ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין יצחק סנדלר נגד שר התחבורה :

פסק-דין בתיק בג"ץ 3791/16

לפני: כבוד השופטת א' חיות

כבוד השופט נ' הנדל

כבוד השופט צ' זילברטל

העותרים:
1. יצחק סנדלר

2. יורם וילינגר

3. רפאל בר

4. אפרים מור

5. רפאל הירש

נ ג ד

המשיבים:
1. שר התחבורה

2. שר האוצר

3. ממשלת ישראל

4. היועץ המשפטי לממשלה

התנגדות לצו על תנאי

תאריך הישיבה:
י"ט באלול התשע"ו
(22.9.2016)

בשם העותרים:
עו"ד גלעד ברנע

בשם המשיבים:
עו"ד יצחק ברט

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

פסק-דין

השופטת א' חיות:

עניינה של העתירה שבכותרת בבקשת העותרים לקבוע כי יש לבטל את החלטת המשיב 1 (להלן: שר התחבורה או השר) להעביר לגורם פרטי את האחריות על ביצוע הבחינה המעשית בנהיגה ("טסט"); כי יש לבטל את מכרז 7/16 שפרסם השר להקמה ותפעול של מערך המבחנים המעשיים הנדרשים לצורך קבלת רישיון נהיגה (להלן: המכרז) וכן כי יש לקבוע שאין אפשרות להעביר את ביצוע הבחינה המעשית בנהיגה לגורם פרטי.

רקע עובדתי

1. פקודת התעבורה [נוסח חדש] (להלן: פקודת התעבורה או הפקודה) קובעת כי הסמכות ליתן רישיונות נהיגה בישראל נתונה ל"רשות הרישוי" אם שוכנעה כי "מבקש הרישיון כשיר לנהוג ברכב שעליו הוגשה הבקשה" (סעיף 11 לפקודה). שר התחבורה הוא המוסמך על פי הפקודה לקבוע את התנאים למתן רישיון נהיגה (סעיף 13) וכן הוא רשאי להתקין תקנות בעניין "דרכי הגשתן של בקשות, עריכתן של בדיקות ובחינות לשם מתן או חידוש רשיונות נהיגה, רשיונות להוראה ולהחזקת בתי ספר לנהיגה ורשיונות רכב, וסדרי משרדי הרישוי הכרוכים בכך" (סעיף 70(21) לפקודה). מתוקף הסמכות הנתונה לו התקין שר התחבורה את תקנות התעבורה, התשכ"א-1961 (להלן: התקנות) הקובעות כי על המבקש לקבל רישיון נהיגה לעבור שתי בחינות – עיונית ומעשית – בנושאים שפורטו אף הם בתקנות (תקנות 203, 205 ו-206). עם זאת אין בתקנות פירוט בנוגע לאופן שבו תבוצע הבחינה המעשית ועניין אחרון זה מוסדר בנוהל 1/2006 מיום 11.1.2006 שעניינו "מבחני נהיגה עיוניים ומעשיים והערכת נבחנים)" (להלן: הנוהל) הקובעת הסדרים אחידים לעריכת בחינות מעשיות מתוקף תקנות התעבורה לכל דרגות רישיונות הנהיגה הן בשלב העיוני והן בשלב המעשי. בוחני הנהיגה המעשית (ה"טסטרים") הם עובדי משרד התחבורה המועסקים בחוזים מיוחדים לפי תקנה 1(3) לתקנות שירות המדינה (מינויים) (חוזה מיוחד), התש"ך-1960 והם מונים כיום כ-130 בוחנים.

2. לטענת משרד התחבורה התעוררו בעיות באשר לדרך שבה נערכות הבחינות המעשיות בנהיגה וזאת בשלושה היבטים מרכזיים – רמת שירות נמוכה; רמת מבחן שאינה מספקת ואינה אחידה המותירה שיקול דעת נרחב מדי לבוחן; והיעדר יכולת מעשית לפיקוח על אופן עריכת המבחן המקרינה גם על יכולתו של הנבחן שנכשל להפיק לקחים מכישלון בבחינה. משרד התחבורה מוסיף ומציין בהקשר זה כי בעבר התקיים משא ומתן קיבוצי עם בוחני הנהיגה בניסיון לשנות את מתכונת הבחינה ולשפר את הפיקוח על עבודתם של הבוחנים, אך משא ומתן זה נכשל. בשנת 2014 החל משרד התחבורה בעבודת מטה לבחינת שינוי המתכונת של מבחני הנהיגה המעשיים ובחודש אוקטובר 2015 המליץ הדרג המקצועי במשרד התחבורה לשר התחבורה על ביצוע רפורמה בתחום זה במטרה לקצר את זמני ההמתנה לבחינות המעשיות, להעלות את רמת השירות לנבחנים ואת הרמה המקצועית של הבחינה וכתוצאה מכך גם את רמת לימוד הנהיגה. כמו כן, הוצע לקבוע במסגרת הרפורמה קריטריונים ברורים ומדידים לבחינה ושימוש בטכנולוגיות במטרה לשפר את רמת האחידות, ההוגנות והשוויון בבחינה. עוד הוצעה מתכונת של פיקוח על מערך מבחני הנהיגה. ביום 26.10.2015 התקיימה פגישה בין שר התחבורה לשר האוצר בה הוצגו עיקרי עבודת המטה של צוות ההיגוי והמשמעויות של החלופות שהוצעו והוחלט לבחור בחלופה של ביצוע מבחני הנהיגה באמצעות ספקים חיצוניים שייבחרו בהליך של מכרז. ביום 17.3.2016 פרסם, אפוא, משרד התחבורה את המכרז "להקמה ותפעול של מערך המבחנים המעשיים הנדרשים לצורך קבלת רישיון נהיגה, באחד או בשני האזורים הגאוגרפיים המצוינים במכרז". בעקבות פרסום המכרז פתחו בוחני הנהיגה בשביתה ובתחילת חודש מאי 2016 פנה משרד התחבורה לבית הדין האזורי לעבודה בבקשה דחופה ליתן בעניין זה צו נגד הסתדרות העובדים הכללית החדשה. במסגרת הליכים אלה עיכב בית הדין האזורי לעבודה את הליכי המכרז עד ליום 14.9.2016.

3. בד בבד פנו העותרים שבפנינו (מורה לנהיגה וארבעה בוחנים) אל המשיבים וביקשו מהם לבטל את המכרז בשל פגמים שנפלו, לגישתם, בהליכים שהביאו לפרסומו וכן ביקשו להעביר לידיהם מסמכים ומידע בנושא. ביום 8.6.2016 נענו העותרים כי מכתבם התקבל והוא בבדיקה, ויומיים לאחר מכן הוגשה העתירה שבכותרת ועמה בקשה למתן צו ביניים.

4. דיון ראשון בעתירה התקיים ביום 11.7.2016 (השופטים ח' מלצר, נ' הנדל ו-צ' זילברטל) ובסיומו ניתן צו על תנאי המורה למשיבים להתייצב וליתן טעם:

  1. מדוע לא יקבע כי החלטת המשיב מס' 1 להעביר את ביצוע הבחינה המעשית בנהיגה לגורם פרטי, בטלה;
  2. מדוע לא ייקבע כי אין המשיבים 1 ו-3 או מי מטעמם, לרבות בדרך של מיקור חוץ, רשאים:

א. להעביר את ביצוע הבחינה המעשית בנהיגה לגורם פרטי;
ב. לבטל את מערך בוחני הנהיגה הלאומי;
3. מדוע לא ייקבע כי "מכרז 7/16 להקמה ותפעול של מערך המבחנים המעשיים הנדרשים לצורך קבלת רישיון נהיגה" שפרסם משרד התחבורה והבטיחות בדרכים בטל;
4. מדוע לא ייקבע כי אין להעביר את סמכויות ביצוע הבחינה המעשית בנהיגה, לרבות מרכיב שיקול הדעת שבה, לגורם פרטי;

בעקבות כך הגישו המשיבים תצהיר תשובה החתום על-ידי אבנר פלור, סמנכ"ל בכיר לתנועה במשרד התחבורה והבטיחות בדרכים וביום 22.9.2016 התקיים בפנינו דיון בהתנגדות לצו על תנאי.

תמצית טענות הצדדים והטיעון המשלים

5. לטענת העותרים החלטת שר התחבורה להעביר את הסמכות לביצוע מבחן הנהיגה המעשי לגורם פרטי נתקבלה בחוסר סמכות ודינה להתבטל, בין אם משום שהחקיקה הקיימת אינה מסמיכה את השר לקבלה ובין משום שהיא אינה מלווה או נתמכת בחקיקה ראשית או בחקיקת משנה. לגישת העותרים, החלטה המתיימרת לשנות באופן מהותי מצב קיים בעניין מרכזי כמו מתן רישיון נהיגה, צריכה להתקבל במסגרת שינוי כל מארג החקיקה בנושא, ומשכך דין ההחלטה שנתקבלה במקרה דנן דינה להתבטל ולו מטעם זה. עוד טוענים העותרים כי פרסום המכרז מהווה "הפרטה אסורה" בהדגישם כי בהתחשב בטיב הסמכויות שאמורות להיות מועברות לעובדי הזכיין, אין המדובר בסיוע לרשות המנהלית אלא באצילה אסורה של סמכות שלטונית לגורם פרטי. עוד נטען כי העברת הסמכות לביצוע המבחן המעשי לגורם פרטי עלולה לפגוע בכבודם של הנבחנים ובזכותם לפרטיות ויש בה משום פגיעה בעיקרון האחריותיות (Accountability) שכן הרשות לא תוכל עוד להיות אחראית לביצוע פעילות חיונית זו שהציבור הפקיד אותה על ביצועה ומנגד הגורם הפרטי לא חייב בדין וחשבון לציבור. לבסוף טוענים העותרים כי החלטתו של שר התחבורה לוקה בחוסר סבירות קיצוני הן לגופה והן בתהליך שהביא לקבלתה וכי לא קיימת כל הרשאה תקציבית לביצוע המכרז וקידומו ועל כן הוא אף נוגד את הוראות חוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985 (להלן: חוק יסודות התקציב).

6. המשיבים טוענים מנגד כי דין העתירה להידחות. לגישתם המכרז אכן מעביר את ביצוע הבחינות המעשיות לידי עובדים של חברות פרטיות, אך היקף שיקול הדעת הנתון לבוחנים אלו הוא מצומצם וטכני בעיקרו. המשיבים מדגישים בהקשר זה כי מנגנון התמחור שנקבע במכרז עוצב כך שלא יהיה לזוכים במכרז תמריץ כלכלי משמעותי להגדלת מספר הבחינות המעשיות או להפחתתן. עוד נטען כי ההחלטה אינה טעונה חקיקה או חקיקת משנה שכן הפקודה אינה מחייבת את השר להתקין תקנות ומכל מקום, גם כיום אין התקנות מסדירות את פרטי ביצוע הבחינות המעשיות אלא רק את המסגרת הכללית שלהם. כמו כן נטען כי לכשתתגבש המתכונת הסופית לביצוע הבחינה המעשית החדשה, יבחנו המשיבים את ההיבטים הדורשים עיגון בתקנות ויפעלו להתקינן. אשר לשאר ההיבטים של מבחני הנהיגה המעשיים, נטען כי השר אינו חייב לקבוע בתקנות את אופן ביצוע המבחן, וזה ייקבע בנוהל. המשיבים מוסיפים וטוענים כי יש לדחות את הטענה שהחלטת השר פוגעת בכבוד הנבחנים, בחירותם ובפרטיותם ולגישתם היא גם אינה פוגעת בעקרון האחריותיות, שכן האחריות לאופן ביצוע הבחינות נותרת בידי רשות הרישוי. לבסוף נטען כי ההחלטה אינה פוגעת בתהליך לימוד הנהיגה והכשרת הנהגים וכי היא אינה עומדת בסתירה לחוק יסודות התקציב שכן אגף התקציבים במשרד האוצר אישר לצאת למכרז מתוך הבנה שיישומו לא יתבצע לפני שנת 2017 ותקציב המדינה לשנת 2017 יכלול הרשאה תקציבית מתאימה על פי הוראות החוק.

7. במהלך הדיון בהתנגדות לצו על תנאי עלו שתי סוגיות אשר לגביהן נתבקשה הודעה משלימה מטעם המשיבים. האחת נוגעת לשאלת קיומה של החלטה מינהלית כתובה בעניין הרפורמה והשנייה נוגעת לסיכום התקציבי למימושה. בהודעתם מיום 2.10.2016 ציינו המשיבים כי הרפורמה היא פרי עבודת מטה מקיפה שארכה שנים רבות, ובמהלכה אף התקבלה החלטת ממשלה מס' 2624 מיום 8.9.1997 על הוצאת היבטים מסוימים של המבחן המעשי למיקור חוץ. במסגרת עבודת המטה קיים השר, כך נטען, שני דיונים האחד מיום 21.7.2015 בו הנחה לסיים את התהליך עד לראש השנה ולהכין את המכרז לפרסום, והשני מיום 8.11.2015 בו תמך באימוץ הרפורמה ויישומה. לטענת המשיבים מסיכומי הדיונים הנ"ל עולה כי השר הנחה את הדרג המקצועי לצאת למהלך הרפורמה פעמיים לפחות באופן מפורש, אך המשיבים לא צרפו החלטה כתובה כלשהי בנושא. אשר לסוגיה התקציבית ציינו המשיבים כי הסיכום בין משרד התחבורה ובין אגף התקציבים באוצר, שאותו צירפו להודעתם, כולל התייחסות לרפורמה והוא יקבל ביטוי בהצעת חוק התקציב לשנים 2018-2017 לכשתונח על שולחן הכנסת.

בתשובתם להודעה המשלימה של המדינה, טענו העותרים כי סיכומי הדיון שצורפו להודעה אינם החלטה המורה על ביצוע הרפורמה ולכל היותר מדובר על החלטת ביניים הכוללת מספר רכיבים לאקוניים. בוודאי, כך נטען, שלא מדובר בהחלטה סדורה, מפורטת ומנומקת לגבי הרפורמה. אשר לסיכום התקציבי נטען כי הוא אינו "חוק תקציב" ואף לא תיקון לחוק התקציב ואין בכוחו להתגבר על ההוראות הברורות בהקשר זה בחוק יסודות התקציב.

דיון והכרעה

8. הטענה המרכזית אותה מעלים העותרים בעתירתם היא כי החלטת שר התחבורה לבצע את הרפורמה כמו גם המכרז שפורסם בעקבות החלטה זו מהווים הפרטה אסורה. ההפרטה פנים רבות לה והמכנה המשותף להיבטיה השונים הוא העברת פעילות בהיקף כלשהו מן המגזר הציבורי למגזר הפרטי. במקרים רבים אין ההפרטה מאיינת את פעילותה של המדינה אלא רק משנה את מתכונת הפעילות שלה (דפנה ברק ארז משפט מינהלי כרך א 59 (2010) (להלן: ברק ארז)). כך מתייחס מונח ההפרטה בישראל, בין היתר, להקמת חברות על-ידי המדינה לצורך פעילות בעלת אופי עסקי, מכירה של חברות בבעלות ציבורית, הקמת תשתיות ציבוריות באמצעות יזמים פרטיים ולביצוע פעילות שלטונית באמצעות קבלנים פרטיים (מיקור חוץ) (דפנה ברק ארז "המשפט הציבורי של ההפרטה: מודלים, נורמות ואתגרים" עיוני משפט ל(3) 461, 478-469 (2008)) (להלן: המשפט הציבורי של ההפרטה). בהפרטה מן הסוג האחרון, המכונה לעתים גם "הפרטה חלקית", יוצא המגזר הציבורי מתחום האספקה הישירה של שירותים לאזרח, אך שומר על תפקידי המימון, ההסדרה והפיקוח על הגופים הפרטיים המספקים את השירות לציבור (אבישי בניש "מיקור-חוץ בראי המשפט הציבורי: הפרטת תכניות 'מרווחה לעבודה' ובעיית כשלי הפיקוח" משפטים לח(2) 283, 285-284 (2008); יצחק זמיר, "פיקוח ציבורי על פעילות פרטית" משפט ועסקים ב 67, 86-80 (2005)). כך למשל, דן בית משפט זה בעבר במיקור חוץ של הפעלת שירותי מחשב מסוגים שונים (בג"ץ 2303/90 פיליפוביץ נ' רשם החברות, פ"ד מו(1) 410 (1992) (להלן: עניין פילפוביץ), הסמכתם של עורכי דין פרטיים לפעול כתובעים מטעם המדינה (בג"ץ 1783/00 חיפה כימיקלים בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נז(3) 654 (2003)), הפעלת שירותי גבייה (עע"מ 2690/06 מ.ת.א.ר. מחשוב תכנון וארגון בע"מ נ' עיריית אשדוד (2.5.2006)) וההפרטה בתחום הכליאה (בג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים, חטיבת זכויות האדם נ' שר האוצר (19.11.2009) (להלן: עניין המרכז האקדמי)).

במקרים אלו וכן במקרים אחרים (לפירוט ראו ברק ארז, בעמ' 187-181) נקודת המוצא לדיון היא כי "סמכות שלטונית אינה ניתנת לאצילה לגורמים פרטיים, אלא בנסיבות מיוחדות" (בג"ץ 4884/00‏ עמותת "תנו לחיות לחיות" נ' מנהל השירותים הווטרינריים בשדה במשרד החקלאות, פ''ד נח(5) 202, 211 (2004); בג"ץ 39/82 הנפלינג נ' ראש עיריית אשדוד, פ"ד לו(2) 537 (1982)) וכי "רשות מינהלית חייבת להפעיל את סמכותה בעצמה ואין היא רשאית להאצילה לאחר אלא אם הורשתה לכך באופן מפורש בדין" (להרחבה ראו בג"ץ 5031/10 עמותת עיר עמים נ' הרשות לשמירת הטבע והגנים הלאומיים, פסקה 17 (26.3.2012) (להלן: עניין עיר עמים) והאסמכתאות הרבות שם). עם זאת, לא כל העברת סמכויות היא בגדר אצילה ויש להבחין בהקשר זה בין העברת שיקול הדעת לאחר להפעלת הסמכות ובין הסתייעות באחר לצורך ביצוע הסמכות (ראו עניין פילופוביץ, בעמ' 423; עניין עיר עמים, פסקה 18; ברק ארז 179-178). לצורך ביצוע תפקידיה אין מניעה עקרונית כי הרשות תסתייע גם בגופים פרטיים וההבחנה העיקרית בין אצילה והסתייעות נגזרת מהיקף הסמכויות ושיקול הדעת המוקנה על ידי הרשות לגוף הרלוונטי (עניין המרכז האקדמי פסקה 31 לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש, פסקה 3 לחוות דעתה של השופטת (כתוארה אז) מ' נאור; עניין פיליפוביץ, בעמ' 425; עניין עיר עמים, פסקה 18).

9. על הקו המפריד בין אצילה להסתייעות עמדנו בעניין עיר עמים שם נפסק כי:

אכן, לעתים דק הקו המבדיל בין הסתייעות באחר לבין האצלת הסמכות, ולכן 'לא בנקל ניתן יהיה להגדיר מראש אימתי יש בה בפעולה פלונית משום עזר וסיוע להפעלת הסמכות, שאזי עשייתה על-ידי אחר מותרת היא, ואימתי יש בה משום הפעלת חלק של הסמכות גופה' (עניין גולדברג, 90; לסקירת פסיקה המסייעת "לסלק מעט מן הערפל" ראו זמיר, הסמכות המינהלית, 857). אמת המידה שהוצעה לעניין זה בעניין פיליפוביץ התמקדה במהות התפקיד המוטל על אחר, דהיינו האם מדובר בתפקיד הכרוך בהפעלת שיקול דעת מינהלי או שמא מדובר בתפקיד בעל אופי טכני, המותיר את שיקול הדעת המינהלי בידי הרשות. עם זאת, נקבע כי אין מדובר במבחן נוקשה ו'הכול תלוי בזהות תפקידה של הרשות המוסמכת מזה ובמשימה שהוטלה על האחר מזה וביחס בין השניים' (שם, 424) [...]

מכל מקום, הפסיקה מדגישה כי יש להימנע ממצב של "גלישה לא מודעת" ממצב אחד לשני, ועל הרשות להקפיד כי הבחירה בין דרכי הפעולה השונות - האצלת הסמכות או ביצועה תוך הסתייעות באחר - תיעשה לאחר שנשקלו מכלול השיקולים הצריכים לעניין (ראו עניין פיליפוביץ, 423-422) ... מקום שבו בוחרת הרשות להסתייע בגורם פרטי לצורך ביצוע סמכויותיה, עליה להקפיד מאוד כי לא ייווצר מצב של ניגוד עניינים בין מטרותיו של אותו הגוף ובין האינטרסים הציבוריים שעל הגשמתם מופקדת הרשות, ולו בשל העובדה ש'לגורמים פרטיים יש אתוס ארגוני שונה, שעשוי להשפיע על מתן השירות' (ראו: ברק-ארז, משפט מינהלי, 187; זמיר, הסמכות המינהלית, 856); כמו כן על הרשות להבטיח כי שיקול הדעת בכל הנוגע לקביעת המדיניות שביסוד הפעלת הסמכות יישאר בידיה (ראו ברק-ארז, משפט מינהלי, 186).

מצוידים בכלים אלו נבחן, אפוא, האם הרפורמה בה עסקינן היא אכן "הפרטה אסורה" כטענת העותרים.

10. פקודת התעבורה מגדירה "בוחן נהיגה" בסעיף 1 כ"מי שרשות הרישוי הסמיכה להיות בוחן נהיגה או בוחן רכב, לפי העניין". המחוקק אינו דורש, אם כן, שבוחן נהיגה יהיה עובד רשות הרישוי או עובד ציבור ומשכך ההחלטה כי בוחני הנהיגה לא יהיו עובדי מדינה אינה נוגדת את הוראות הפקודה. בחינת מכלול הוראות המכרז מלמדת עוד כי בניגוד לנטען בעתירה היקף שיקול הדעת הניתן לבוחנים על פיו הוא מצומצם ואין המדובר בהתפרקות משיקול הדעת המסור לרשות בתחום זה. כך, למשל, על פי המתווה החדש הקבוע במכרז הקצאת הבחינות ושיבוץ הבוחנים נעשה באופן אוטומטי על ידי מערכת ממוחשבת, לזכיינים לא תהיה אפשרות להשפיע על זהות הבוחן וגם לבוחנים לא תהא שליטה על זהות הנבחנים אצלם. בנוסף, כל רכב בחינה יצויד במצלמות שיצלמו את מסלול הנסיעה ואת פנים הרכב וכן יותקן ברכב המבחן רכיב GPS אשר ינטר את מיקומו. רשות הרישוי אף תאשר בכל אזור מספר מסלולים קבועים מראש לנבחנים מעשיים, והמערכת הממוחשבת (ולא הבוחן) היא שתבחר באקראי את המסלול בו יתקיים המבחן. במהלך הבחינה, יהיה על הבוחן לנקד את אופן הביצוע של הנבחן בכל משימה רלוונטית, אך הוא לא יקבע אם הנבחן עבר את המבחן או נכשל בו. נתונים אלו יוזנו למערכת ממוחשבת, אשר בהתאם לקריטריונים שהוזנו בה מראש על ידי רשות הרישוי, תעריך את טיב הנהיגה של הנבחן על פי מספרם, טיבם ועוצמתם של הליקויים שדווחו על ידי הבוחן ובהתאם תקבע האם הנבחן עבר את המבחן אם לאו. בהתאם לקביעת המערכת הממוחשבת, רשות הרישוי היא שתחליט ותודיע לנבחן ולבוחן על תוצאות המבחן. הפיקוח ההדוק המתואר לעיל על ביצוע המבחן, יאפשר לנבחן לצפות בתיעוד המבחן בעמדות צפייה ייעודיות אצל הספקים הזוכים, להפיק לקחים ולהחליט אם להגיש ערר. ככל שיוגש ערר, מפקח עובד משרד התחבורה יחליט בו לאחר עיון בתיעוד וככל שהערר יתקבל יהיה הנבחן רשאי לבצע מבחן מעשי נוסף ללא תשלום אגרה.

11. מכלול הנתונים שנסקרו לעיל מלמד כי בצדק טענה המדינה שמאפייני המכרז מותירים את האחריות, שיקול הדעת המהותי ויכולת הפיקוח בידי רשות הרישוי ובנוסף מפחיתים משמעותית את ההיבטים השלטוניים שבפעילות הבוחן. פעילות הבוחן החיצוני היא כל כולה במישור המקצועי כמי שבודק האם הוכחה יכולתו של נבחן לבצע פעולות שונות. אין מדובר בהפעלת שיקול דעת שלטוני ואין מניעה על כן להיעזר בגורם פרטי לצורך הפעלת סמכות זו (השוו: עניין פיליפוביץ בעמ' 432; המשפט הציבורי של ההפרטה, בעמ' 481; כן ראו לעניין זה חוות דעתו של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה מיום 17.1.1999, מש/6; כן השוו לפעילותם של מכוני הרישוי לרכב). לכך יש להוסיף את העובדה כי המכרז עוצב כך שאין לזוכים בו תמריץ כלכלי להגדלת מספר הבחינות המעשיות או להפחתתן ועל כן העברת חלק מההיבטים של עריכת המבחנים המעשיים לגוף הפרטי אינה מעוררת על פני הדברים חשש לניגוד עניינים בין האינטרסים הציבוריים שעל הגשמתם מופקדת הרשות ובין היעדים שמבקשים הגופים הפרטיים שיזכו במכרז להשיג.
12. עוד יש לדחות את טענת העותרים כי הרפורמה היא "הסדר ראשוני" שהיה צורך לעגנו בחקיקה ראשית. כפי שפורט לעיל, הפקודה אינה קובעת הוראות מפורטות בנוגע לאופן ההכשרה של נהגים והתוויית האופן בו יבוצעו מבחני הנהיגה אינה עולה כדי "הסדר ראשוני" הנוגע "לנורמות התנהגות החלות על כלל הציבור או לשאלות היסוד בחיינו" (בג"ץ 6971/98 פריצקי נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(1) 763 (1999)). למעשה לאורך כל השנים עד כה הוסדרו מרבית הנושאים הקשורים לאופן ביצוע מבחני הנהיגה בנוהל של משרד התחבורה ועל פיו פעלו ועדיין פועלים הבוחנים עובדי המדינה כיום.

כמו כן לא שוכנעתי כי העובדה שהרפורמה לא עוגנה לעת הזו בחקיקת משנה יש בה משום פגם היורד לשורש החלטת הרשות. סעיף 70 לפקודת התעבורה קובע כי "שר התחבורה רשאי להתקין תקנות בעניינים אלה .. (11) בחינות ובדיקות לשם קביעת כושר הנהיגה של מבקשי רישיונות נהיגה. ... (21) דרכי הגשתן של בקשות, עריכתן של בדיקות ובחינות לשם מתן או חידוש רישיונות נהיגה ...". בהקשר זה פסק בית המשפט בעבר כי "שיקול הדעת הוקנה לשר מכוח סעיף 70 לפקודת התעבורה לא רק לעניין השאלה האם להתקין תקנות או לא, אלא גם ביחס לתוכן התקנות עצמן ... לכך גם יש השלכה על מידת הביקורת השיפוטית על החלטתו של השר שלא לקבוע תקנות בעניין מסוים" (בג"ץ 256/15 איגוד מורי הנהיגה - אגודה שיתופית בע"מ נ' שר התחבורה והבטיחות בדרכים, פסקאות 6 ו-7 (3.3.2016)). בענייננו, הצהירו המשיבים כי בכוונתם לקבוע בתקנות ולא בנהלים בלבד את מרבית ההיבטים של המבחן המעשי וזאת לאחר סיום הליכי המכרז ולאחר שייקבעו פרטיו המדויקים של המבחן המעשי החדש (ראו פירוט בפסקה 83 לתצהיר התשובה). בהינתן הצהרה זו, עובדת פרסומו של המכרז טרם התקנת חקיקת המשנה אינה פוגמת לגישתי בהחלטת השר או בתהליך הביצוע של הרפורמה.

13. הטענות הנוספות שהועלו בעתירה אף הן אינן מצדיקות את התערבותנו. הטענה כי ההחלטה פוגעת בכבוד הנבחנים, בחירותם ובפרטיות היא מרחיקת לכת ואין לקבלה. טענה זו נסמכת, בין היתר, על פסק הדין בעניין המרכז האקדמי אך ראשית, אין מקום להשוות בין סוגיות הנוגעות לשלילת חירותו של הפרט ובין פגיעה נטענת בכבודו של נבחן בשל עריכת מבחן נהיגה מעשי על ידי בוחן שאינו עובד מדינה. שנית, בהינתן המתווה החדש של הבחינה המתואר לעיל, קשה להלום אף לגופם של דברים את הטענה בדבר הפגיעה בכבוד או בפרטיות. עוד יש לדחות את הטענה כי ההחלטה פוגעת בעקרון האחריותיות שכן כפי שפורט לעיל, האחריות לקיום מבחני הנהיגה המעשיים נותרה על הרשות וכך גם האחריות על רמתם המקצועית, הפיקוח והבקרה עליהם ועל תוצאותיהם. טענתם הנוספת של העותרים כי ההחלטה תפגע בתהליך לימוד הנהיגה ובהכשרת הנהגים אינה מבוססת ודינה להידחות, ונוכח הודעת המשיבים כי יישום המתכונת החדשה של בחינות הנהיגה המעשיות לא יבוצע לפני שנת 2017, וכי בתקציב לשנה זו תיכלל הרשאה תקציבית מתאימה על פי הוראות חוק יסודות התקציב, הטענות שהעלו העותרים בהקשר זה אף הן דינן להידחות.

14. טרם סיום ובעקבות הודעתה המשלימה של המדינה מיום 2.10.2016 ראיתי עם זאת להעיר בשולי פסק הדין את הדברים הבאים - העתירה דנן נסבה על החלטת שר התחבורה ליישם רפורמה מקיפה במבחני הנהיגה המעשיים. בעקבות החלטתו זו אף פרסמה המדינה את מכרז 7/16. ואולם, במהלך הדיונים בעתירה התברר כי אין בנמצא החלטה כתובה של שר התחבורה בעניין זה, ובהודעתה המשלימה מיום 2.10.2016, אשר נתמכה בתצהיר של קרן טרנר-אייל מנכ"לית משרד התחבורה, הפנתה המדינה לסיכום דיון פנימי שהתקיים במשרד התחבורה מיום 21.7.2015, בו נכתב כי "השר הנחה לסיים את התהליך עד ראש השנה ולהכין את המכרז לפרסום", ולסיכום דיון נוסף בראשות השר מיום 8.11.2015 בו השיב השר במענה לדבריו של יו"ר הסתדרות עובדי המדינה כי "כפי שהמבחנים התיאורטיים הופרטו והוכחו כיעילים, כך יוכח בעתיד מהלך הפרטת המבחנים המעשיים". הודעת המדינה אינה מתייחסת לעובדה כי אין בנמצא החלטה כתובה של שר התחבורה לצאת לרפורמה ובניגוד לעולה, לכאורה, מהודעתה אין לראות בסיכומי הדיון הנ"ל תחליף הולם להחלטה או הנחיה מפורטת ומסודרת של השר בהקשר זה.

בבג"ץ 7487/15 ארקיע קווי תעופה ישראליים בע"מ נ' מנכ"ל משרד ראש הממשלה (25.1.2016) (להלן: עניין ארקיע) נדונה החלטת מנכ"ל משרד ראש הממשלה בנוגע לדחיית המועד לסגירת שדה התעופה "שדה דב" בתל-אביב, אשר לגביה לא נמצאה החלטה כתובה. בפסק הדין בעניין ארקיע ציין בית המשפט כי סדרי מינהל תקינים מחייבים כי החלטה מנהלית מסוג זה תינתן בכתב. על דברים אלו חזר בית המשפט גם בבג"ץ 6241/14 ‏התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה (5.5.2016)) (להלן: עניין התנועה לאיכות השלטון). הן בעניין ארקיע והן בעניין התנועה לאיכות השלטון, התשתית העובדתית והמקצועית שעמדה בבסיס ההחלטות המינהליות הוצגה בדיעבד במסגרת העתירות וזאת בתגובה מטעם פרקליטות המדינה אשר נתמכה בתצהירים של נושאי המשרה הרלוונטיים. כך אירע גם בענייננו והתנהלות זו, כפי שכבר נפסק, אינה מתיישבת עם סדרי מינהל תקינים אשר מחייבים כי החלטת שר התחבורה תתועד בכתב ותכלול לכתחילה, ולו בתמצית, את הטעמים העומדים ביסודה. אוסיף ואומר כי אילו כך נעשה בהחלט ייתכן שעתירה זו לא הייתה מוגשת. אשר על כן, אנו רואים צורך לשוב ולהדגיש את שכבר הודגש על ידנו בעבר, כי החלטות מהותיות מן הסוג נושא העתירה ראוי כי תהיינה מנומקות ותתועדנה בכתב.

בכפוף להערה זו, אציע לחבריי לדחות את העתירה ולבטל את הצו על תנאי שהוצא. עוד אציע לחבריי כי בנסיבות העניין לא ייעשה צו להוצאות.

ת

השופט נ' הנדל:

אני מסכים.

השופט צ' זילברטל:

אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת א' חיות.

ניתן היום, כ' בחשון התשע"ז (‏21.11.2016).

ת


מעורבים
תובע: יצחק סנדלר
נתבע: שר התחבורה
שופט :
עורכי דין: