ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין Hadgu Bahre Ugbay נגד דוד אסולין :

לפני:

כבוד השופט דורי ספיבק
נציג ציבור עובדים מר מרדכי נגר

התובעים:
1. Hadgu Bahre Ugbay
2.. TESFU GEBREHIWOT BRAHANE
3.. TESFASILASI TSAGAZAB
ע"י ב"כ עו"ד ליאב עמר
-
הנתבע:
דוד אסולין
ע"י ב"כ עו"ד יגאל וייס ועו"ד מיכאל וייס

פסק דין

1. התובעים הינם מבקשי מקלט בישראל, אזרחי אריתריאה, אשר עבדו אצל הנתבע כממיינים סוגי ברזל וניקויים. בפנינו שלוש תביעות שהגישו – שהדיון בהם אוחד – לקבלת פיצויי פיטורים ושורה של רכיבי שכר. בין הצדדים קיימת מחלוקת מרכזית הנוגעת לתקופת העסקת התובעים, כשהתובעים טוענים לתקופות עבודה ארוכות הרבה יותר מאלה שבהן מודה הנתבע.

לאחר הליכי קדם משפט, שהתקיימו בחלקם בפני מותבים אחרים עוד לפני שהוחלט על איחוד הדיון בשלוש התובענות, נקבע התיק המאוחד להוכחות בפני מותב זה. במהלך דיוני ההוכחות, נחקרו שלושת התובעים ומטעם הנתבעים העידו חמישה: מר אופיר מנדלבאום, מפקח עבודה ממשרד הכלכלה, מר אהוד אזולאי, מר שבתאי בוקעי, , מר יוסף סמי, ומר מרדכי סימן טוב, וכן העיד הנתבע עצמו.

דיון והכרעה

תקופת העסקה

2. כאמור, אף שאין מחלוקת שכל שלושת התובעים הועסקו ע"י הנתבע, ואין גם מחלוקת ששלושתם סיימו את עבודתם בחלקה השני של שנת 2013 – התובע 1 באוגוסט והתובעים 2 ו- 3 בדצמבר – הרי שקיימות שתי מחלוקות מרכזיות בין הצדדים, הנוגעות לשלושת התובעים כאחד. המחלוקת האחת עניינה במועד תחילת העסקה, והשנייה עניינה ברצף העבודה.

אשר למועד תחילת העבודה – התובע 1 טוען שהעסקתו החלה עוד ביום 1.6.08, שנה וחצי קודם למועד תחילת העסקתו לפי הנתבע (1.12.09). התובעים 2 ו-3 טוענים שהועסקו משנת 2010 – התובע 2 ביום 1.2.10 והתובע 3 ביום 1.10.10 – בעוד שהנתבע טוען שאת שניהם הוא התחיל להעסיק הרבה אחרי, רק ביום 1.2.12.

באשר למחלוקת בדבר רצף ההעסקה – הנתבע טוען כי בסוף ינואר 2013 עזבו התובעים את העבודה וחזרו אליה רק ביוני 2013 ( לאחר ארבעה חודשי הפסקת עבודה), בעוד שהתובעים טוענים שעבדו ברצף. נדון תחילה במחלוקת בעניין מועד תחילת העבודה, ובהמשך בזו הנוגעת לרצף.

3. על מי נטל ההוכחה לעניין תקופת ההעסקה? טוענים התובעים, כי מאחר שהנתבעת לא מסרה או הציגה הודעה על תנאי העבודה, הרי שחלה במקרה שלהם הוראת סעיף 5 א חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה ( תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 המעבירה את נטל ההוכחה אל כתבי המעסיק לגבי עניין השנוי במחלוקת מבין העניינים שהיו אמורים להיות מפורטים בהודעה. איננו מקבלים את הטענה. סעיף 5 א נחקק במסגרת תיקון לחוק שנכנס לתוקפו רק בחודש אוגוסט 2011, ומאחר שהתובעים טוענים שהחלו לעבוד אצל הנתבע קודם לכך, הרי שנטל ההוכחה במחלוקת עובדתית זו הינו עליהם ( ראו: עע 10219-12-12 אטיאס נ' מ.י.ר. שירותי מזון (2.3.16)).

4. לאחר שבחנו את מסכת הראיות והעדויות כמו גם את טיעוני הצדדים בסיכומיהם, הגענו לכלל מסקנה שהתובעים לא הוכיחו את מועד תחילת ההעסקה הנטען על ידם, ועל כן ייקבע מועד תחילת ההעסקה של כל אחד מהם כפי טענת הנתבע. להלן נפרט כיצד הגענו למסקנה זו:

ראשית הראיה המרכזית – מלבד העדויות בעל-פה – שהוצגה על ידי התובעים לעניין תחילת תקופת ההעסקה הינה פלט שיחות ממכשירו הסלולרי של התובע 2 למכשירו הסלולרי של הנתבע, ממועדים שקדמו למועד תחילת ההעסקה לפי טענת הנתבע ( פלט השיחות הוגש וסומן ת/5). במסגרת הבקשה למתן צו לקבלת תדפיסי השיחות, טען התובע 2 בתצהיר שהוא מבקש את הגילוי כיוון שיהיה בו כדי להוכיח שבכל תקופת העסקתו כי " התקיימו שיחות רבות" וכי " פלטי השיחות ישפכו אור על קשר טלפוני רציף וקבוע בין הצדדים" (סעיף 8 לבקשה מיום 9.6.14). ברם, מעיון בתדפיסי השיחות עולה שהתקיימו 6 שיחות טלפון בין הצדדים, וגם אלה לזמנים קצרים בלבד: ביום 30.11.10 שיחה של שניה; ביום 10.12.10 שיחה של 10 שניות; ביום 13.1.13 שיחה של 10 שניות; ביום 27.1.11 שיחה של 1:19 שניות; ביום 19.1.13 התקיימה שיחה של 46 שניות וביום 23.4.13 שיחה של 2 שניות. לטעמנו, אין בשיחות הקצרצרות האלה כדי להוות ראיה ממשית לכך שהתקיימו בין התובע 2 לנתבע קשרי עבודה, ודאי שלא קשרי עבודה רציפה, בתקופה הנטענת. זאת, בהינתן שהנתבע לא הכחיש הכרות עם התובעים בטרם העסקתם, כשלטענתו, הם היו מגיעים אליו למשרד לשם מכירת ברזלים, וזו גם הסיבה לשיחות הקצרות בטלפון. טענתו זו של הנתבע נתמכה גם בעדותם של סמי וסימן טוב כי התובעים מגיעים למגרש העבודה של הנתבע עם עגלת סופר על מנת למכור לו מתכות (עמ' 43 ש' 25 לפרוטוקול; עמ' 45, ש' 11), ומתיישבת גם עם עדותו של התובע 2 עצמו לפיה הגיע למקום העבודה, בטרם הועסק. (עמ' 11, ש' 12).

שנית בכל מקרה, ודאי שאין בפלט השיחות הזה כדי להוות ראיה לעניין תקופות ההעסקה של התובעים 1 ו- 3;

שלישית התובעים לא העידו אף לא עובד אחד שעבד איתם בתקופות הרלוונטיות. בהקשר זה נציין כי לא מצאנו בתשובתו של התובע 2, כי לא עשה כן מחששו שלא יעידו לטובתו, סיבה מספקת לכך ( עמ' 12 ש' 19), כמו כן התובע 2 לא הכיר שמות של עובדים אשר עבדו בחברת הנתבע בשנת 2010 בהתאם לדו"ח שהועבר למל"ל ( עמ' 12, ש' 22);

רביעית מטעם הנתבע הצהיר בוקעי כי החל לעבוד עם התובע 1 בסוף שנת 2009 בעבודה כששניהם עובדים חדשים וניתן להם הסבר על עבודתם. (סעיפים 3-4 לתצהירו). העד לא נשאל בעניין זה בחקירתו, אלא רק לעניין תחילת עבודתם של התובעים 2-3, כשלעניין זה טען שהם החלו לעבוד כשנה לאחר שהחל לעבוד ( עמ' 39, ש' 14), עניין זה נתמך גם בגרסת סימן טוב לפיו עת עבד אצל הנתבע עד אפריל 2009 הוא עבד עם עובדים ישראלים בלבד ( ס' 2-3 לתצהירו, וכן עמ' 45, ש' 2). עדות נוספת שתמכה בגרסה זו היא עדותו של סמי לפיה במסגרת היכרותו עם הנתבע והמפגשים עימו במקום העבודה, הוא ראה את התובע 1 לראשונה בשנת 2010 ( עמ' 43, ש' 11).

חמישית לאחר שקראנו את תמליל השיחה המוקלטת שהוגש, לא מצאנו בה ראיה ממשית, לא כל שכן ראיה חותכת " ללא כל צל של ספק" (כטענת התובעים בסעיף 40 לסיכומיהם) בדבר כך שהתובעים אכן עבדו באותה תקופה, אף שברור שהתובע 2, שהקליט את השיחה, ניסה " למשוך" מהנתבע הודאה מפורשת בכך;

ובלסוף הנתבע הציג בפנינו טופסי דיווח לביטוח לאומי לשנים 2008- 2014 אשר מעלים כי דווח על התובע 1 החל מדצמבר 2009, ועל התובעים 2-3 דווח מפברואר 2012. גם טופסי 106 שהוצגו בפנינו ע"י התובעים מעלים כי מועד תחילת העסקתו של התובע 1 הוא מדצמבר 2009, ושל התובעים 2-3 פברואר 2012. גם מועדי תחילת העסקה כפי שהם מופיעים בתלושי השכר תומכים בגרסת הנתבע. כאמור, התובעים שהנטל היה עליהם לסתור את אמיתות הדיווחים האלה, לא הציגו ראיות לכך.

5. נעבור עתה למחלוקת בעניין רצף ההעסקה. לטענת הנתבע, בסוף חודש ינואר נוצרה בין שלושת התובעים " קטטה רצינית ביותר כולל אלימות קשה, זריקת ברזלים ומכות רצח" (סעיף 23 לתצהיר הנתבע). זאת, בעקבות נסיון של אחד מהם לשכנע את שני חבריו לעזוב את העבודה ולהגיש תביעה נגד הנתבע. לטענת הנתבע, בעקבות אותה קטטה נטשו שלושת התובעים את העבודה, וחזרו אליה רק בתחילת יוני 2013. הנתבעים מכחישים מכל וכל את הפסקת העבודה וטענו, לכל אורך ההתדיינות, שהנתבע נהג לעשות " הפסקות" במתן תלושי שכר ודיווחים לביטוח הלאומי ולמס הכנסה לחלק מעובדיו – אף שהמשיכו לעבוד ברצף – וזאת במטרה לפגוע בזכויותיהם, בין היתר באמצעות " איפוס" ותק.

נקדים ונציין כי לדעתנו הנטל להוכיח את הפסקת העבודה מוטל על הנתבע. כמעסיק, חלו עליו שורה ארוכה של חובות רישומיות, ובין היתר רישום דוח נוכחות, מתן הודעה לעובד בדבר גמר עבודה, ומתן הודעה לעובד עם חידוש העבודה ( ונציין בהקשר זה שההפסקה הנטענת ברצף ההעסקה אירעה לאחר אוגוסט 2011, דהיינו לאחר כניסתו לתוקף של סעיף 5 א לחוק הודעה לעובד שאותו הזכרנו קודם לכן). הנתבע לא עמד בנטל הזה, וננמק:

ראשית הנתבע לא הגיש דוחות נוכחות, לא הגיש כל הודעה על סיום עבודה והתחלת מחדש, וגם לא הגיש כל מסמך בכתב אחר שיש בו כדי לתעד קיומה של הפסקה ברצף העבודה;

שנית העובדה שלא הוצאו לתובעים תלושים במשך אותם ארבעת חודשים, ולא בוצעו דיווחים למוסד לביטוח לאומי אינה מהווה לדעתנו ראיה חזקה, שלעצמה, להפסקה העבודה. זאת, נוכח טענת התובעים שלא נסתרה – ושניתן היה למצוא לה תימוכין בין היתר בהקלטה שצורפה – לפיה בין הצדדים היתה מחלוקת ממשית אודות " עבודה ללא תלושים";

שלישית טענתו של התובע שבעקבות קטטה שפרצה בינואר בין שלושת התובעים – קטטה שבעצם זה שאירעה הודו התובעים בחקירותיהם הנגדיות – עזבו שלושת התובעים ביחד את העבודה בסוף החודש, הינה טענה עובדתית מוזרה משהו. ואפילו נניח ששלושתם עזבו יחד באותו המועד, מה ההסבר לכך ששלושתם חזרו ביחד באותו המועד, בדיוק ארבעה חודשים מאוחר יותר?;

רביעית העובדה שהתלושים והדיווחים לכל שלושת התובעים הופסקו בדיוק בסוף חודש ינואר, וחודש בדיוק בתחילת יוני, דהיינו כולם לא הועסקה לכאורה במשך ארבעה חודשים בדיוק " על היום", תומכת לדעתנו שמדובר בנסיון של הנתבע " לחסוך" בהוצאות – באמצעות אי דיווח על עובדיו במשך ארבעה חודשים בדיוק – להבדיל ממצב דברים של הפסקת עבודה וחידוש עבודה ביוזמת התובעים, שאז סביר להניח שלפחות שהתובעים ( או מי מהם) היה מסיים לעבוד מצד אחד, או מתחיל לעבוד מצד שני, לאו דווקא בדיוק במועדים שבהם " התחלף" חודש;

חמישית בהקלטה שצורפה ניתן למצוא תימוכין של ממש לגרסת התובעים בדבר כך שעבדו בתקופה האמורה, רק ללא תלושים ( ראו הפניות וציטטות בסעיף 19 לסיכומי התובעים);

שישית לא האמנו לעדים מטעם הנתבע, שעלו כולם לדוכן העדים כדי לטעון שבחודשים המדובר לא עבדו אצל הנתבע עובדים אריתריאים;

ולבסוף אשר לטענת הנתבע כי העובדה שהתובעים לא נכחו לכאורה בביקורת שנערכה בעסק ביום 27.2.2013 ע"י מר מנדלבאום ממשרד התמ"ת מלמדת שהם לא עבדו באותה המועד – איננו מקבלים את הטענה. מעיון בדוח עולה שמצוינים בו שני עובדים בלבד מתוך כלל העובדים שנכחו בביצוע ההדרכה, ואפילו שמו של הנתבע עצמו אינו מצויין בו, אף שאין מחלוקת שהוא נמנה עם עובדי העסק.

6. לסיכום, אנו קובעים כי יחסי העבודה בין הצדדים הוא כדלקמן-

התובע 1 - מיום 1.12.09 עד ליום 18.8.13 ( יצויין כי לא נעלם מעינינו כי קיים פער של 18 ימים בעניין מועד סיום העסקתו, בעוד התובע 1 טוען כי מועד סיום העסקה היה ביום 18.8.2013, הנתבע טוען כי היה ב- 1.8.2013, בהתאם לנימוקים לעיל, ולאחר בחינת הדיווחים לביטוח הלאומי, נמצא כי דווח שניתן לתובע 1 בחודש זה שכר ע"ס 2,377.9, ומכאן כי גרסתו מתקבלת).

התובע 2- מיום 1.2.12 עד ליום 25.12.13.

התובע 3 - מיום 1.2.12 עד ליום 25.12.13.

מתכונת העסקת התובעים

7. אין מחלוקת כי בתקופת שעון הקיץ התובעים עבדו בימים א'-ה' הן מהשעה 7:00 עד השעה 19:00, וביום ו' משעה 7:00 עד השעה 15:00.

המחלוקת היא באשר לשעות העבודה בתקופת שעון החורף. בתקופה זו טוענים התובעים כי שעות עבודתם לא השתנו, ומנגד טוען הנתבע שהם עבדו בימים א'-ה' שעה פחות, קרי עד השעה 18:00. מחלוקת נוספת היא לעניין משך ההפסקה. התובעים טוענים כי יצאו להפסקה בת חצי שעה, ומנגד טוען הנתבע כי ההפסקות נמשכו 45 דקות.

לאחר בחינת מכלול הראיות והנתונים אשר הובאו בפנינו, אנו סבורים כי יש לקבל את גרסת התובעים לפיה עבדו בכל ימי השנה במתכונת העסקה אחת, בת 11.5 שעות בימים א-ה, ו- 7.5 שעות ביום ו' לאחר הפחתת חצי שעת הפסקה ביום. להלן ננמק כיצד הגענו למסקנות אלה:

ראשית בהתאם לתיקון 24 לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958 שנכנס לתוקפו ביום 1.2.09, על המעסיק לנהל פנקס שעות עבודה של העובד. משלא הוגשו דוחות נוכחות, נטל ההוכחה ההוא על הנתבע להוכיח שאכן התובעים עבדו שעה אחת פחות בתקופת שעון החורף. אשר למחלוקת בדבר אורך ההפסקה, גם כאן כמובן שרישום שעות ההפסקה – כפי שנהוג במקומות עבודה רבים – היה פותר את המחלוקת, ובכל מקרה הנטל להוכיח את אורכה של ההפסקה הוא גם כאן על המעסיק;

שנית לא מצאנו כי יש בעדות העדים מטעם הנתבע כדי לתמוך בגרסתו. כך למשל העיד בפנינו סימן טוב, כי בתקופה שעבד בחברת הנתבע עבד מהשעה 7:00 עד 19:00 ( עמ' 44, ש' 27), אזולאי העיד כי השעות הן מ-" 7:00 עד 18:00 אולי 18:30, תלוי בעבודה" (עמ' 37, ש' 4), ומכאן אנו מסיקים כי שעות העבודה היו גם לאחר השעה 18:00;

שלישית העדות היחידה שנמצאה תואמת לגרסת הנתבע, היא עדותו של בוקעי , אך אנו סבורים כי אין לקבל את גרסתו לנוכח העובדה, שהוא עצמו לא עבד בשעות האלה, אלא עבד שלוש שעות ביום ( עמ' 39, ש' 19), ומכאן שלא נכח כדי להעיד בעדות ישירה.
אנו קובעים אם כן כי התובעים עבדו במתכונת העסקה אחת לפיה בימים א'-ה' עבדו מהשעה 7:00 עד השעה 19:00, קרי 11.5 שעות ביום, וביום ו' משעה 7:00 עד השעה 15:00, בהפחתת חצי שעת הפסקה.

תחולת צו ההרחבה בענף תעשיית המתכת, החשמל והאלקטרוניקה

8. התובעים טוענים כי יש להחיל על העסקתם את הוראות צו ההרחבה בענף תעשיית המתכת, החשמל והאלקטרוניקה. בצו נקבע כי הוראותיו יחולו על העובדים והמעבידים בישראל בתעשייה ובמלאכה בענף המתכת, החשמל והאלקטרוניקה, עד 20 עובדים למפעל. בסעיף ההגדרות, מפעל או מעסיק הוגדרו- "כל מפעל או מעסיק בענפי המתכת, החשמל והאלקטרוניקה המעסיק עובדים שכירים לשם ייצור או הרכבה בענפים האלה: מתכת... אלומיניום ומוצריו למבנים ותעשיה...עבודות מסגרות למבנים ותעשיה." (ההדגשה לא במקור)

9. לאחר בחינת התשתית הראייתית שהונחה בפנינו, הגענו למסקנה כי אין מדובר במפעל אשר עוסק בייצור או הרכבה, אלא במגרש המאחסן מתכות לשם מיחזורם, וככזה צו ההרחבה לא חל. להלן ננמק את מסקנותינו:

ראשית נטל הוכחה בדבר תחולת צו הרחבה מוטל על הטוען לו, קרי- התובעים. המבחן המכריע לבחינת תחולת צו הרחבה, הוא עיקר עיסוקו של המעסיק ( דבע שן/7-1 אליקים נ' אוריינט קולור (14.3.91); עע 18/99 אפרימי נ' לעיל (9.7.00)). כבר בכתבי הטענות טענו התובעים עצמם שמדובר בחברה שעוסקת במחזור פסולת מתכות ( סעיף 2 לכתב התביעה), טענה שעולה בקנה אחד עם תצהירו של הנתבע לפיה הוא מפעיל מגרש לסחר ומיון גרוטאות ברזל, ולאו דווקא בייצור או הרכבה;

שנית בעניין עיסוקו של המפעל העיד בפנינו מר מנדלבאום, המפקח שהגיע למקום מטעם עירית תל-אביב: "ראיתי מקום שמשמש לאחסנה בלבד של חלקי מתכת.."(עמ' 6, ש' 8), עוד הוסיף לומר: "במקום יש אחסנה בלבד, לא ראיתי ייצור או עיבוד של המתכות.." (עמ' 7, ש' 8). משקלה של עדותו של מר מנדלבאום היה גבוה בעינינו, בהינתן שאין לו אינטרס כלכלי בהליך;

ושלישית מתוך כלל הראיות והעדויות עולה כי העובדים, ובכלל זה התובעים, עסקו בניקוי ברזלים ( ר' עדותו של התובע 1 בעמ' 17, ש' 14), ובהפרדה ומיון סוגי הברזל ( עדות אזולאי עמ' 37, ש' 17), דהיינו, לא מדובר בייצור ובהרכבה.

השכר הקובע

10. התובעים טוענים כי השתכרו 25 ₪ לשעה. מנגד, טוען הנתבע כי התובעים השתכרו בשכר מינימום, וכל תשלום מעבר לכך מהווה גמול עבור שעות נוספות, הכל כמפורט בתלושים. לאחר בחינת הראיות, אנו מקבלים את גרסת התובעים, והשכר הקובע הינו- 25 ₪ לשעה. להלן ננמק את מסקנתנו:

ראשית נוכח טענת הנתבע כי עבודת התובעים הופסקה, ובהמשך חודשה ביוני 2013, הרי שהיה עליו למסור לכל התובעים הודעה לעובד ובה פרטי שכרם. משלא מסר הודעה שכזו, הרי שהנטל עליו להוכיח ששכר התובעים לא היה 25 ₪ כפי טענתם;

שנית תמלול השיחה בין התובע 2 לנתבע מעלה כי הנתבע הודה בפניו כי השתכרו " עשרים וחמש ואחר כך עשרים ושבע" (ר' עמ' 11 שורה 11 לתמלול);

שלישית גרסת הנתבע לעניין השתכרות התובעים הייתה רצופה סתירות. בכתבי ההגנה הוא טען התובעים השתכרו שכר מינימום. בתצהירו הצהיר כי מהיום בו ביקשו התובעים לחזור לעבודה ( בתקופה השנייה) לטענתו, נתן להם " העלאה קטנה במשכורת", מבלי לציין מהי אותה העלאה, ואיך היא מתבטאת בתלוש השכר, או בכלל. כמו כן, גם בעדותו בפנינו, לא דבק בגרסה אחת בעניין זה. הוא טען גם שהם הרוויחו שכר מינימום לשעה ובנוסף גמול שעות נוספות ( עמ' 24, שורה 26), במקום אחר טען שהם הרוויחו " שכר גלובאלי" ולא שעתי, דהיינו " משכורת קבועה" (עמ' 24 ש' 16, עמ' 27 ש' 25). גם במענה לשאלת בית הדין איך יתכן שבחודש שבו עלה שכר המינימום השכר לא השתנה, השיב הנתבע תשובה שלא שכנעה אותנו בנכונותה ( עמ' 19 ש' 3); ולבסוף, הוא סתר את עצמו בכך שהעיד לפתע כי התובעים השתכרו " הרבה יותר מהמינימום. בוודאות"... "כי הם ביקשו יותר" (עמ' 30, ש' 17). זאת, ככל הנראה לאור תשובתו בהמשך לפיה חבריהם במסילת ישרים השתכרו בין 30-35 ₪ לשעה ( עמ' 31, ש' 1);

רביעית משקבענו כבר מוקדם יותר בפסק דין זה כי לא ניתן להסתמך על אמינות תלושי השכר – שבין היתר כלל לא הופקו בחלק מתקופת העבודה – איננו סבורים שניתן להסתמך להוכחת שכר התובעים. נציין בקשר לכך שאין מחלוקת שהתובעים קיבלו את שכרם במזומן, והנתבע לא הוכיח קיומה של התאמה בין האמור בתלושים לבין השכר שקיבלו התובעים בפועל;

ולבסוף אף שקיימות בתיק ראיות ברורות לכך שמשכורתם האחרונה של התובעים עמדה על 27 ₪, הרי שמטענות התובעים בכתבי התביעה שלהם לשכר 25 ₪ בלבד, ומאחר שלפי ההלכה אין לפסוק מעבר לנטען בכתב התביעה, הרי ששכרם יחושב לפי 25 ₪ לאורך כל תקופת העסקתם.

גמול עבודה בשעות נוספות

11. התובעים טוענים כי על הנתבע לשלם להם גמול עבור שעות נוספות, מנגד, טוען הנתבע כי גמול עבור שעות נוספות ניתן להם כשהוא מגולם בתוך שכרם. סעיף 5 לחוק הגנת השכר , תשי"ח-1958 אוסר מתן שכר הכולל, ולכן דין טענת התובע להידחות.

משקבענו שהתובעים קיבלו שכר שעתי של 25 ₪ עבור כל שעת עבודה, הרי שמתחייבת המסקנה שהם קיבלו 25 ₪ גם עבור השעות הנוספות, ומה שנותר הנתבע חייב להם הוא התוספת (25% או 50%). משהציגו התובעים תחשיב עבור גמול שעות הנוספות המגיע להם, ומשלא הוצג תחשיב נגדי מטעם הנתבעים, ומשבדקנו ומצאנו שהתחשיב הכלול בכתבי התביעה ובתצהירים נכון, אנו קובעים על פיו שכל אחד מהתובעים זכאי לסך 862 ₪ עבור כל חודש עבודה (325 ₪ עבור 52 שעות בהם הגמול המגיע הוא 125% מהשכר השעתי ועוד 541 ₪ עבור 43 שעות בהם הגמול המגיע הינו 150% מהשכר השעתי). כמובן שאת התחשיב הכולל המגיע יש להתאים לתקופת העבודה שנקבעה לכל אחד מהתובעים, שהיא פחותה מזו לה טענו ( ראו דיון והכרעה מוקדם יותר בפסק דין זה).

התובע 1 עבר 45 חודשים בסך הכל ולכן זכאי ל- 38,790 ₪ (45 X 862). התובעים 2 ו- 3 עבדו כל אחד 23 חודשים ולכן זכאים ל- 19,826 ₪ (23 X 862 ₪).

בנסיבות העניין ומשהשתכנענו שגמול שעות נוספות לא שולם לתובעים בשל טעות כנה, לא מצאנו מקום לפסוק פיצויי הלנה.

12. בטרם נחתום את הדיון ברכיב תביעה זה נציין שלא נעלם מאיתנו תחשיב השעות הנוספות שצורף לסיכומי התובעים ( ת/1), אך משמדובר בתחשיב המתבסס על שכר שעתי ( לפחות לגבי חלק מתקופות העבודה) של מעבר ל- 25 ₪ בשעה, ומשהסכומים המופיעים בתחשיב זה חורגים מהסכומים שנתבעו עבור שעות נוספות, דין התחשיב הזה להידחות, כפי שטען בצדק הנתבע בסיכומיו.

פיצויים בגין אי עריכת תלושי שכר כדין

13. סעיף 24( א) לחוק הגנת השכר מחייב מעסיק לנהל פנקס שכר ולמסור לכל עובד תלוש שכר. התובעים טוענים כי הנתבע לא עמדה בחובתו זו, הן בכך שלא מסר להם תלושים בכל החודשים, והן בכך שבחודשים שבהם נמסרו להם תלושים, הם לא כללו פירוט של כלל הרכיבים בהתאם לדין. נזכיר, שמאחר שמדובר בחובה המוטלת על המעסיק על פי דין, נטל ההוכחה בעניין מסירת התלושים מוטל עליו. לאחר בחינת מסכת הראיות והעדויות, הגענו למסקנה שהנתבע לא עמד בנטל זה, וננמק:

ראשית כבר קבענו שלפחות במשך ארבעת החודשים שבמחלוקת בשנת 2013 לא מסר הנתבע כלל תלושים;

שנית התובע 1 העיד כך: "שנה ראשונה הוא נתן לי מזומן...אחרי זה התחיל להביא לי תלושים פעם מביא ופעם לא מביא....ב- 2013 לקראת הסוף אמרתי לו תביא לי תלוש כמו שצריך, הוא אמר שאנחנו לא יכולים לקבל כי אין לנו אישור עבודה ( עמ' 17, ש' 22). כמו כן העיד התובע 3: " חצי מביא לנו וחצי לא מביא לנו. פעם בכמה חודשים היה מביא לנו ופעם לא מביא לנו. (עמ' 23, ש' 17);

שלישית מתמלול השיחה בין התובע 2 לנתבע מעלה כי הנתבע לא מסר להם תלושי שכר מידי חודש. כך למשל כאשר התבקש הנתבע למסור להם תלושי שכר, השיב: "למה את רוצה תלוש?" (עמ' 9, ש' 23 לתמלול שצורף לתצהיר הנתבע), בהמשך השיחה קבע נחרצות שלא ניתן ליתן להם תלושים עבור תקופת עבודתם, לפיו: "...עכשיו הוא רוצה את התלושים אחורה. אני אומר לו גם אם אני רוצה תלושים אחורה, אי אפשר להוציא תלושים אחורה, כי זה הכל מדווח. אבל אני גם לא רוצה לתת..." (ר' עמ' 50, ש' 11 לתמלול);

רביעית הנתבע בחר שלא להעיד בפנינו את מי מהעובדים או את רואה החשבון של החברה, שהיו יכול בעדותם להוכיח כי הונפקו תלושי שכר מידי חודש ונמסרו לעובדים;

חמישית אשר לתלושי השכר שכן נמסרו, נוכח הקביעות העובדתיות שבפסק דין זה, ברור שמדובר בתלושים שלא תיעדו נכונה את שכרם של התובעים. מעבר לכך, מעיון בהם עולה שממילא הם אינם כוללים את כל הפרטים בהתאם לדין. כך למשל, ברובריקת המשכורת, לא צוינה כמות השעות ותעריף השכר בהתאם לחוק. כמו כן בנתונים הנוספים לא צוינו מספר ימי העבודה ושעות העבודה. כך גם הטבלה שמציינת חשבון חופשה ומחלה- ריקה, הכל בניגוד להוראות סעיף 24 לחוק הגנת השכר. עוד יצוין כי בחודשים שנכתבו פרטים נוספים בתלושי השכר, נמצא כי אינם משקפים באופן מהימן את משכורתם, את הימים ואת שעות העבודה שעבדו התובעים;

ולבסוף אף הנתבע עצמו בחקירתו הנגדית הודה בפה מלא שפירוט רכיבי השכר בתלושי השכר היה שגוי ( עמ' 35 ש' 10);

14. בהתאם לסעיף 26 א(ב) בית הדין רשאי לפסוק פיצויים לדוגמה בשל כל תלוש שכר שלגביו המעסיק לא מסר לעובדו תלושי שכר שלא פורטו בהם הפרטים הדרושים בהתאם לתוספת שבחוק. תנאי להפעלת הסמכות הינה שהפרת ההוראות בעניין מסירת תלושים נעשתה " ביודעין" אך המחוקק הוסיף וקבע חזקה לפיה נמצאו שתי הפרות בתוך פרק זמן של 24 חודשים, הרי שמדובר בהפרה " ביועדין ( סעיף 26 א(ב)(2) לחוק).

לאחר ששקלנו את נסיבות המקרה שלפנינו, לרבות ההנחיות שניתנו לאחרונה על ידי בית הדין הארצי בעניין השיקולים שיש לשקול בכל האמורים בפסיקת פיצויים לפי סעיף זה ( ראו: עע 28228-03-15 לוקס נ' זיסמן (31.10.16, כבוד השופט רועי פוליאק)) הגענו לכלל מסקנה שיש לפסוק לטובת כל אחד מהתובעים בגין ההפרות שלעיל סך כולל של 10,000 ₪.

פדיון דמי חופשה

15. התובעים טוענים לא ניתן להם פדיון עבור ימי החופשה. בחינת תלושי השכר, כאמור, מעלה כי רובריקה זו הינה ריקה, ואכן אין תשלום עבור ימי חופשה. הנתבע גם לא הציג פנקס חופשה וטען רק טענות כלליות ולא ממוסמכות בדבר כך שהתובעים קיבלו שכר גם עבור ימי חופשה " בימים החשובים להם ( סעיף 29 לתצהירו). משכך, זכאים לפדיון דמי חופשה כדלקמן:
התובע 1- 45/12 ( תקופת העסקה בשנים) X 12 ( ימי חופשה בהתאם לעבודה ב- 6 ימים בשבוע= 45 ימים X 200= 9,000 ₪. אולם מאחר שתבע עבור 44 ימי חופשה בסך של 8,800, הרי שאין לפסוק לו יותר מתביעתו, משכך יש לשלם לו סך של 8,800 ₪ עבור ימי חופשה.
התובעים 2-3- 23/12 ( תקופה העסקה בשנים)X 12 ( ימי חופשה בהתאם לעבודה ב- 6 ימים בשבוע)= 23 X 200 = 4,600 ₪.

הבראה

16. התובעים טוענים לא שולם להם דמי הבראה במשך תקופת העסקתם. משקבענו שהם קיבלו שכר שעתי קבוע ללא תוספות כלשהם, הם זכאים לדמי הבראה כדלקמן (בהינתן המגבלה שבצו ההרחבה לפיה לא ניתן לתבוע יותר משנתיים דמי הבראה) :

לתובע 1- 13 ימי הבראה שערכם לפי 374 ₪ ובסך הכל 4,826 ₪.

לתובעים 2 ו- 3 – 11 ימי הבראה לפי 374 ליום ובסך הכל 4,114 ₪.

דמי חגים

17. התובעים טוענים כי על הנתבע לשלם להם עבור ימי החגים שחלו בתקופת העסקתם. הנתבע טען שהם הועסקו בשכר חודשי, ולכן אינם זכאים לדמי חגים, אך אנו כאמור קיבלנו את טענת התובעים לפיה הועסקו בשכר שעתי ולכן הם זכאים לדמי חגים. תחשיבם של התובעים בעניין זה לא נסתר, ואנו מקבלים אותו אם כי מפחיתים אותו באופן יחסי בהתאם לתקופת ההעסקה אותה קבענו, שהיא קצרה מזו לה טענו התובעים.

אשר לתובע 1, לטענתו היה זכאי ל- 40 ימי חגים בגין תקופת עבודה נטענת החל מיוני 2008, בערך של 8,000 ₪. משקבענו שהוא עבד רק 45 חודשים ולא 63 כטענתו נחלק את הסכום שתבע ב- 63 ונכפילו ב- 45, והתוצאה המתקבלת הינה שהוא זכאי לדמי חגים בסך 5,714 ₪.

אשר לתובעים 2 ו-3, כל אחד מהם עבד 23 חודשים, דהיינו כמחצית מזמן עבודתו של התובע 1, ולכן הם זכאים למחצית דמי החגים לו הוא זכאי – 2,857 ₪.

ביטוח פנסיוני

18. אין מחלוקת שהנתבע לא ביטח את התובעים בהסדר פנסיוני כלשהו, ומשכך, ובהתאם להלכה המחייבת ( בר"ע 51823-10-14 Abeker נ' י.ב. שיא משאבים (26.2.15)) עליו לפצותם בגין אי ביצוע ההפרשות. משדחינו את טענות התובעים בדבר תחולת צו ההרחבה, שיעור הפיצוי ייעשה לפי צו ההרחבה הכללי לפנסיה. אלה עמדו על סך1.66% עבור 2009, 2.5% עבור 2010, 3.33% עבור 2011, 4.18% עבור 2012 ו- 5% עבור 2013. את השכר החודשי ממנו יש לגזור את שיעור הפנסיה נקבע על סך 4,650 ₪ (185 X 25 ₪ לשעה).

התובע 1 – עבר מיום 1.12.09 עד ליום 18.8.13. הוא זכאי לפיכך לסך 77 ₪ (1.66% X 4650) עבור 2009 ועוד סך 1,395 ₪ (2.5% X 4650 X 12) עבור 2010 ועוד 1,841 ₪ (3.33% X 4650 X 12), עבור 2011 ועוד 2,332 ₪ (4.18% X 4650 X 12) עבור 2012 ועוד 1,976 ₪ (5% X 8.5 X 4650) עבור 2013. בסך הכל הוא זכאי אם כן ל- 5,645 ₪ (77 + 1,395 + 1,841 + 2,332 + 1,976).

התובעים 2 ו- 3 עבדו שניהם מיום 1.2.2012 עד ליום 25.12.2013, ועל כן הם זכאים לסך 2,138 ₪ (4.18% X 4650 X 11) עבור 2012 ועוד סך 2,790 ₪ (5% X 12 X 4650) עבור 2013. בסך הכל הם זכאים כל אחד לסך 4,928 ₪ (2,138 + 2,790).

פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת

19. התובעים טוענים כי פוטרו מעבודתם ללא הודעה מוקדמת. לטענתם, הסיבה לפיטורים הוא דרישתם מהנתבע למסור להם תלושי שכר ולשלם להם זכויותיהם בהתאם לדין. לטענת הנתבע, התובעים הם אלה שהתפטרו, עת נטשו את מקום העבודה.

20. לאחר ששקלנו את מסכת הראיות והעדויות, הגענו לכלל מסקנה שהתובעים לא הוכיחו שהם פוטרו. כך ובין היתר, בתמלול השיחה שהוגש ( צורף לתצהיר הנתבע) לא מצאנו כל חיזוק או תמיכה בטענתם כי הנתבע אמר להם לעזוב את מקום העבודה עת דרשו ממנו למסור להם תלושי שכר כדין. כמו כן, מעדותו של התובע 3 עולה כי הוא שבחר לסיים את העבודה עת לא נמסרו לו תלושים כדין, אף שהנתבע הפציר בהם להישאר ( עמ' 15, ש' 21 ואילך), וגם מעדותו של התובע 2, עולה כי הוא זה שעזב את מקום העבודה, כך למשל כשנשאל ממתי הקלטת השיחה בינו לבין הנתבע, העיד בפנינו כי בדיוק אז עזב את העבודה, "אולי יום לפני, או אותו יום" (עמ' 13, ש' 8).

עם זאת, מכלל הראיות והעדויות שנשמעו בפנינו, עולה גרסה אחת סדורה ומהימנה מצד התובעים לפיה יחסי העבודה הסתיימו עקב אי כיבוד זכויותיהם. בנסיבות אלה, ונוכח ההפרות הנמשכות של זכויות התובעים שלא תוקנו אף לאחר שהתובעים מחו עליהן ודרשו את תיקונים, השתכנענו שיש לקבל את טענתם החלופית, לפיה נוצרו " נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו עובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו", ועל כן הם זכאים לפיצויי פיטורים בהתאם לסעיף 11 ( א) לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963 כאילו פוטרו. נציין בהקשר זה כי לאחרונה, בעניין אסמארה ( עע 60018-12-14 אסמארה נ' שאען אחזקות (29.9.16, כבוד השופטת רונית רוזנפלד)), הורחבה במידה מסוימת קשת המצבים שבהם זכאי יהיה עובד לפיצויים בנסיבות שכאלה, ובין היתר צומצמה הדרישה למתן התראה מוקדמת על כוונה להתפטר, ראו בפיסקה 12 לפסק הדין).

21. לאחר שהגענו לכלל מסקנה כי שכרם של התובעים עמד על 25 ₪ לשעה, הרי שיש לחשב את פיצויי הפיטורים בהתאם לשכר של 4,650 ₪, שאותו יש להכפיל במספר חודשי העבודה של כל תובע, ולחלק ב- 12.

לפיכך, התובע 1 זכאי לפיצויי פיטורים בסך 17,437 ₪ (45/12 X 4,650), ואילו התובעים 2 ו- 3 זכאים לפיצויי פיטורים בסך 8,912 ₪ (23/12 X 4,650 ₪) כל אחד.

סוף דבר

22. התביעה מתקבלת בחלקה. הנתבע ישלם לתובע 1 את הסכומים הבאים:

א. 17,434 ₪ כפיצויי פיטורים ;
ב. 8,800 ₪ פדיון חופשה ;
ג. 4,826 ₪ הבראה;
ד. 10,000 ₪ פיצוי על אי עריכת תלושים כדין;
ה. 5,714 ₪ דמי חגים ;
ו. 5,645 ₪ פיצוי על אי הפרשה לפנסיה;
ז. 38,790 ₪ גמול עבודה בשעות נוספות.

הסכומים הנקובים בסעיפים א' עד ד' יישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום 18.8.13 ( יום סיום העבודה) עד ליום התשלום בפועל, ואילו הסכומים הנקובים בסעיפים ה' עד ז' יישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום 15.10.11 ( אמצע תקופת ההעסקה).

23. כמו כן ישלם הנתבע לכל אחד מתובעים 2 ו – 3 את הסכומים הבאים:

א. 8,912 ₪ פיצויי פיטורים;
ב. 4,600 ₪ פדיון חופשה;
ג. 4,114 ₪ הבראה;
ד. 10,000 ₪ פיצוי על אי עריכת תלושים כדין;
ה. 2,857 ₪ דמי חגים;
ו. 4,928 ₪ פיצוי על אי הפרשה לפנסיה;
ז. 19,826 ₪ גמול עבודה בשעות נוספות.

הסכומים הנקובים בסעיפים א' עד ד' יישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום 25.12.13 ( יום סיום העבודה) עד ליום התשלום בפועל, ואילו הסכומים הנקובים בסעיפים ה' עד ז' יישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום 10.1.13 ( אמצע תקופת ההעסקה).

24. בנוסף, ישלם הנתבע לכל אחד משלושת התובעים הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך כולל של 5,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום.

על פסק דין זה ניתן לערער לבית הדין הארצי בירושלים, וזאת לא יאוחר מ- 30 יום ממועד קבלתו.

ניתן היום, כ"ט חשוון תשע"ז, (30 נובמבר 2016), בהעדר הצדדים.

מר מרדכי נגר ,
נציג ציבור עובדים

דורי ספיבק, שופט
אב"ד


מעורבים
תובע: Hadgu Bahre Ugbay
נתבע: דוד אסולין
שופט :
עורכי דין: