"נסיון מוכח" שלא יפחת משלוש שנים (2012-2014) באספקה התקנה תפעול ותחזוקה של מדחנים בהיקף של לא פחות מ-100 מדחנים במדינת ישראל .
אני מפנה לדבריו של כבוד הנשיא ברק בעע"מ 1977/02 ורד בר גינון ופיתוח בע"מ נ. מפעל המים כפר סבא (4.12.02) –
"התכלית המונחת ביסוד ההוראה מבוססת על הצורך בנסיון בעבודה עם רשות מקומית, בין אם נסיון זה נרכש כתוצאה מכריתת חוזה עימה ובין אם נסיון זה נרכש מפעולה כלפיה, בעקבות חוזה שהרשות כרתה עם קבלן ראשי, אשר בשירותו מועסק המשתתף במכרז."

אין מניעה ש"נסיון מוכח " יהיה למציע כקבלן משנה , מה גם שנרשם במפורש בתנאי המכרז כי דרישת הנסיון צריכה להתקיים במציע עצמו. לפיכך עולה כי המשיבה 3 עמדה בדרישה זו.
7.7 טענה נוספת של העותרת מתייחסת לכך שהחברה ממנה רוכשת המשיבה 3 את המדחנים (חברת RTB) החלה את עבודתה השיווקית רק בשנת 2015 ולכן לא יתכן שמתקיימת דרישת הסף שמותקנים במהלך 5 השנים האחרונות 50 מדחנים מהסוג המוצע בכל רשות ולפחות בשתי רשויות. ענין זה הובהר בשימוע שנערך למשיבה 3 בוועדת המכרזים שכן הסוג המוצע של המדחנים שווק בהצלחה ברחבי העולם עד לשנת 2014 על ידי חברת סימנס העולמית והחל משנת 2014 על ידי חברת RTB, והם מותקנים בכמויות גדולות בהרבה מאלו הדרושות בתנאי הסף וביותר משתי רשויות, כפי שנמסר בתצהיר המשיבה בטופס ח'. (נספח ט"ו לעתירה). יודגש כי הדרישה בתנאי הסף מתייחסת ל"מדחן המוצע" על מנת ללמוד על הניסיון של אותו דגם, ואין דרישה שהיצרן הוא זה שהתקין אותם באופן אישי.
7.8 המסקנה- סיכויי הטענה לאי עמידה בתנאי הסף של הנ יסיון הנדרש קלושים במיוחד.

8. תנאי הסף – מחזור מכירות
8.1 בתנאי המכרז נדרש כי למציע יהא מחזור כספי שלא יפחת מ- 2 מיליון ₪ בשלוש שנים מתוך חמש השנים האחרונות (2010-2014 ) הנובע מאספקה, התקנה, תפעול ותחזוקה של מדחני כרטיס. פרק ד' למכרז דרש כי מציע ימציא אישור רואה חשבון המעיד כי למציע מחזור כספי כנדרש בתנאי הסף.
8.2 המשיבה 3 המציאה ביחד עם הצעתה אישור רואה חשבון גיא שמיר בדיוק בנוסח הנדרש. (מש/1).
8.3 לאחר שנתקבל מכתבה של העותרת מיום 21.7.16 המלין על כך כי אין למשיבה 3 מחזור כספי כנדרש, בקשה ועדת המכרזים פעם נוספת את אישור רואה החשבון לכך. ואכן, רואה החשבון המציא ביום 22.8.16 אישור נוסף, החוזר ומצהיר על כך ומציין שהאישור הקודם מאושרר.
8.4 יצוין כי בשלב של טרם הגשת ההצעות , במסגרת שאלות הבהרה פנתה העותרת בשאלה האם במילים "מחזור כספי" הכוונה לעמלת הכנסה של החברה המתפעלת את המדחנים, או למחזור הכספי הכולל של המדחנים ונענתה כי מדובר במחזור הכספי של המציע הנובע מפעילות האספקה התקנה תפעול ותחזוקה של מדחני כרטיס.
8.5 העותרת הקדישה בעתירתה פרק נרחב לחישוב היפותטי שהיא עורכת, ומגמתו להראות כי לא יכול להיות שלמשיבה 3 מחזור כספי של 2 מיליון ₪. בשקילה של חישובים היפותטיים ספקולטיביים של העותרת מול אישור רואה חשבון של החברה, ואישור נוסף שלו שאשרר את הקודם, אני מעדיפה את אישור רואה החשבון של החברה. זו גם הייתה הדרישה במכרז, כדרישה מספקת לעמידה בתנאי הסף.
8.6 המסקנה- גם הסיכוי של טענה זו קלוש במיוחד.
ניתן לאמר כי סיכוי הטענות לעניין אי עמידתה של המשיבה 3 בתנאי הסף, קלוש ביותר.

9. הצעת מחיר החורגת מהאומדן
9.1 העותרת טענה כי יש לפסול את הצעת המשיבה 3 בשל כך שהיא מצויה בחריגה קיצונית ובלתי סבירה מהאומדן שנקבע במכרז. נטען כי מדובר בהצעת הפסד שאמורה להדיר רגלי אחרים מהשוק. ועדת המכרזים קבעה שהאומדן הוא 22% + מע"מ. הצעת המשיבה עמדה על 9% + מע"מ. הצעת העותרת ע מדה על 13.9% + מע"מ ואילו הצעת המשיבה 4 עמדה על 16.89% + מע"מ.
9.2 ב"כ העירייה טען כי משראו את הצעתה של המשיבה 3 מצאו לנכון לבקש ממנה הבהרות בהתאם לסעיף 22 לפרק ה' הקובע כי העירייה רשאית לפנות למציעים לקבלת הבהרות בנוגע להצעות. העיריה ביקשה להיווכח שהצעתה של משיבה 3 איננה גרעונית. לפיכך, טרם ישיבת ההבהרות התבקשה המשיבה 3 להמציא תחשיב כלכלי חתום על ידי רואה חשבון המלמד כי ההצעה רווחית ולא הפסדית. רואה החשבון נדרש לפרט בתחשיב את אומדן ההכנסות ממדחני החניה , עלות רכישת המדחנים, עלויות קבועות, עלויות משתנות, עלויות שכר, תפעול, וכל עלות רלוונטית אחרת שבאה לידי ביטוי בתמחור. הובהר כי התחשיב הכלכלי יהיה סודי ולא יוצג בפני צדדים שלישיים.
9.3 לאחר שהוגש התחשיב הכלכלי של רואה החשבון, התקיימה ביום 5.9.16 ישיבת הבהרות (פרוטוקול נספח ח' לעתירה). בישיבה נכחו מנהל המשיבה 3, נציג ועדת המכרזים, יועץ העירייה למכרז, מנהל אגף החשבות, מנהלת המחלקה לתמחיר ורכזת בכירה לבקרה ופיקוח באגף החשבות.
מהפרוטוקול עולה, כי התחשיב שהוכן על ידי רואה החשבון מלמד כי מגולם בו רווח לחברה. התחשיב גובה על ידי יצרן המדחנים והובהר כי חלק התשלום הקבוע במכרז (400 ₪ לחודש לכל מדחן), מהווה כיסוי כלל העלויות מבחינת המשיבה 3 ולכן מהווה לה רשת ביטחון. העירייה הבהירה כי הדרישה היא למדחנים חדשים לחלוטין, לא משומשים או מחודשים ומנכ"ל המשיבה 3 אישר זאת. מנכ"ל המשיבה 3 התחייב להציג בפני העירייה תעודות משלוח בגין המדחנים שיסופקו למכרז. כמו כן אישר מנכל המשיבה 3 כי מדובר במדחנים מהמהדורה המתקדמת ביותר המכילה טכנולוגיה חדישה (מהדורה 8). לאחר מכן נשאל מנכל המשיבה 3 נקודתית לסעיפי התמחור.
בנושא עמלות הבנק בגין סליקת התקבולים לחשבון העירייה – סוכם כי עמלות אלו יקוזזו מהתשלום לו זכאית המשיבה 3 .
בנושא עלות התקשורת הסלולארית – צוין כי העלות שהוגשה בתחשיב נמוכה, אך מנכל המשיבה 3 הבהיר כי יש לחברה מערך תקשורת למדחנים , רמזורים ומצלמות ולכן העלות כוללת עבור כל המערך וחושב באופן יחסי למדחני החניה. הובהר כי עלות זו כוללת גם את עלות התוכנה שהיא אפסית.
בנושא רכב סיור – העירייה ציינה שלא תומחר רכב סיור ומנכל המשיבה השיב שעלות עובד אחד תומחרה ביחד עם עלות אחזקת הרכב שכן ממילא מחזיקה החברה 6 עובדים באחזקת רמזורים ואחד ינותב לפרויקט המדחנים. צוין, כי אם יש צורך בעובד נוסף עלות זו היא שולית ואיננה נלקחת בחשבון.
בנושא הביטוח – מנכל המשיבה 3 הבהיר כי טעה בתשובתו בישיבה שם אמר כי ביטוח המדחנים איננו משתלם , שכן יש חובה חוקית בתנאי המכרז לבטח והוא התחייב לכך.
בנושא עלויות חלפים וכספים מזויפים – ציין מנכל המשיבה 3 כי אלו לא נלקחו בחשבון בשל היותם עלויות שוליות. קורא המטבעות של המדחן הגרמני לא מקבל מטבעות מזויפים. לעני ין החלפים, החברה לוקחת את האחריות כי יש לה את החלפים הדרושים ומדובר בצורך מועט מאחר ומדובר במדחנים עמידים מאד. עוד הוסיף מנכל משיבה 3 כי לאחר הגשת התחשיב קיבל עוד 3% הנחה מהיצרן.
בנושא הוצאות ניהול שלא נלקחו בתחשיב- ציין מנכל המשיבה 3 כי הוצאות אלו כבר מגולמות בתחשיב. מדובר בחברה רווחית שיודעת לתמחר את הצעותיה.

בתום ישיבה זו שכללה כאמור אנשי מקצוע מטעם העירייה רשמה הועדה כי התרשמה מתשובותיו הענייניות של המנכל המשיבה 3 באשר לרווחיות ההצעה, התרשמה כי לחברה משאבים מתאימים לבצע אספקה, התקנה תפעול ואחזקה של מדחני החניה. צוין כי מסמך התמחור מראה בצורה ברורה את הרווחיות ומאושר על ידי רואה חשבון החברה שמאשר את התחשיב הכלכלי.

9.4 העקרון המנחה הוא כי יש חשיבות לאומדן, כקנה מידה לסבירות ההצעות שיוגשו למכרז. הכלל הוא כי חריגה ניכרת מאומדן מהווה "תמרור אזהרה" המחייב את ועדת המכרזים לדרוש ולחקור בדבר סבירותה של ההצעה ויכולתו של המציע לעמוד בתנאי החוזה במחיר שהוצע על ידו (ראו עע"מ 6861/11 י.י. א אחזקה ושירותים בע"מ נ' עיריית באר שבע(26.8.15)).
אלא שגם אם הצעת מחיר של מציע מראה רווח כספי נמוך או איננה מראה רווח כספי מידי בכלל, אין בכך כדי להביא באופן אוטומטי לפסילת ההצעה. על ועדת המכרזים לחקור ולהשתכנע כי ההצעה סבירה והמציע יעמוד בה. יש לבחון האם מדובר בהצעה גרעונית, וגם אם כן , יש לבחון אם יש בה הגיון כלכלי המתייחס לשיקולים ארוכי טווח.
וראו לעניין זה גם עע"מ 3499/08 רון עבודות עפר יזום ופתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים עיריית עפולה (18.1.09), פסקה 19-
"הכלל שאומץ בדין המכרזים הישראלי הוא כי העובדה שאין בצד ההצעה רווח כספי מיידי למשתתף, היא כשלעצמה אינה מהווה עילה לפסילת ההצעה ובית משפט זה עמד בפסיקתו על כך שייתכנו מקרים אשר בהם יגיש משתתף הצעת הפסד או הצעה גירעונית שיש בה מבחינתו היגיון כלכלי, בהיותה מבוססת על שיקולים ארוכי טווח כגון "חדירה לשוק, ביסוס מעמד, צבירת מוניטין או רצון להרחיב תחומי עיסוק, וכל זאת תוך ספיגת הפסד בטווח הקצר" (עע"ם 2690/06 מ.ת.א.ר. מחשוב תכנון וארגון בע"מ נ' עיריית אשדוד, פיסקה 11 (טרם פורסם, [פורסם בנבו], החלטה מיום 2.5.2006)" .......
"אכן, במקרים כגון אלה על ועדת המכרזים להשתכנע כי ההצעה מבוססת ונשענת על אדנים כלכליים מוצקים וסבירים ולצורך כך עליה לברר עם המציע כיצד יעמוד בהצעתו חרף המחיר הבלתי כדאי לכאורה הנקוב בה (ראו: דקל, מכרזים ב, 126-122; שושנה גביש סוגיות בדיני מכרזים ציבוריים 107 (תשנ"ז); הרציג, דיני מכרזים א, 213"

9.5 תפקידה של ועדת המכרזים איננו לבחון את שיקולי הרווח וההפסד של המציע ואת הכדאיות הכלכלית של הצעתו. עליה לבחון את רצינותו של המציע ואת יכולתו לעמוד בהתחייבויותיו על רקע דרישות המכרז. (ראו עע"מ 5933/05 אוליצקי עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ נ. רכבת ישראל בע"מ (3.8.06).
9.5 לאחר שוועדת המכרזים התכנסה במיוחד לצורך בדיקת התחשיב, קיבלה תחשיב כלכלי מאושר על ידי רואה חשבון החברה, שאלה שאלות נקודתיות וקיבלה תשובות, ניתן לומר כי בחנה את ההצעה על מנת להתרשם שאיננה נגועה בחוסר סבירות. הועדה התרשמה מהניסיון והיכולת של המשיבה 3 לעמוד בתנאי המחיר שהציעה וביררה עובדה זאת קודם שהחליטה להכריז על ההצעה כהצעה זוכה.
יש להעיר כי כל ההצעות שהוגשו למכרז היו נמוכות משמעותית מאומדן העיריה, ביניהן גם הצעת העותרת, שחרגה באופן מהותי מהאומדן. ענין זה יכול אולי לשים בסימן שאלה את תחשיבי העיריה בהכנת האומדן.
9.6 מסקנה - ניתן לומר כי גם טענה זו של העותרת כסיבה לפסילת הצעה של המשיבה, סיכוייה קלושים במיוחד.

10. מאזן הנוחות
10.1 משיבה 3 טענה כי מהמועד שבה הודע על זכייתה במכרז ביום 10.10.16, פעלה כנדרש לפי מסמכי המכרז באופן שרכשה את כל המדחנים , רכשה ציוד נלווה וכן התקשרה בהסכם לפתוח תוכנה בעברית וייצור הממשק לכרטיסי האשראי. לכן מדובר במעשה עשוי.
10.2 פרק ז' בתנאי המכרז קובע את המועדים להצטיידות, התקנה ומלאי מדחנים. נקבע כי על המציע הזוכה להצטייד בכמות מדחנים תוך חודשיים מיום ההודעה על זכיה וכן מתחייב לספקם ולהתקינם תוך חודש ברחבי העיר. נוסח הסכם ההתקשרות (נספח א' למכרז) קבע בסעיף 14 קנסות על הפרות התחייבות ובין היתר קנסות על אחור בהצטיידות במדחנים, איחור בהתקנתם או בהפעלת מערכת הבקרה וחיבור מדחן לסליקה באמצעות כרטיס אשראי.
גם מכתב הזכייה שנשלח למשיבה 3 על ידי העירייה נספח 1 לתגובת המשיבה 3 נכתב בפסקה השנייה :"לתשומת ליבכם על פי פרק ז' סעיף 1 במכרז התחייבתם להצטייד בכמות המדחנים הנדרשת תוך חודשיים מיום ההודעה על הזכייה , לספקם ולהתקינם תוך חודש ברחבי העיר, כפי שתורה העירייה".

10.3 לפיכך, כבר ביום 13.10.16 הוציאה המשיבה 3 הזמנת רכש של המדחנים לחברת RTB וקיבלה אישור להזמנה ביום 26.10.16. במקביל , מתכתובת מייל בין המשיבה 3 לעירייה עולה כי עוד קודם ליום 1.11.16 ביקשו לקבל את הצבע המבוקש של המדחן (תשובה שניתנה על ידי העירייה רק ב – 22.11.16). המדחנים הועברו לצביעה. כמו כן הוציאה המשיבה 3 ביום 25.10.16 הזמנה למכונה למיון וספירת מטבעות.
10.4 מכאן שהמשיבה 3 התקשרה באופן מחייב במסגרת הפרויקט וזאת מכוח ההתחייבות ומועדי הביצוע שנקבעו בתנאי המכרז שדרשו פעולות מידיות.
10.5 במאזן הנוחות שבין הנזק שנגרם למשיבה 3 המצויה בעיצומה של ההצטיידות לקראת ביצוע המכרז, למול הנזק שייגרם לעותרת באם תצליח לזכות בעתירתה בתיק העיקרי, עולה כי נזקה של המשיבה 3 רב יותר. כמו כן יגרם נזק לאינטרס הציבור ולמשיבה 1 שכבר משנת 2015 שוקדת על מכרז זה, בשל כך שברחבי העיר מדחנים כבני 17 שנה שאינם פעילים, וחסרי חלקי חילוף. מאזן הנוחות על הרקע קלישות סיכויי העתירה בכללה, מביא למסקנה כי יש לדחות את הבקשה לצו הביניים.

11. שיהוי
11.1 משיבה 3 טענה גם לשיהוי כבד מטעם העותרת , שכן טענותיה לגבי אי עמידה בתנאי הסף לפחות לגבי היקף המחזור והיעדר ניסיון, עלו כבר במכתבה ביום 21.7.16. למרות זאת , לא הגישה כל עתירה לבית המשפט והמתינה לשמוע מיהו הזוכה במכרז. גם ממועד ההודעה על הזוכה במכרז שהגיעה לעותרת ביום 10.10.16 (היום הקודם לערב יום כיפור), חלף זמן רב עד להגשת העתירה ביום 23.11.16 (וזאת גם אם תובא בחשבון העובדה שבמהלך חג הסוכות עובדי העירייה היו בחופשה מרוכזת), זאת על רקע העובדה שידוע לעותרת על דחיפות הצטיידות לפי תנאי המכרז.
11.2 מאחר ודנתי בבקשה לצו ביניים והחלטתי לדחות את הבקשה לגופה – מתייתר בשלב זה הדיון בטענת השיהוי שמעלה משיבה 3.

12. לסיכום
13.1 הבקשה לצו ביניים נדחית.
13.2 העותרת תישא בהוצאות המשיבים 1,2 בסך של 5,000 ₪ ובהוצאות המשיבה 3 בסך של 5,000 ₪. הסכומים ישולמו בתוך 30 יום מהיום, שאם לא כן, יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק.
13.3 המזכירות תודיע לצדדים על החלטה זו.

ניתנה היום, כ"ט חשוון תשע"ז, 30 נובמבר 2016, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: אור פארק ניהול ופתוח בע"מ
נתבע: עיריית חיפה
שופט :
עורכי דין: