ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין Prof. Marta Band De Rosenberg נגד יד ושם -רשות הזכרון לשואה ולגבורה :

התובעת
Prof. Marta (Erika) Band De Rosenberg
ע"י ב"כ עו"ד נאור יאיר ממן

נ ג ד

הנתבעת
יד ושם -רשות הזכרון לשואה ולגבורה
ע"י ב"כ עו"ד דוד נ' שומרון ואח'

החלטה

1. א. לפני בקשת התובעת להכיר בצו הירושה הזר שהוצא בגרמניה וזאת מכח סעיף 11(ב) לחוק אכיפת פסקי חוץ, התשי"ח -1968 (להלן – החוק).
ב. בפני ביהמ"ש תלויה ועומדת תביעה קניינית המתייחסת למזוודה שיש בה מסמכים המצויים במדינת ישראל והמוחזקים בידי הנתבעת . התובעת מבקשת להצהיר, כי המזוודה והמסמכים , השייכים לאוסקר ואמילי שינדלר המנוחים, שייכים לה וכי יש להורות לנתבעת להשיבם לידיה. התביעה מבוססת על הטענה ש גב' אמילי שינדלר, אלמנתו של אוסקר שינדלר, היא יורשת ו של אוסקר שינדלר, וכי אמילי שינדלר העבירה לתובעת, עוד בחייה, את המזוודה והחריגה אותם מ צוואתה. הנתבעת טענה בתגובה, כי המזוודה על מסמכיה הייתה שייכת לאוסקר שינדלר אשר העביר אותה עוד בחייו ולפני מותו במתנה לגב' שטאהר, שהייתה בת זוגו לחיים , וכי המזוודה לא הייתה חלק מעיזבון המנוח אוסקר שינדלר בעת פטירתו, וממילא אינה שייכת לאלמנתו מכח צו הירושה שניתן בגרמניה.
ג. יצויין עוד, כי התיק נפתח ביום 19.11.13 והתנהל עד ליום 22.1.16 בפני כבוד הנשיא אהרון פרקש. החל מיום 7.2.16 מתנהל התיק בפני מותב זה.
ד. בישיבה הראשונה בפני העליתי שאלה לגבי לתוקפו של צו הירושה שניתן בגרמניה לגבי עזבונו של אוסקר שינדלר, והאם יש מקום להכיר בו מכח סעיף 11(ב) לחוק אכיפת פסקי חוץ. בשאלה זו נתבקשו הצדדים להגיש טענותיהם בכתב, ומשעשו כן, יש לדון בטענות הצדדים וליתן החלטה.

טענות התובעת
2. א. לביהמ"ש סמכות להכיר בצו ירושה זר אגב דיון בסכסוך קנייני מכח סעיף 11(ב) לחוק, מכוח הפסיקה ומכוח הצדק.
ב. הדיון בצו הירושה הינו אגבי לתביעה הקניינית.
ג. אין אפשרות אחרת להכיר באופן ישיר בצו הירושה הזר.
ד. הנתבעת לא העלתה מיוזמתה כל טענה כנגד צו הירושה. בהליכים המקדמיים שהתקיימו בפני כבוד הנשיא אהרון פרקש, התייחס ביהמ"ש לצו הירושה כמעשה בית דין.
ה. אין כל חשש לקיומם של צדדים נוספים הטוענים לירושה. מדובר באנשים מפורסמים בקנה מידה בינלאומי, ואם היה אדם הטוען שהוא יורש הדבר היה עולה במהלך השנים בגרמניה ובישראל. לעניין זכויות הילדים שנולדו לאוסקר שינדלר מחוץ לנישואין, לא עלתה טענה לזכות הילדים כיורשים, מה גם שהטענה עלתה בלשון רפה במהלך הדיון ומהווה הרחבת חזית אסורה.
ו. הדין הגרמני אינו מכיר בזכותם של ילדים מחוץ לנישואין לחלק בירושה אם נולדו לפני 1949. הילדים שנולדו לאוסקר שינדלר מחוץ לנישואין, בהנחה שהם ילדיו, נולדו בשנת 1940 ו-1941 ולא ביקשו להצטרף לתביעה. מיום לידתם לא היה להם קשר עם המנוח ולכן אין מקום לטעון לזכותם להצטרף להליך.
ז. מדובר בתיק שהוא ממילא מורכב ויש לשאוף לייעול ההליך ולא לסרבולו בטענות הנוטות למישור הפרוצדורלי.
ח. ניהול ההליך בישראל מהווה הכבדה קשה על התובעת בהיבטים שונים ויוצר יתרונות דיוניים לנתבעת, והליך זה הוא דוגמא לכך.
ט. אין להטיל על התובעת מעמסה נוספת בדמות ניהול הליך נוסף לקליטת צו הירושה בבימ"ש ישראלי, כאשר כלל לא ניתן לעשות זאת בדרך ישירה, וגם אם כן, מדובר בהליכים מורכבים שתוצאתם מי יישורנו.
י. אין ליתן לנתבעת כל יתרון דיוני הנובע מעצם החזקתם של המסמכים בישראל, ויש לראותם, לפחות לצורך שאלת הצדק, כאילו הם מוחזקים בגרמניה, ממנה הוברחו.

טענות הנתבעת
3. א. יש לדחות את טענות התובעת ולהורות על הצגת צו ירושה ישראלי בעניין עזבונו של אוסקר שינדלר, ככל שנמצא בישראל, כתנאי להמשך ניהול התביעה.
ב. דרך המלך היא הכרה ישירה לפי סעיף 11(א) לחוק, והכרה אגבית לפי סעיף 11(ב) לחוק היא החריג לכלל.
ג. סעיף 11(ב) קובע מספר תנאים להכרה ובהם: קיום פסק חוץ, ההכרה בפסק החוץ היא אגב דיון בעניין הנמצא בסמכותו, וההכרה היא לצורך אותו עניין בלבד, ההכרה מותנת בכך שמן הדין והצדק לעשות.
אף לא אחד מהתנאים מתקיים בענייננו.
ד. המסמך שמבוקש להכיר בו אינו "פסק חוץ", "פסק דין שניתן על ידי בית משפט במדינה זרה בעניין אזרחי" .
ה. נספח א' שצורף לכתב התביעה, אינו "פסק חוץ. אין מדובר בהחלטה שיפוטית, שכן היא ניתנה על ידי פקיד – Rechtspfleger - ולא על ידי ביהמ"ש.
ו. האמנה להכרה הדדית בפסקי דין החריגה במפורש את תחום דיני הירושה מתחולתה. כמו כן, רק החלטות ספציפיות של פקיד, מנויות באמנה בין מדינת ישראל לבין גרמניה בדבר הכרה הדדית, וההחלטה מושא החלטה זו אינה באה בגדרן.
ז. לא מדובר בדיון אגבי, שכן ההכרה המבוקשת בצו הירושה היא מהנושאים העיקריים העומדים לדיון בתובענה, היא המבססת את הזכויות הנטענות של התובעת והיא המבססת את עילת התביעה. ההכרה המבוקשת היא הכרה ישירה ולא אגבית.
ח. על מנת להוכיח את זכאותה של התובעת למזוודה ותכולתה, על התובעת להוכיח, כי המזוודה והמסכמים היו חלק מעיזבונו של אוסקר שינדלר, כי אמילי שינדלר היא יורשתו החוקית היחידוסקר שינדלר , וכי אמילי שינדלר העבירה את זכויות הבעלות במזוודה לתובעת. הוכחת כל אחת מהחוליות חיונית ומבלי התקיימותן של כולן, דין התביעה להידחות.
ט. היותה של אמילי שינדלר יורשתו של אוסקר שינדלר, היא נדבך הכרחי, מרכזי ומהותי מעילת התביעה, ותביעת התובעת להכיר בזכויותיה הנטענות במזוודה נסמכת בצורה ישירה על נדבך זה.
י. הנושא העיקרי לדיון הוא, היות אמילי שינדלר יורשתו היחידה של אוסקר שינדלר ואין מדובר בשאלה אגבית בתיק.
יא. ביהמ"ש כבר התייחס לסוגיה זו בהחלטתו מיום 20.6.16, וקבע כי הכרה אגבית אינה אפשרית.
יב. ההלכה שנקבעה בע"א 970/93 היועץ המשפטי לממשלה נ' יואל אגם (להלן - הלכת אגם) קבעה ההפך מהנטען על ידי התובעת, כי ענייני ירושה וצוואה דינם להתברר בהליך על פי חוק הירושה. בהלכת אגם לא הוכרעה הסוגיה, וכל שיש בה היא אמרת אגב לעניין האפשרות של הכרה בפסק חוק לפי סעיף 11(ב) לחוק בטענה כי מן הדין והצדק לעשות כן.
יג. בפרשת אגם היה דיון עקרוני לגבי היתרונות של קיום הליך של צו ירושה או צו קיום צוואה ישראלי, והוצעה הצעה היפותטית להכרה אגבית בתביעה כספית, להבדיל מתביעה קניינית המונחת לפני בימ"ש זה. כאשר מדובר בתביעה קניינית בנוגע לנכס ייחודי, יש יותר הצדקה לעמוד על קיומו של הליך מלא והוצאת צו ירושה/צו קיום צוואה באשר לנ"ל.
יד. בנוסף לכך במקרה דנן יש חשש גם לקיומם של יורשים פוטנציאליים נוספים שעלולים להיפגע מההכרה בצו הזר, והדרך להגן עליהם הוא באמצעות קיום הליך על פי חוק הירושה ולא בהכרה אגבית הפוגעת ביכולתם של צדדים שלישיים להביע את עמדתם.
טו. יש לאבחן גם את פסק דין סלעית, ע"א 1227/97 סלעית האדומים מחצבה ומפעל לעיבוד אבן בע"מ נ' אברהים פ"ד נג(3) 247 (להלן –פרשת סלעית), שגם בו לא היה מדובר בתביעה קניינית, אלא בתביעה כספית לדמי חכירה ראויים, באותו מקרה שאלת הירושה אכן הייתה אגבית, ואין ללמוד מפרשת סלעית למקרה דנן.
טז. ההכרה המבוקשת אינה "לצורך אותו עניין" בלבד, וגם מטעם זה יש לדחות את הבקשה, דהיינו, ההכרה אינה מהווה מעשה בית דין ואינה מחייבת צדדים אחרים, או אפילו את אותם צדדים בהליך אחר. הכרה מוגבלת זו אינה מתיישבת עם הסעדים שנתבקשו על ידי התובעת בתיק זה, להכרה בזכויותיה In Rem כלפי כולי עלמא.
יז. ההכרה המבוקשת היא "הכרה ישירה בתחפושת", שלא נתבקשה ושאינה אפשרית ותהווה "כפייה" פסיקתית בניגוד לכוונתם המוצהרת של ישראל וגרמניה.
יח. ההכרה אינה מן הדין ומן הצדק. אין מחלוקת, כי לאוסקר שינדלר ילדים מחוץ לנישואים וראוי, לכאורה, כי הם יוכרו כיורשים נוספים שלו. טענת התובעת, כי הדין הגרמני אינו מכיר בזכותם של ילדים אלה, אינה מן הדין ומן הצדק ואף מנוגדת לתקנת הציבור, שכן בשיטת המשפט הישראלית, יש לילדים שנולדו מחוץ לנישואין זכות מלאה להיות מוכרים כיורשים. הכרה בצו המדיר ילדים שנולדו מחוץ לנישואין להיות מוכרים כיורשים, מנוגד לעקרון השוויון, לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, לאמנה בדבר זכויות הילד שאושרה על ידי מדינת ישראל, האוסרת על הפליית ילדים על בסיס סטטוס של הוריהם.
יט. הכרה בצו הירושה הזר, ללא הליך של הוצאת צו ירושה ישראלי, שיאפשר לילדים לטעון את טענותיהם, יהיה מנוגד לדין ולצדק.
כ. בעת פטירתו של אוסקר שינדלר והוצאת צו הירושה הגרמני, הוא לא היה מפורסם כלל. כפי שאמילי הגישה תביעתה למזוודה באיחור של 25 שנה, יתכן שליורשים פוטנציאליים אחרים יהיה ענין להתנגד לבקשה להכיר באמילי כיורשתו היחידה.
כא. טענת התובעת, כי המזוודה הוברחה לישראל שנויה במחלוקת ואינה רלבנטית ואין לבסס את ההכרעה בנוגע לצו הירושה על עניין זה.
כב. השיהוי הרב בו הוגשה התביעה דנן, הוא הגורם לכך שבשנת 2016 ישנה התדיינות בישראל בנוגע לצו שניתן בשנת 1974.
כג. התחשבות בקשיים של התובעת כתושבת חוץ לצורך שאלת הצדק, אינה גוברת על שיקולי הצדק שפורטו לעיל, ולאור השיהוי בהגשת התביעה שהוביל לכך שהתביעה נדונה בישראל, אין מקום להתחשבות כלשהיא בעניין זה ואין לתובעת להלין אלא על עצמה.
כד. אין לדון בהכרה בצו קיום צוואה בנוגע לצוואה הנטענת של אמילי (להבדיל מזו של אוסקר) מן הטעם, שלא עלתה בכתב התביעה טענה שהתובעת יורשת של אמילי (בניגוד לתצהיר), מה גם שהתובעת היא אחת מחמישה יורשים של אמילי, כך שככל שקיימות זכויות במזוודה ובמסמכים מכח הצוואה של אמילי, דבר המוכחש, הזכויות נתונות למנהל העזבון או לכל היורשים.

4. הצדדים שניהם הפנו לפסיקה, ואף לפסיקה זהה , וביהמ"ש עיין בה ם ונתן התייחסותו בהמשך.

5. א. ביקשתי את תשובת התובעת לטענות הנתבעת, וזו הוגשה ביום 12.9.16 ובה נטענו טענות שונות כפי שיפורטו להלן.
ב. לטענה שלא מדובר בפסק חוץ - הטענה כי צו הירושה אינו מהווה "פסק דין" אינה מבוסס ת משפטית ואין בה כל הגיון משפטי.
ג. אמנם ענייני ירושה הוחרגו מהאמנה בין ישראל וגרמניה אך האמנה קובעת במפורש שהחלטות של Rechtspfleger הינן החלטות שיפוטיות, מה גם שבמהותן מדובר בהחלטות שיפוטיות בעלות אופי שיפוטי.
ד. אם תתקבל טענת הנתבעת שאין מדובר בהחלטות בעלות תוקף שיפוטי, אזי הדבר מחזקת את טענת התובעת שאין כל צורך בהליך של הכרה, ויש להכיר בצו הירושה ללא הליך הכרה לפי החוק.
ה. לעניין ההכרה מכח סמכות אגבית - לביהמ"ש סמכות להכיר בפסק חוץ בדרך אגבית, כל עוד לא מדובר במקרה בו הסעד היחיד המתבקש הינו הכרה בפסק החוץ , שאז מדובר בהכרה ישירה, וכן כל עוד לא מדובר במקרה שבו לבית המשפט אין כלל סמכות עניינית לדון במחלוקת ללא הכרעה תחילה בסמכות האגבית. אין כלל רלבנטיות למידת הנחיצות של השאלה האגבית להליך העיקרי. נהפוך הוא. תנאי להקניית סמכות אגבית, הוא הנחיצות של ההכרה בפסק הזר לצורך הכרעה בעניין העיקרי.
ו. המקרה דנן אינו נופל בגדר המקרים שפורטו בע"א 1297/11 מרטין לוין נ' רו"ח אהרון זוהר (29.12.13) (להלן – פרשת לוין) כמקרים שאין מדובר בהם בהכרה אגבית, ולכן יש לקבוע, כי מדובר בהכרה אגבית.
ז. שיקולי יעילות מטים את הכף לטובת קיום פסק דין שהתקבל במדינת המקור, כל עוד לא הוכח שפסק הדין ניתן במרמה או שאין זה מן הדין ומן הצדק לאכוף אותו.
ח. במקרה דנן, הכרה בצו הירושה הזר המכיר באמילי כיורשתו של אוסקר הינה שאלה אגבית מובהקת וקלאסית לשאלה העיקרית המצויה בסמכותו של ביהמ"ש. ההכרה האגבית נצרכת להכרעה בשאלה העיקרית ומכאן סמכותו האגבית של ביהמ"ש בהתאם לסעיף 11(ב) לחוק.
ט. במקרה דנן, היחס בין הנושא העיקרי לשאלה האגבית דומה במדויק לפסק הדין בפרשת סלעית.
י. טענת הנתבעת, שאין מקום להכרה אגבית בתיק דנן, אשר מבססת את הזכויות הנטענות של התובעת ואת עילת התביעה, אינה מבוססת על מקור משפטי כלשהוא או על רציונל העומד ביסוד הסמכות האגבית בסעיף 11(ב) לחוק ואינה מתיישבת עם פסקי הדין שהובאו כדוגמאות בפסק דין לוין, בהם הוכרה הסמכות האגבית, למרות שהעניין האגבי היה חוליה הכרחית הנדרשת לצורך הוכחת עילת התביעה.
יא. לא ברורה האבחנה שעושה התובעת בין "מחלוקות נקודתיות" לבין מחלוקות לצורך ביסוס עילת התביעה, שכן כאמור לעיל, אין כלל רלבנטיות למידת הנחיצות של השאלה האגבית להליך העיקרי.
יב. הכרה לצורך אותו ענין –אין סתירה בין תוקפה של ההכרעה, לבין העובדה שמדובר בהכרעה לצורך אותו עניין.
יג. לא התבקשה הכרה ישירה כלפי כולי עלמא, אלא הכרה לצורך הכרעה בשאלה העיקרית העומדת להכרעה, בעניין הבעלות על הזכויות במזוודה.
יד. התובעת מסכימה, כי ההכרה האגבית רלבנטית אך ורק לצורך הכרעה במחלוקת שבין התובעת לנתבעת, ואם בעתיד יטען אדם שהוא יורשו של אוסקר שינלדר ההכרה בצו הזר לא תהווה מעשה בית דין כלפיו.
טו. טענת הנתבעת להגנה על זכויותיהם של יורשים ישראלים פוטנציאליים לא מתקיימת במקרה דנן, שכן אין יורשים פוטנציאליים כאלה, ואין כל צורך או הצדקה לדרישה של הוצאת צו ירושה ישראלי. יש גם ליתן משקל לחלוף הזמן משנת 1974 ועד היום, ולכך שאיש לא ערער על זכותה של האלמנה בהתאם לצו הירושה ולכך שמדובר בזוג שנישא בנישואים קתוליים.
טז. הדרישה להוצאת צו ירושה ישראלי יהיה בכל מקרה לפי הדין הגרמני, הדרישה תסרבל את ההליכים, ותייקר אותם שלא לצורך וללא כל הצדקה הגיונית סבירה נראית לעין, ובסתירה לרציונל ההכרה האגבית שנועד לייעל הליכים ולפשטם.
יז. התנאי של מן הדין ומן הצדק – יש לדחות את טענת הנתבעת לאי התקיימות תנאי זה, מה גם שההכרעה לקיומו של תנאי זה דורשת בירור עובדתי מקיף. בשלב שבו טרם נשמעו ראיות צריכה להיות מבוססת על טענות התובעת בכתבי הטענות ולא על מחלוקות עובדתיות.
יח. לא מתקיימות נסיבות מיוחדות המלמדות על אי צדק שיש בו כדי לשלול הכרה אגבית.
יט. אין כל הצדקה שלא לכבד צו ירושה גרמני מלפני ארבעים שנה, כאשר לא מדובר בנכס מקרקעין הנמצא בישראל אלא במסמכים שמקורם בגרמניה ואשר הוברחו לישראל לכאורה בדרך לא חוקית ובנסיבות שבהן קיומו של הדיון בבימ"ש בישראל, אינו נוגע למקומם הטבעי של המסמכים, אלא לעובדה שהם הוברחו לישראל בידי הנתבעת כדי לחמוק מהדין הגרמני.
כ. הילדים מחוץ לנשואים, אמורים כיום להיות בסוף שנות ה- 70. לתובעת אין כל מידע לגביהם ולא ידוע אם הם בחיים. הנתבעת לא דאגה לזכויותיהם מעולם , ואין אף ראשית ראיה לסיכוי כלשהוא לקיומם, או לכך שהם מעוניינים להשתתף בדרך כלשהיא בהליך , מה גם שככל שהדין הגרמני אינו מכיר בזכויותיהם גם ביהמ"ש הישראלי לא יכיר בזכויות אלה.
כא. הסיכוי שתוצאות הליך הירושה בבימ"ש ישראלי תהיה שונה מצו הירושה הוא קלוש עד כדי דמיוני. מדובר בהעמסת הליך סרק על מערכת המשפט הישראלית, כאשר הצדדים להליך אינם בין החיים, היורשת והמוריש מעולם לא התגוררו בישראלי ולא היה להם קשר משמעותי למדינת ישראל.
כב. נסיבות תיק זה מלמדות דווקא שמן הדין ומן הצדק להכיר בצו הזר. הנתבעת קיבלה לרשותה מסמכים גנובים שנלקחו מאוסקר שינדלר לאחר מותו שלא כדין, תוך ידיעה שמדובר במסמכים גנובים ותוך שיתוף פעולה לא ראוי עם הברחת המסמכים למרות קיומו של צו שיפוטי של בית משפט גרמני, והכל מאחורי גבה ותוך רמיסת זכויותיה של האלמנה, שתוך סיכון חייה הייתה שותפה להצלתם של כ- 1,300 יהודים בתקופת השואה.
כג. טענת התובעת היא, שאמילי העבירה לה את הזכויות במזוודה עוד בחייה והחריגה אותם מצוואתה. הטענה לזכות במזוודה מכוח הצוואה , נטענה כטענה חלופית ולשם הזהירות ועל מנת לשמור על זכויותיה של התובעת למקרה שתביעתה תידחה בקשר לעילה הנוגעת להעברת המסמכים מאמילי לתובעת.

דיון
6. א. המחלוקת בין הצדדים מתייחסת לצו הירושה הגרמני שהציגה התובעת, האם יש מקום לקלוט אותו בדרך של הכרה אגבית לפי סעיף 11(ב) לחוק.
ב. הכרה אגבית במקרה דנן, משמשת כחרב ולא כמגן, ובכך שונה המקרה שלפני מהאסמכתאות שהובאו על ידי התובעת וניתן לאבחנו בהיבטים שונים. כך למשל, בע"א 490/88 ד"ר אנבא בסיליוס המוטראן נ' אחד מוחמד מחמוד עדילה פ"ד מד (4) 397 המערער דרש לרשום חלקת קרקע על שמו, ואילו המשיבים ביקשו לעשות שימוש בפסק חוץ שקבע, כי החלקה מצויה בבעלותם. השימוש שבו ביקשו המשיבים לעשות בפסק החוץ הוא כמגן. במקרה דנן אין בידי התובעת פסק חוץ הקובע את זכאותה במזוודה ובמסמכים שניתן לאחר הליך משפטי, שבו נדונו המחלוקות שבין הצדדים כפי שהובאו לפני.
ג. המקרה שלפני גם שונה מפרשת סלעית, שבו לא הייתה מחלוקת לגבי הבעלות על הקרקע, כמו שלא הייתה מחלוקת שיש הסגת גבול ושימוש בנכס ללא רשות בעליו, התובעים באותו מקרה ביססו את זכויותיהם בקרקע על צו ירושה שהוצא לטובתם בבית משפט זר.
ד. המקרה שלפני גם שונה מפרשת אגם, בו לא הייתה כל מחלוקת לגבי הכספים. במקרה שלפני ההכרה נועדה להטיל חיוב על הנתבעת ואכיפה בעניין שהוא עצמו שנוי במחלוקת, לכן הגם שההכרה נחזית להיות "אגבית", למעשה היא מבקשת להשיג ח יוב בר אכיפה כנגד הנתבעת. יתר על כן, האפשרות של התובעת לתבוע את הנתבעת עצמה כי תעביר לה את המזוודה מכוח בעלותה בה, בשל היותה יורשת לטענתה, ואגב הדיון בתביעה זו הייתה מבקשת להכיר בפסק החוץ הכרה אגבית, הועלתה בעניין אגם, אך ביהמ"ש נמנע מלהכריע בה, ולא היה מקום שהתובעת תעלים עובדה זו מבית המשפט . אין זה ראוי שהתובעת תצטט ציטוט חלקי ממה שנאמר בעניין אגם (סעיף 17 של פסק הדין).
ה. בפרשת לוין נקבע, כי הכרה בצו פשיטת רגל אנגלי, אינה יכולה להיחשב להכרה אגבית ב מסגרת בקשה לביטול הענקה ומימוש דירה בישראל. אי ההכרה בעניין לוין בצו הזר , רק מחזק את עמדתי שאין להכיר בצו הזר במקרה דנן. בפרשת לוין נקבע, כי אלמלא יוכרז החייב כפושט רגל בישראל לא ניתן כלל להורות על מימוש הנכס, וכי ההכרה בצו פשיטת הרגל האנגלי אינה יכולה להיות אגבית. בדרך של היקש למקרה דנן, ללא צו ירושה ישראלי לא ניתן יהיה להצהיר על היות התובעת כבעלת המזוודה והמסמכים, כמבוקש על ידי התובעת. בעניין לוין ההכרה בצו הפש"ר האנגלי נצרכה כדי לבסס את סמכותו של ביהמ"ש לדון בבקשת מימוש הנכס, ובמקרה שלפני צו הירושה הישראלי נצרך כדי לבסס את סמכותו של ביהמ"ש לדון בתביעת המבקשת.
ו. מעבר לכך, בעניין לוין, הביא ביהמ"ש העליון דוגמאות למקרים בהם אין מדובר בהכרה אגבית, תוך שהוא מדגיש שאין מדובר ברשימה ממצה וייתכנו מקרים נוספים בהם ימצא בית המשפט לנכון לקבוע , כי אין מדובר בהכרה אגבית ולא כפי טענת התובעת . לפיכך, גם אם תאמר, כי צו הירושה הישראלי אינו נצרך כדי לבסס את סמכותו של ביהמ"ש לדון בתביעת המבקשת, ישנם מקרים נוספים שבהם אין מדובר בהכרה אגבית, ולדעת ביהמ"ש זה אחד מהם , שבו השאלה / ההכרה האגבית היא שלב מקדים בהליך המתנהל בפני .
ז. התובעת טוענת לזכות במזוודה ובמסמכים מכוחה של אמילי, בין אם קיבלה אותם מאמילי בחייה ובין אם מכח צו קיום צוואת אמילי. בכל מקרה יש לבחון מכח מה אמילי זכאית למזוודה ולמסמכים וזו השאלה העומדת לפני לדיון. ביהמ"ש אמור לקבוע האם ניתן צו ירושה בעניין עזבונו של אוסקר שינדלר המקנה זכות לאמילי ברכוש הנמצא והמוחזק בישראל , וככל שאמילי היא אכן יורשתו הבלעדית יש להוציא צו ירושה בישראל. ביהמ"ש אינו יכול לדון בשאלה זו כשאלה אגבית שכן זה לב העניין – מכח מה אמילי יורשת ורק לאחר מכן לבדוק מכח מה נכנסת התובעת בנעליה של אמילי.
ח. לכן אני מקבל את טענה הנתבעת, כי ההכרה בצו הירושה במקרה זה אינה אגבית באופיה ובמהותה. ההכרה במקרה שלפני הכרחית לשם ביסוס תביעת התובעת במזוודה ובמסמכים – כחרב - ומשאלו פני הדברים, איני סבור שמדובר בהכרה אגבית. כאשר פסק הדין הזר מהווה את עילת התביעה בישראל, הרי שמדובר בהכרה ישירה: ראה עניין המוטראן, ע"א 490/88, שהוזכר לעיל.

7. א. מעבר לנדרש, גם אם הייתי קובע שההכרה היא אגבית – ולא קבעתי כן – לא היה בכך כדי להועיל לתובעת.
ב. הנתבעת טענה, שאין מדובר כלל בפסק חוץ שהוא תנאי לתחולתו של סעיף 11(ב) לחוק.
ג. לא ניתן לבקש להכיר בפסק חוץ, שעה שלא הוכח כי מדובר פסק חוץ שניתן על ידי בית משפט במדינה זרה בעניין אזרחי, כפי המוגדר בסעיף 1 לחוק. משהעניין במחלוקת הנטל בנושא מוטל על התובעת.
ד. התובעת לא הרימה את הנטל, והיא מודה בפה מלא בתשובתה, כי האמנה בין ישראל וגרמניה החריגה החלטות של Rechtspfleger. הגם שקיומה של אמנה אינה נדרשת כאשר עסקינן בהכרה אגבית, להבדיל מהכרה ישירה, העובדה שמתעוררת שאלה לעניין היותו של צו הירושה החלטה שניתנה על ידי בית משפט, יש לה משמעות.

8. א. נקודה נוספת אליה יש להידרש היא, התנאי לפיו יש להכיר הכרה אגבית "מן הדין והצדק".
ב. משאין מחלוקת בין הצדדים, כי למנוח היו 2 ילדים נוספים מחוץ לנישואין, עולה חשש אינהרנטי לגבי זכויותיהם כיורשים.
ג. חשש זה מועצם שעה שהתובעת טענה בפה מלא, כי מיום לידתם לא היו הקטינים בקשר עם המנוח, ואין לבימ"ש מידע האם הילדים שנולדו מחוץ לנישואין יודעים שהם ילדיו של המנוח. בנסיבות אלה לא היה מקום לטענת התובעת, כי מדובר באנשים מפורסמים בקנה מידה בינלאומי ושהילדים לא ביקשו להצטרף לתביעה.
ד. גם הטענה, כי לפי הדין הגרמני אין מכירים בזכותם של הילדים כיורשים , לאור המועד בו נולדו, מטה את הכף במכלול האיזונים לכך שיש לאפשר גם לילדים אלו, כמו גם לכל מעוניין אחר, לגבש עמדתם לגבי זכותם בירושה.
ה. ההכרה עניינה בזכות כלפי כולי עלמא, ונושא הפרסום לציבור, הוא סממן מובהק וחיוני לכך, שניתן להשיגו באמצעות דרישה להצגת צו ירושה ישראלי בעניין עזבונו של המנוח, כתנאי להמשך ניהול התביעה: ראה הלכת אגם, לעיל.
ו. הסכמתה של התובעת במסגרת תשובתה, כי ההכרה בצו הזר לא תהווה מעשה בית דין כלפי כל אדם שיטען בעתיד כי הוא יורשו של אוסקר שינדלר, יש בה כדי לחזק את עמדתי שיש להימנע לכתחילה ממצב זה, גם אם אפשרות כזו נראית כיום רחוקה וכבר היו דברים מעולם.
ז. ער אני לכך שיש בקביעתי משום הכבדה על התובעת, אך באיזון האינטרסים נראה שאין מנוס מלילך בדרך זו. גם אם אקבל את טענת התובעת שהסיכוי שתוצאות הליך הירושה בבימ"ש ישראלי תהיה שונה מצו הירושה הוא קלוש עד כדי דמיוני, ככל שקיים סיכוי גם אם הוא קלוש ודימיוני, יש לתת לו מקום על פי שיטתנו המשפטית.
ח. ער אני לטענת התובעת, כי קבלת עמדת הנתבעת יש בה כדי לעקר ולבטל את הסמכות האגבית לפי סעיף 11(ב) לחוק. בהקשר זה יש להזכיר שהכלל הוא שהכרה אגבית היא היוצא מהכלל: בהלכת אגם לעיל , ביהמ"ש העליון היה ער לטיעון זה ובכל זאת הגיע למסקנה כי ענייני ירושה וצוואה דינם להתברר בהליך על פי חוק הירושה, ואף ציין את היתרונות הגלומים בכך (סעיפים 14-16 בספק הדין).

9. א. טענה נוספת שהעלתה התובעת שיש להידרש אליה היא, שהנתבעת לא העלתה כל טענה נגד צו הירושה ב הליכים המקדמיים בפני כבוד הנשיא פרקש, שהתייחס לצו הירושה כאל מעשה בית דין.
ב. במסגרת כתב התביעה העלתה התובעת את הטענה לפיה, לביהמ"ש סמכות אגבית להכיר בצו הירושה (סעיפים 84-85), דהיינו, הנושא הונח בפני ביהמ"ש על ידי התובעת, ולכן ביהמ"ש רשאי ואף אמור להידרש לכך. בפרט כאשר אין הוא סבור כטענת התובעת, וזאת גם את הנתבעת לא התייחסה לכך.
ג. לא נעלם מעיני כי בכתב ההגנה נטען, כי מדובר בטענה משפטית שאין מקומה בכתב התביעה, ואכן לא הייתה התייחסות ל טענה לגופה. ואולם, בנסיבות המקרה, בהן התיק הנ"ל עבר למותב זה, כאשר התיק עודנו מצוי בשלב של קדם משפט, יש לביהמ"ש סמכות רחבה לבדוק את כתבי הטענות, להתיר את תיקונם, ולברר את השאלות השנויות במחלוקת בין הצדדים, וכך עשה בית המשפט.

10. א. אשר על כן אני קובע, כי על התובעת להציג צו ירושה ישראלי על זהות יורשיו של אוסקר שינדלר כתנאי להמשך ניהול ההליך, ואין מקום להכיר בצו הירושה הגרמני.
ב. עדכון יוגש מטעם התובעת בתוך 90 יום.
ג. בנסיבות איני עושה צו להוצאות.

ניתנה היום, כ"ח תשרי תשע"ז, 30 אוקטובר 2016, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: Prof. Marta Band De Rosenberg
נתבע: יד ושם -רשות הזכרון לשואה ולגבורה
שופט :
עורכי דין: