ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין אורלי קעטבי נגד עיריית פתח תקווה :

18 אוקטובר 2016
לפני: כבוד השופט תומר סילורה
נציג ציבור (עובדים) מר שחר כהן
נציג ציבור (מעסיקים) גב' אהובה גנור

המבקשת:
אורלי קעטבי
ע"י ב"כ: עו"ד בן טובים

-
המשיבה:
עיריית פתח תקווה
ע"י ב"כ: עו"ד ליאת קינן

החלטה

1. לפנינו מונחת בקשת המבקשת לצו מניעה האוסר על המשיבה לקיים מכרז לתפקיד מנהלת מחלקת שכר שנקבע ליום 20.7.16, וזאת עד להכרעה בתביעה העיקרית, לאפשר לה להתמודד במכרז בהתאם לזימון שקיבלה מיום 6.7.16, ולמרות חזרת המשיבה ממתן אישור זה בטענה כי המבקשת אינה עומדת בתנאי הסף.
הרקע לבקשה והעובדות הצריכות לעניין
2. המבקשת, ילידת 1963, עובדת במשיבה (להלן גם: "העירייה") מאז שנת 1999, תחילה כחשבת שכר ומיום 29.11.09 כסגנית מנהלת מחלקת שכר.
3. ביום 1.5.16 פרסמה העירייה מכרז פנימי/פומבי לתפקיד מנהל מחלקת שכר. המבקשת הגישה מועמדותה וצירפה את המסמכים הדרושים ובהם קורות חייה והמלצות.
4. ביום 16.5.16 הודיעה העירייה למבקשת, באמצעות גב' נירית מוסיוף, כי אינה עומדת בתנאי הסף למכרז. בהתאם, פנתה המבקשת לעירייה ועמדה על כך שהיא עומדת בתנאי הסף המצויינים במכרז שפורסם. בתאריך 18.5.16 פנה ב"כ המבקשת למר לאוניד סמוליאנוב, סמנכ"ל ארגון ומשאבי אנוש (להלן: "מר סמוליאנוב"), וביקש לקבל את מועמדות המבקשת במכרז.
ביום 22.5.16 השיב מר סמוליאנוב באמצעות דואר אלקטרוני כי התפרסם מכרז מתוקן לתפקיד וכי המבקשת מוזמנת לבחון התמודדותה בתנאים שפורסמו.
5. בעקבות תיקון המכרז, חזרה המבקשת והגישה מועמדותה.
6. ביום 6.7.16 זומנה המבקשת על ידי מחלקת משאבי אנוש טלפונית למכרז שנקבע ליום 20.7.16 בשעה 12:40.
7. בתאריך 10.7.16 קיבלה המבקשת הודעה ממחלקת משאבי אנוש כי זימונה למכרז מבוטל שכן היא אינה עומדת בתנאי הסף הקבועים בו לפי חוות דעת משרד הפנים. המבקשת ביקשה לקבל הודעה זו בכתב וכן את חוות הדעת המדוברת, אך העירייה לא העבירה לידיה את המסמכים המבוקשים.
8. ביום 13.7.16 החליטה העירייה לסיים את המכרז שכן לא ניגשו למכרז מועמדים העומדים בתנאי הסף שנקבעו על ידי משרד הפנים.
טענות המבקשת
9. המבקשת בעלת השכלה אקדמאית לתואר ראשון ובוגרת קורס חשבי שכר בכירים בהיקף 128 שעות לימוד משנת 2000. על פי ניסיונה והכשרתה, עומדת בתנאים הדרושים להתמודדות במכרז.
העירייה אישרה למבקשת להתמודד במכרז ולאחר מכן חזרה בה, לטענתה בהתאם לחוות דעת משרד הפנים. המבקשת מתנגדת לשינוי זה שכן אין לשנות עמידה בתנאי סף באופן רטרואקטיבי ואין לשלול ממנה את זכאותה להתמודד.
10. לא הייתה כל הצדקה לביטול המכרז הראשון ולהוצאת המכרז המתוקן, שכן יש בכך משום מגמתיות והכנסת שיקולים זרים שכל תכליתם למנוע מהמבקשת להתמודד במכרז: גזברית העירייה, גב' חני גולדשטיין (להלן: "גב' גולדשטיין") הצהירה בנוכחות מנהל אגף החשבות, מר אוריאל זהבי (להלן: "מר זהבי") ועובדת מחלקת שכר, גב' גלית סבג (להלן: "גב' סבג") כי תפעל למינוי חיצוני לתפקיד זה.
בנוסף, ההחלטה שלא לקיים מכרז פנימי אף היא מצביעה על קיום שיקולים זרים והתנהלות לא תקינה של העירייה.
11. המבקשת עומדת בתנאי המכרז הראשון והשני: לעניין המכרז הראשון, החלופות בתנאיו מתייחסות לתואר אקדמי המוכר על ידי המועצה להשכלה גבוהה או לתואר אקדמי מחו"ל בחשבונאות, כלכלה או מינהל עסקים שקיבל הכרה מהמחלקה להערכת תארים אקדמיים. השינוי שבוצע בתנאי המכרז השני מהווה ראיה לכך שפרשנות זו היא הנכונה. אשר למכרז השני, הדרישה לעמידה בקורס חשבי שכר המאושר על ידי לשכת רו"ח היא חדשה ולא הייתה קיימת בעבר, מקום שאין הוראת מעבר לגבי השינוי שהונהג לא יכול עניין זה לפגוע במבקשת ובדומיה. מדובר בכל היותר בהנחיה פנימית שניתן להתגמש לגביה.
לחילופין מן הדין לאפשר למבקשת להתמודד במכרז מכוח נסיונה וויתקה, ודאי מקום בו משרד הפנים עצמו מאפשר בחוזריו לרשויות המקומיות לסטות מדרישות הסף ולהמיר תואר אקדמי בשנות ניסיון.
12. אין זה הוגן או סביר לשלול מעובדת שעברה קורס חשבות שכר לפני 16 שנה את הכשירות להתמודד במכרז, בשל העובדה שבאותו זמן הקורסים לא נעשו על ידי לשכת רואי החשבון, ועל אף שמאז צברה ניסיון רב בעבודתה כחשבת שכר וזכתה להערכה מקצועית רבה מצד הממונים עליה.
בפסילת מועמדותה יש פגיעה קשה ובלתי הפיכה, בעלת השלכות לגבי יכולת קידומה בעבודה ונגרם לה נזק חמור.
13. הוראת קובץ ניתוח עיסוקים ותיאורי תפקידים של משרד הפנים (להלן: " קובץ ניתוח עיסוקים") הינו קובץ הנחיות פנימיות מהן מוסמכת הרשות לסטות מסיבה עניינית מספקת ותוך מתן הנמקה. עמדת העירייה כי לא ניתן לסטות מהוראה זו מסתמכת על עמדת משרד הפנים, כאשר לא הוצגה חוות דעת כתובה מנציג משרד הפנים.
14. אין בהחלטת העירייה לבטל את המכרז כדי למנוע דיון בבקשה לסעד זמני המאפשר לה להתמודד במכרז ולקיימו. המבקשת לא מנסה לזכות במכרז בדרך לא הוגנת, ואין לה כל התנגדות שמועמדים שנפסלו בשל אותו העניין יתמודדו יחד איתה במכרז.
טענות העירייה
15. תנאי הסף שפורסמו במכרז הראשון תאמו את הדרישות המפורטות בקובץ ניתוח עיסוקים למשרת מנהל מחלקה בתחום הכספי או הגזברות, והמבקשת לא עמדה בתנאיו שכן אינה בעלת תואר אקדמי בתחומים המצויינים. אין לקבל פרשנותה לעניין זה אשר מפלה בין מועמדים שלמדו בארץ ובחו"ל.
16. בהתאם למכרז המתוקן, שפורסם בשל גילוי העירייה כי בקובץ ניתוח עיסוקים קיים תיאור תפקיד ספציפי של מנהלת מחלקת שכר, תנאי הסף לעניין השכלה הינם:
- תואר אקדמי שנרכש במוסד המוכר על ידי המועצה להשכלה גבוהה או שקיבל הכרה מהמחלקה להערכת תארים אקדמיים בחוץ לארץ או בעל תעודת רו"ח.
- סיים בהצלחה קורס חשבי שכר המאושר על ידי לשכת רואי החשבון בישראל.
17. המבקשת הגישה מועמדותה למכרז וצירפה תעודת סיום קורס חשבי שכר בכירים מהמכללה למינהל, אך לא הציגה כל אישור בדבר הכרה של לשכת רואי החשבון לקורס חשבי שכר שעברה.
משכך, פנתה העירייה למשרד הפנים לקבלת אישור לעמידתה של המבקשת בתנאי הסף. תשובת משרד הפנים הייתה כי בהיעדר עמידה בדרישות שנקבעו בקובץ ניתוח עיסוקים לא ניתן להכיר בתעודה כזו כעומדת בתנאי הסף (נספח ד' לתגובת העירייה לבקשה).
18. במסגרת הדין מוקנית לרשויות המקומיות ה סמכות לניהול ענייניהן. העירייה מפרסמת את מכרזיה בהתאם לקובץ ניתוח עיסוקים ולהוראות משרד הפנים, המפקח עליה כרשות מקומית, ובתי הדין אינם מתערבים בפן המקצועי ובקביעת תנאי הסף, המהווים פררוגטיבה ניהולית מובהקת של הרשות המוסמכת.
ההחלטה על אי עמידתה של המבקשת בתנאי הסף הייתה כדין, מתוך שיקולים ענייניים וראויים, סבירה, מידתית בנסיבות העניין ועומדת לה חזקת הכשרות המינהלית. אם לא די בכל האמור לעיל, על פי ההלכה מציע שהגיש מועמדותו הינו חסר זכות עמידה בכל הקשור לתנאיו של המכרז, שכן היה עליו לתקוף את התנאים טרם הגשת הצעתו.
19. הטענה לצורך הצורך במכרז פנימי מהווה הרחבת חזית אסורה. בנוסף, אין ולא קיימת דרישה מוקדמת לקיומו של מכרז פנימי בפקודת העיריות כמו גם בתקנות, בשונה מהוראות הקיימות לגבי מועצות מקומיות, ויחד עם זאת החלטה על יציאה למכרז חיצוני לא יכולה להתקבל ללא הסכמת ועד העובדים.
20. מר סמוליאנוב, שטיפל בעריכת המכרז, אישר כי לא התנהלה איתו כל שיחה בעניין טענות המבקשת כי גזברית העירייה רצתה מועמדים חיצוניים לתפקיד. לא נשקלו שיקולים זרים בהחלטת העירייה בעניין.
21. בהיעדר מועמדים שעמדו בתנאי הסף למכרז, הסתיים ההליך והעירייה תפרסם מכרז חדש לתפקיד לאחר שתבקש ממשרד הפנים הקלות בתנאים.
22. סיכויי הבקשה נמוכים ואין בהם זכות לכאורית העשויה להוות בסיס ראוי למתן סעד זמני בכלל, ושל מניעת פרסום מכרז חדש בפרט. קבלת הצעה שלא עמדה בתנאי הסף מהווה פגיעה בשוויון כלפי יתר המציעים, אלה שהציעו עצמם ואלה שנמנעו מלהציע עצמם ביודעם שאינם מקיימים תנאים אלה.
23. מטרת הצו הינה הקפאת המצב הקיים כפי שהיה ערב הגשת הבקשה. המכרז נשוא בקשה זו לא בא אל העולם כלל בהיעדר מועמדים העונים על תנאי הסף, ועל כן מדובר בבקשה שהתייתרה. מהותה של הבקשה להחיות את המכרז והלכה היא כי בתי הדין אינם נוהגים לתת סעדים זמניים שעניינם צו עשה.

המסגרת משפטית
24. בהתאם להלכה הפסוקה, על הליכי המכרזים בשירות הציבורי חלים עקרונות יסוד של המשפט הציבורי וערכי היסוד של משפט העבודה ויחסי העבודה (דב"ע שנ/27-3 כרמי הראל - האוניברסיטה העברית, פד"ע כא, 315). בתוך כך יש לקיים את הליכי המכרז לאורם של עקרונות השוויון והתחרות ההוגנת (ע"ע 106/99 סלמאן סלאח סעד - מדינת ישראל, 9.2.00).
25. בבג"צ 8795/99 הרצל קרן חבר מועצת העירייה - מרים פיירברג ראש עיריית נתניה ואח' תק-על 2001(3), 1870, עמ' 1871 (להלן: " בג"צ קרן") נפסק כי הנורמה המשפטית המחייבת הותוותה בתקנות העיריות (מכרזים לקבלת עובדים) וכי יש לראות בהנחיות המינהליות - קרי בקובץ ניתוח עיסוקים - כהנחיות מנחות שעל הרשויות המקומיות לתת דעתן עליהן ולהיות מונחות על ידן בנושאים המוסדרים בהן, ובהתאמה לכל רשות ולצרכיה. וכך נאמר בבג"צ קרן:
"3. אשר להנחיות המנהליות, מדובר "בקובץ ניתוח עיסוקים ותאורי תפקידים בשלטון המקומי". היועץ המשפטי לממשלה והמרכז לשלטון המקומי התייחסו להנחיות בתגובותיהם, מהן עולה, כי משרד הפנים אינו רואה באוגדן הנדון הנחיות מחייבות וכך גם מוצג הדבר במבוא לאוגדן וכי הנורמה המשפטית המחייבת הותוותה בתקנות העיריות (מכרזים לקבלת עובדים) התש"ם-1979.
עמדתם היא כי אף שההנחיות באוגדן מהוות כלי עזר מועיל המשמש את העיריות, אין הן הנחיות מחייבות. לא שוכנענו כי יש מקום לקבוע שההנחיות שבאוגדן הן הנחיות מחייבות - יש לראותן כהנחיות מנחות שעל הרשויות המקומיות לתת דעתן עליהן ולהיות מונחות על ידן בנושאים המוסדרים בהן, ובהתאמה לכל רשות ולצרכיה."

26. מושכלות ראשונים הן כי בית הדין לא ישים שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של הרשות המוסמכת כל עוד לא נפל בהפעלת שיקול הדעת פגם היורד לשורשו של עניין וכל עוד ההחלטה עומדת בדרישות המשפט המינהלי, וביניהן סבירות ומידתיות (ראו ע"ע 428/08 מדינת ישראל - מרלין כהן מרדכי, 16.1.2006; ע"ע 451/06 סלימאן יוסף ברקאת - משרד החינוך, התרבות והספורט ואח', 16.10.2006; עב' 02/06 מלגם ניהול כוח אדם בע"מ - מדינת ישראל, משרד התעשיה, המסחר והתעסוקה, 17.05.06).
לעניין התערבותו של בית הדין בהליכי המכרז, נפסק:
"יש לייחס חשיבות רבה לאופן התנהלותו של מכרז ולתקינות הליכיו בכל שלב משלביו...
ביטולו של מכרז לא יעשה אלא בהתקיים שיקולים כבדי משקל, מקום בו נמצא כי נפל פגם מהותי בהליכי המכרז או בהמלצת הועדה, ממין אותם פגמים היורדים לשורשו של עניין והפוסלים מניה וביה החלטתה של רשות ציבורית, כגון שיקולים זרים שאינם ממין העניין, כאלה הנגועים בהפליה, או בנגיעה אישית או בהפרת זכות יסודית, כגון לשוויון להגינות, או זכות הטיעון, או שנהגו כלפי משתתפים במכרז בניגוד לכללי הצדק הטבעי ושלא בתום לב ובמיוחד כמתחייב מיחסי העבודה" (ע"ע 1070/01 גילה שנער - נציב שירות המדינה ואח', 25.04.01).

שעה שבית הדין בוחן את פעילותה של הרשות המוסמכת, עומדת לנגד עיניו חזקת תקינות המעשה המנהלי ולכן, במסגרת הביקורת השיפוטית על החלטת הרשות, לא ישים בית המשפט, ובית הדין לעבודה בכללו, את שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של הרשות המוסמכת ולא יתערב בהחלטתה אפילו היה הוא עצמו בוחר באפשרות אחרת:
"כל עוד מצויה אותה אפשרות שנבחרה במתחם הסבירות, ניתנה בסמכות, ואין בהחלטה פגיעה בכללי הצדק הטבעי או שיקולים זרים" (ע"ע 1123/01 בית ספר תיכון עירוני כל ישראל חברים בתל אביב יפו - צויזנר, פד"ע לו 438).

27. בהתאם להלכה כאמור, תפקידו של בית הדין הינו לבחון האם נפלו פגמים מהותיים במכרז, אם נשקלו שיקולים זרים בפרסומו או באם הוא נגוע בחוסר סבירות קיצונית המצדיק את ביטולו.
ההליכים בתיק
28. בתאריך 11.9.16 התקיים דיון בבקשה לסעדים זמניים. המבקשת העידה מטעמה ומטעם העירייה העיד סמנכ"ל לארגון ומשאבי אנוש, מר סמוליאנוב.
לאחריו, הגישו הצדדים סיכומיהם.
דיון והכרעה
29. נקדים אחרית לראשית ונציין כי לאחר שעיינו בכלל התשתית הראייתית שהוצגה בפנינו בשלב זה ולאחר ששמענו את העדים, אנו סבורים כי דין הבקשה להידחות. התרשמותנו מהראיות אשר הוצגו בפנינו היא כי תנאי המכרז הינם סבירים ומתאימים לתפקיד המוצע. כמו כן, לא עלה בידה המבקשת להוכיח כי נפלו פגמים מהותיים בהליך. לפיכך, מצאנו כי אין מקום בהליך זה להתערבות בית הדין במכרז.
30. נציין, כי משמדובר בהחלטה בבקשה שהוגשה במסגרת סעדים זמניים, הרי שכל הקביעות העובדתיות והמסקנות המשפטיות הן לכאוריות בלבד ויתכן שיחול בהן שינוי במסגרת התיק העיקרי.
הקריטריונים הנדרשים במכרז
31. לאחר בחינת דרישות המכרז וטענות הצדדים בעניין זה, לא מצאנו כי קיימת אי סבירות בתנאי הסף שנקבעו.
המכרז הראשון
32. תנאי המכרז הראשון לעניין השכלה:
א) תואר אקדמי המוכר ע"י המועצה להשכלה גבוהה, או שקיבל הכרה מהמחלקה להערכת תארים אקדמיים בחוץ לארץ באחד התחומים: חשבונאות, כלכלה, מינהל עסקים (יש לצרף תעודה).
ב) חשב שכר מוסמך - יתרון.
33. משהמכרז הראשון בוטל כשלושה שבועות לאחר פרסומו, ומהסיבות בשלן בוטל (קובץ ניתוח עיסוקים הגדיר תנאי סף אחרים לתפקיד מנהלת מחלקת שכר והבחין תפקיד זה מתפקיד של מנהל מחלקה בתחום הכספי או גזברות) - אין עוד טעם לדון בעמידתה של המבקשת בתנאי מכרז זה ובפרשנותה לתנאים שנקבעו בו, אך נציין, על קצה המזלג, שאין אנו מקבלים את פרשנותה של המבקשת לתנאי הסף שלכאורה כאשר מדובר בתואר של מוסד אקדמי מוכר בישראל אין דרישה לתואר ספיציפי, אלא רק כאשר מדובר בתואר אקדמי מחו"ל שהוכר ע"י המחלקה להערכת תארים אקדמיים, כי אז יש צורך בתואר בחשבונאות, כלכלה ומינהל עסקים. ודוק: הניסוח של תנאי הסף ברורים ולפיהם יש צורך בתואר אקדמי מוכר בישראל, או תואר מוכר בחו"ל בתחומי חשבונאות, כלכלה ומנהל עסקים.
המכרז השני
34. תנאי המכרז השני לעניין השכלה:
א) בעל תואר אקדמי שנרכש במוסד המוכר ע"י המועצה להשכלה גבוהה, או שקיבל הכרה מהמחלקה להערכת תארים אקדמיים בחוץ לארץ. (יש להציג אישור) או בעל תעודת רו"ח בתוקף. (יש להציג אישור)
ב) סיים בהצלחה קורס חשבי שכר, המאושר ע"י לשכת רואי החשבון בישראל (יש להציג אישור).
35. כאמור וכמתואר לעיל, העירייה דחתה את מועמדותה של המבקשת משום שהקורס שעשתה אינו מאושר על ידי לשכת רואי החשבון בישראל. לטענת המבקשת, יש להגמיש עימה דרישה זו כיוון שלפני 16 שנה, כאשר עברה קורס חשבי שכר, לא ניתן אישור שכזה על ידי לשכת רואי החשבון ולא סביר להחיל דרישה זו עליה באופן רטרואקטיבי הפוגע ביכולתה להתקדם בתפקידה.
36. על פי ההלכה, הפררוגטיבה הניהולית בקביעת תנאי סף של מכרז, כוללת את הסמכות להגביה את הרף של תנאי הסף בהתאם למהות התפקיד אשר בגינו פורסם המכרז. הביקורת השיפוטית של בית הדין לעבודה על החלטת הרשות המוסמכת בקביעת תנאי הסף מוגבלת למקרים חריגים בהם ההחלטה אינה סבירה או מידתית, ונפל בה פגם מהותי. על בית הדין לבחון האם הליך קבלת ההחלטה נעשה באופן התואם את כללי המשפט המינהלי, ונשקלו במהלכו השיקולים הרלוונטיים באופן שלא יפגע במידה העולה על הנדרש במועמדים האפשריים לתפקיד. רק לעתים רחוקות יתערב בית הדין בקביעת תנאי הסף ויבטל מכרז, אולם בבוחננו את פעילותה של הרשות נשקול גם כי קביעה של תנאי סף למכרז פוגעת בחופש העיסוק ומגבילה את יכולתו של עובד, אשר מועסק באותו מקום עבודה ואינו עונה על תנאי המכרז, להתקדם בעבודה לעמדות בכירות יותר. כבר נקבע בפסיקת בית דין זה, כי זכות היסוד לחופש העיסוק כוללת את הזכות להתפתח מבחינה מקצועית במקום העבודה ובתחום המקצועי בו עוסק העובד, הזכות להתקדם לתפקידים בכירים יותר ולהציג מועמדות למשרות פנויות ביחידת המיקוח אליה הוא משתייך (ע"ע 382/08 ד"ר נוגה בן מנחם - מדינת ישראל, 9.7.09).
כך נקבע בפסק הדין בעניין עס"ק 400024/98 הסתדרות העובדים החדשה – האיגוד הארצי לקציני הים - צים חברת השייט הישראלית בע"מ ואח', פד"ע לו 97 (2000):
"מכרז, מעצם טיבו וטבעו, מגביל תנאי עיסוק ועל-כן עריכתו כפופה לעקרונות חופש העיסוק. נוסיף, ביחס להיקפה של הזכות לחופש העיסוק, כי היא כוללת לא רק את הזכות לעבוד בכל עיסוק, מקצוע או משלח-יד, כי אם גם את: (א) הזכות לבחירת המקצוע או הכניסה אליו; (ב) הזכות לבחור שלא לעבוד; (ג) הזכות להציג מועמדות למשרות פנויות ביחידת המיקוח שבמגזר הציבורי שאליו משתייך העובד; (ד) הזכות לעסוק במקצוע כעצמאי או כשכיר ואף הזכות להתפרנס בכבוד...
מתן הזדמנות שווה לעובדים להתקדם במקום עבודתם היא חובה המוטלת על המעסיק הציבורי. יתרה מכך, חופש העיסוק של העובד מעוגן בעקרון השוויון. העובד זכאי לשוויון הזדמנויות בעבודה, ובמקרה דנן, לשוויון הזדמנויות באיוש משרה פנויה...
מניעה של עובד מלהציג את מועמדותו במכרז לאיוש משרה פנויה במפעל שבו הוא מועסק פוגעת בחופש עיסוקו. אין באמור כדי לקבוע שלעובד קמה הזכות להתקדם במקום העבודה או לזכות במשרה בכירה או טובה יותר. אולם העובד זכאי להזדמנות שווה והוגנת להציג את מועמדותו במכרזים לתפקידים שבעיניו מהווים קידום. מעסיק המונע מעובד להתקדם במקום העבודה מתוך מניע שרירותי או לא ענייני מפר את זכותו של העובד לחופש עיסוק. יתרה מכך, ברי כי זכותו של העובד לעסוק במקצוע שבחר תרוקן מתוכן אם היא לא תכלול את האפשרות להתפתח במקצועו ולהתקדם בסולם הדרגות במפעל".

בבואנו לבחון את סבירותם של תנאי הסף, עלינו להביא בחשבון כי מדובר בפגיעה בזכות יסוד, ועל כן יש לבחון האם הפגיעה נעשתה לתכלית ראויה, והאם היא מידתית ומקיימת אמות מידה של שמירה על השוויון, התנהגות בתום לב כפי שמחויבת בה הרשות המינהלית, ושמירה על כללי המשפט המנהלי.
אשר על כן, יש לבחון את תכליתו של המכרז, מהותם של תנאי הסף, אופיו של התפקיד והנתונים הנדרשים ממי שצפוי לכהן בו, אופן קבלת ההחלטה על קביעת תנאי הסף, מידת הפגיעה הצפויה במי שאינו עומד בתנאי הסף, וכל זאת על פי העקרונות האמורים לעיל.
37. במקרים קיצוניים יותר, בהם אדם המבצע את התפקיד בפועל שנים רבות לא יכול להתמודד על התפקיד כאשר מתפרסם מכרז עבורו בשל הצורך בתואר אקדמי, קבע בית הדין כי אין להתערב בשיקול דעת הרשות בקבעה את תנאי הסף במכרז - ובהתבסס על ההלכה כי בית הדין לא ישים נעליו בנעלי הרשות - אנו קובעים כי גם כאן אין להתערב בהחלטת העירייה לקבוע תנאי סף אלה, מה גם שמדובר בתנאי רלוונטי לצורך בירור טיב הקורס שביצע המתמודד.
וכך קבעה כבוד השופטת רוזנפלד בעס"ק 26/07 מדינת ישראל - המשרד להגנת הסביבה - הסתדרות ההנדסאים והטכנאים בישראל, 11.9.2008:
"21. אין חולק כי בעצם הדרישה לתואר אקדמי, אם כמדיניות כללית ואם בקשר למשרה ספציפית טמונה החלטה השוללת את הניסיון המעשי של מי שאין לו תואר, כחלופה לתואר... בקשר לשיקולים בקביעת התקן הייתה לפני בית הדין האזורי התייחסות כללית של המדינה, שנתמכה בתצהירי העדים מטעמה, בדבר מגמה של אקדמיזציה בשירות המדינה בכלל, ובמשרד להגנת הסביבה בפרט, וכך בקשר לכלל המשרות המקצועיות שבמשרד, והכל במגמה לטייב ולהעלות את רמת השירות המקצועי הניתן במשרד. בכך לכאורה ניתן ביטוי לשיקול דעת שהפעילו הגורמים המוסמכים בקביעת התקן, שאם יש צורך בתואר אקדמי, ממילא, מי שאין בידו תואר כזה, אינו עומד בתנאי הכשירות, לרבות, מי שיש לו ניסיון בתחום, וכל זאת נוכח היתרון המשמעותי שמצאו בעלי הסמכות בהשכלה אקדמית פורמאלית למי שמאיישים את המשרות המקצועיות בשירות המדינה.
....
23. וכבר הדגשנו ונכון לשוב ולהדגיש, כי גישתה של המדינה אינה לוקה בחוסר סבירות. ונוסיף על כך את מה שהזכרנו כמושכלות ראשונים, כי אפילו דעתו של בית הדין אחרת מזו של הרשות המוסמכת שקיבלה את ההחלטה העומדת לביקורת שיפוטית, בית הדין לא יחליף את שיקול דעתו בשיקול דעתה".

הכרעתו של בית הדין הארצי בעניין זה יפה בוודאי גם לענייננו. בנסיבות העניין, ניתן לקבוע כי לאור המגמה להשביח את השירות הציבורי נקבע תנאי סף של אישור לשכת רואי החשבון לקורס חשבי השכר שביצעו המועמדים, ניתן ביטוי לשיקול דעתה של העירייה לפיו מועמד בעל ניסיון רב שאין ברשותו אישור לשכת רואי החשבון לקורס שביצע - אינו כשיר להתמודד במכרז. החלטה זו של העירייה סבירה בעינינו, וקבלת טענת המבקשת, לפיה אמת מידה של ותק וניסיון עולה בחשיבותה על פני אישור זה ולכל הפחות שווה לה - הינה בגדר התערבות יתרה בשיקול דעתה של הרשות המוסמכת.
למעלה מהצריך לעניין נציין, כי אין חולק שהמבקשת הגישה מועמדות בפועל למכרז השני ו ידעה במועד הגשת מועמדותה למכרז השני כי היא אינה עומדת בתנאי הסף לעניין קורס חשבי השכר (ראו: עמ' 8 לפרוטוקול ש' 8). ה הלכה הפסוקה היא, שעל המועמד לתקוף את תנאי המכרז לפני הגשת הצעתו. הגשת מועמדות למכרז משמעותה, לכאורה, הסכמה לתנאיו ומהווה השתק מתקיפות ם בעתיד (בג"צ 126/82 טיולי הגליל בע"מ נ' ממשלת ישראל, משרד התחבורה, פ"ד לו(4).
שיקולים זרים
38. לא צלחה לטעמינו המבקשת להוכיח כי נשקלו שיקולים זרים בדחיית מועמדותה. המבקשת לא הציגה ראיות חיצוניות לדברים שלטענתה אמרה גב' גולדשטיין ומר סמוליאנוב העיד כי לא היה מודע לדברים ככל שנאמרו. בנוסף, לא הציגה המבקשת כל ראיה כי מועמד חיצוני בעל סממנים זהים לה הועדף על פניה.

סוף דבר:
39. בהתאם לאמור, הבקשה לסעדים זמניים נדחית.
40. בנסיבות העניין וחרף דחיית הבקשה , אין צו להוצאות.

ניתנה היום, ט"ז תשרי תשע"ז, (18 אוקטובר 2016), בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.

נציג ציבור עובדים
מר שחר כהן

תומר סילורה - שופט

נציג ציבור מעסיקים
גב' אהובה גנור


מעורבים
תובע: אורלי קעטבי
נתבע: עיריית פתח תקווה
שופט :
עורכי דין: