ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין מדינת ישראל נגד איברהים מחמד :

בפני כבוד ה שופטת יעל רז-לוי

המערערת

מדינת ישראל - משרד הפנים -מינהל האוכלוסין
ע"י ב"כ אורית קרץ
נגד

המשיב

איברהים מחמד
ע"י ב"כ ען"ד נאור חזות

בית המשפט העליון ובתי המשפט המינהליים חזרו ועסקו בשאלה, מהם השיקולים שאנו מצווים לשקול בבואנו לבחון את אפשרות שחרורו של שוהה שלא כדין בישראל ממשמורת:

פסק דין

בפני ערעור המדינה על החלטת בית הדין לביקורת משמורת של שוהים שלא כדין במתקן סהרונים ( להלן: "בית הדין") מיום 26.9.16, בה הורה בית הדין על שחרורו של המשיב ממשמורת.
רקע ותמצית ההליך בבית הדין למשמורת
המשיב, נתין אריתראה כבן 24, הסתנן לישראל שלא כדין ביום 30.9.10 ( להלן: "המשיב" או המוחזק"). בחלוף כשנה וחצי ממועד הסתננותו לישראל ( בחודש אפריל 2012) נעצר המשיב והוגש נגדו כתב אישום בגין עבירות מין חמורות. ביום 19.12.12 הורשע המשיב על פי הודאתו, בעבירה של אינוס תוך ניצול מצב המונע התנגדות. במסגרת הסדר טיעון נגזר דינו ביום 10.1.13 ל - 48 חודשי מאסר בפועל מיום מעצרו ומאסרים מותנים בגין עבירות מין.

בתום ריצוי מאסרו - ביום 09.02.16, הובא המשיב בפני הממונה על ביקורת הגבולות וזה ערך לו שימוע על פי הקבוע בסעיף 13( א)(ד) לחוק הכניסה לישראל התשי"ב- 1982 (להלן: "חוק הכניסה לישראל"). בסיום השימוע החליט הממונה, כי יש להחזיק את המשיב במשמורת, שכן הוא עבר עבירה חמורה במיוחד כנגד עוברת אורח אשר הייתה נתונה במצב של שכרות וחלפה באקראי על פני המשיב והנאשמים האחרים. צוין כי למשיב אין הסבר מדוע ביצע את המעשה ובהעדר יכולת להבין את המניעים לביצוע העבירה גובר החשש מהישנות העבירות מצדו. לא ניכר שהפנים את חומרת מעשיו, שכן הוא אינו מגלה הבנה לבעייתיות בהתנהגותו. עוד ציין הממונה בהחלטתו, כי לא מצא חלופה מתאימה בעניינו של המשיב וכאשר מדובר בעבירה של תקיפה מינית אשר בוצעה ע"י המוחזק, עולה משקלו של השיקול הציבורי וההגנה על הציבור. נוכח כל סבר הממונה , כי ישנה סכנה לציבור בשחרורו של המשיב ו החליט להותירו במשמורת עד להרחקתו מישראל.

ביום 10.02.16 הובא המשיב בפני בית הדין למשמורת לדיון בעניינו. בית הדין קבע, כי החלטת הממונה בדין יסודה וכי נשקפת מן המוחזק מסוכנות ברורה ומוחשית לשלום הציבור, ועל כן יש להותירו במשמורת. בית הדין למשמורת שב וקיים בעניינו של המשיב דיונים ארעיים בהם חזר ונדרש לשאלת הותרתו של המשיב במשמורת, והורה על המשך החזקתו במשמורת.

ביום 01.05.16 החליט בית הדין בהחלטה מנומקת, כי בעת הנוכחית לא ניתן להורות על שחרורו של המשיב, שכן נשקפת ממנו סכנה ברורה ומוחשית לשלום הציבור, וכי המשיב עד כה לא עבר תכנית שיקומית אשר תאיין את המסוכנות הנשקפת לשלום הציבור. לאור זאת הורה בית הדין על המשך הישארות המשיב במשמורת תוך שציין שפתוחה לפניו הדרך להגיש לעיונו חלופת משמורת ראויה, אשר תכלול בין היתר תכנית טיפולית–שיקומית אשר מטרתה איונה המוחלט של המסוכנות הנשקפת מן המשיב לשלום הציבור ( ראה סעיפים 4 ו- 5 להחלטה).

ביום 11.08.16 הגיש המשיב הודעה לבית הדין בה הציע חלופת משמורת מטעמו אשר כוללת תכנית טיפולית-שיקומית. בהמשך להודעה זו ובהתאם להחלטת בית הדין, נתבקש המשיב לציין שמות של שני משמורנים אשר יסכימו לקחת את המשיב תחת חסותם ויתלוו אליו באופן צמוד וכן הסכמי שכירות של דירות המשמורנים, תלושי שכר ותדפיסי חשבון בנק. לאחר אלו ביום 13.09.16 נערך דיון בו נשמעו המשמורנים המוצעים וכן עורך התכנית הטיפולית, ובסיומו הורה בית הדין על הגשת סיכומי הצדדים.

ביום 26.09.16 ניתנה החלטת בית הדין נשוא ערעור זה. בהחלטתו סקר בית הדין את ההחלטות הקודמות שניתנו בעניינו של המשיב. בית הדין ציין, כי לאחר שבחן היטב את חלופת המשמורת שהוצעה ובהעדרה של אינדיקציה עדכנית ביחס למסוכנותו של המשיב לשלום הציבור, נחה דעתו כי יש במשמורת המוצעת כדי להוות חלופה הולמת. ביחס לתכנית הטיפולית צוין שלא נעלמה מעיניו העובדה כי התכנית לא נוסתה בעבר על מי מקהילת השוהים הבלתי חוקיים, ולכן " קבלתה מהווה בעצם סוג של " קפיצה נחשונית אל הבלתי נודע" (ראה סעיף 13 להחלטה). עם זאת ולאור התרשמותו מרצינותו הרבה של מר אלון, אחד מעורכי התכנית, ומהאמון לו הוא זוכה מבתי משפט ומגופים אחרים, ראה לנכון לאמצה.

נוכח אלו הורה בית הדין על שחרורו של המשיב בתנאים בפיקוח של שני המשמורנים שצוינו כאשר אחד מהם יהיה צמוד אליו במשך כל שעות היממה; המשיב יתגורר רק בבתי המשמורנים וישהה במעצר בית מלא בין השעות 20:30 – 06:00 ; המשמורנים ימסרו את כתובות מגוריהם הקבועות; כאשר המשיב יחל מיד בתכנית השיקומית שניתנה בעניינו.
עוד חויב המשיב בהפקדת ערבות בסך 10,000 ₪; חתימה על התחייבות עצמית בסך 10,000 ₪; חתימת ערבות צד שלישי של שני ערבים, וכן התייצבות מדי שבוע במשרדי רשות האוכלוסין וההגירה.

מכאן הערעור שבפני, אשר הוגש יחד עם בקשה לעיכוב ביצועה של החלטת השחרור, כאשר הדיון בה התקיים אף לגוף הערעור עצמו, בהסכמת הצדדים.

הערעור
לטענת המדינה, יש להתערב בהחלטת בית הדין ולהורות על המשך החזקתו של המשיב במשמורת. שכן החלטת בית הדין לוקה בחוסר סבירות היורדת לשורש ההחלטה. בית הדין טעה עת קבע שניתן לאיין את מסוכנותו של המשיב באמצעות תנאי השחרור. הוטעם, כי המשמורנים שהוצעו הינם מסתננים אשר הוצא נגדם צו הרחקה ועל כן קיים קושי במידת האמון אשר יש ליתן בהם. כמו כן, קיים ספק רב באשר ליכולתה של המערערת לוודא את שהייתו של המשיב בחזקתם או לנקוט כנגדם בסנקציות אפקטיביות עתידיות.

עוד הוסיפה המערערת וטענה , כי המשיב הורשע בעבירה חמורה של אינוס תוך ניצול המצב המונע התנגדות, ועל כן מהמעשים בהם הורשע עולה מסוכנותו הממשית. המשיב אף לא עבר טיפול במהלך מאסרו בנושא הרלוונטי, היינו ביצוע עבירות מין, ואף לא הביע נכונות לעשות כן. לכן המצג אותו הוא מציג כיום לפיו הוא מבקש ליטול חלק בטיפול הינו רק כדי להשפיע בכך על שחרורו, ולא מצג כן ואמיתי.

הודגש כי כאשר מדובר במי שהסתנן לישראל שלא כדין ושוהה בה מכוח עקרון אי הרחקה זמנית, הוא אינו מחזיק בזכות קנויה לשהות בתחומי ישראל, וכי מתחם שיקול הדעת המוקנה לגביו הינו רחב יותר.

עוד הוטעם, כי סמכותו של בית הדין לבטל את המשמורת ולהורות על שחרור בערובה של המוחזק כפופה לסייגים הקבועים בחוק, כאשר במקרה זה מתקיים החריג שעניינו במי שעדיין מסכן את שלום הציבור, ועל כן אין להורות על שחרורו.

בדיון בפני ציינה ב"כ המערערת, כי שני הנאשמים האחרים שהיו מעורבים באירוע וחלקם היה קטן יותר, שוחררו ממשמורת אחרי זמן מה למתקן השהיה בחולות וברחו משם; וכי הגם שאין בידיה את חוות הדעת של הערכת המסוכנות שניתנה בעניינו של המשיב ( למרות שהוגשה על ידה בקשה לבית המשפט שדן בענייננו לקבלה), הרי משעה שהוצא למשיב צו פיקוח על פי חוק ההגנה על הציבור מפני ביצוע עבירות מין, הדבר מעיד כי רמת מסוכנותו לא הייתה נמוכה. באשר למשמורנים עצמם נטען, כי לגבי אחד מהם נראה מתלושי השכר כי הוא עובד שעות ארוכות וממושכות ולא ברור כיצד יוכל לפקח על המשיב.

ב"כ המשיב מנגד ביקש לדחות את הערעור. בטיעוניו הדגיש, כי החלטת בית הדין מנומקת ומעוגנת היטב. המדובר במקרה מיוחד בו יש הזדמנות לשיקום והוכנה תכנית טיפולית ייחודית וראשונית מסוגה בעניינו של המשיב, וזאת בהמשך להחלטות שניתנו ע"י בית הדין. על כן החלטת בית הדין שקולה ומבוססת ואין להתערב בה.

ב"כ המשיב חזר והדגיש, כי שחרורו של המשיב הינו בתנאים מפוקחים וקפדניים אשר יש בהם מעגלים רבים של פיקוח. החל במשמורנים עצמם שהינם משמורנים טובים שהמדינה לא מצאה בהם כל דופי; המשך בתכנית הטיפולית האינטנסטיבית אשר הוכנה למשיב ; בכך שהמשיב יתייצב במשרדי רשות האוכלוסין מדי שבוע כאשר המשיב מוכן שההתייצבות תהיה תכופה יותר; וכלה בערבויות והפקדות שנדרשו, וכן בצו הפיקוח שהובא בענייננו.

ב"כ המשיב עמד על כך שכאשר מדובר באזרח אריתראי, הרי לא ניתן לגרשו ולכן ההחלטה להשאירו במשמורת לתקופה בלתי מוגבלת וללא אופק הינה בלתי סבירה. גם בטיעוניו המשלימים בכתב הדגיש ב"כ המשיב עניין זה, תוך שציין כי יש לתת משקל ממשי לכך שמדובר במי שהותרתו במשמורת הינה לתקופה בלתי מוגבלת ובלתי מידתית, ולא זה הרציונל שעמד בבסיסי חוק הכניסה לישראל. יש לזכור שהמשיב סיים לרצות את מאסרו ושילם את חובו לחברה, וכי כל אדם שריצה מאסר מחזיק בחובו מסוכנות מסוימת. עדיין החברה חייבת ליטול סיכונים מסוימים, ושחרור המשיב הינו בגדר אותם סיכונים.

עוד נטען כי במשך 8 החודשים בהם המשיב הוחזק במשמורת, המדינה לא עשתה דבר להשגת הערכת המסוכנות עדכנית לגביו, למרות שנדרשה לעשות כן על ידי בית הדין וכי אין להתיר כעת מקצה שיפורים והרחבת חזית.

בהשלמת הטיעון בכתב שהגיש ב"כ המשיב הוא חזר והדגיש, כי מרבית טענותיה של המערערת הינן בבחינת הרחבת החזית אסורה, ועל כן אל לו לבית משפט לערעורים לדון בטיעון שלא נטען בערכאה ראשונה. כך למשל לא נטען בפני הערכאה הראשונה באשר למשמורנים המוצעים לגביהם הטילה המדינה פתע בערעור ספק בדבר יכולתם לשמש משמורנים; וכך אף ביחס לטענות בכל הנוגע לתכנית הטיפולית אשר היא ראשונית מסוגה. עוד נטען כי הדו"ח הסוציאלי של שירות בתי הסוהר לא צורף לכתב הערעור והוא בבחינת הרחבת חזית כאמור, וכי אין להתיר למדינה לטעון טיעונים מן הגורן ומן היקב שלא שימשו כלל יסוד להחלטת בית הדין.

ב"כ המערערת הגישה אף היא השלמת טיעון קצרה בכתב. לדידה יש לדחות את הטענות בדבר הרחבת חזית, שכן בכל התגובות שהוגשו בעניינו של המשיב לבית הדין למשמורת, טענה המדינה כי יש להחזיקו במשמורת שכן הוא מסכן את ביטחון הציבור וביטחונו, זאת אף אם חלה עליו מדיניות של אי הרחקה זמנית, כאשר בתגובה האחרונה צוין שאין בחלופה כדי לאיין את הסכנה האמורה. על כן אין המדובר בהרחבת חזית. לגופם של דברים צוין, כי עולה מפרוטוקול הדיון שלא הוסבר למשמורנים תפקידם והאחריות המוטלת עליהם.

דיון
המסגרת הנורמטיבית בגדרה נדרשת ההכרעה בעניינו הותוותה בסעיף 13 ו לחוק הכניסה לישראל, אשר קובע מהן העילות אשר בהתקיימן רשאי הממונה להורות על שחרורו של המוחזק ממשמורת:
"13 ו.(א) ממונה ביקורת הגבולות רשאי לשחרר בערובה שוהה שלא כדין בהתאם להוראות בסעיף זה; לא ישוחרר בערובה שוהה שלא כדין אלא אם כן התקיים בו אחד מאלה:
(1) השתכנע ממונה ביקורת הגבולות כי שהייתו הבלתי חוקית יסודה בטעות או בתקלה שבתום לב, וכי יצא מישראל במועד שקבע לו;
(2) השתכנע ממונה ביקורת הגבולות כי יצא מישראל בעצמו בתוך מועד שקבע לו, וכי לא יהיה קושי באיתורו אם לא יצא בעצמו במועד שנקבע;
(3) השתכנע ממונה ביקורת הגבולות כי מחמת גילו או מצב בריאותו החזקתו במשמורת עלולה לגרום נזק לבריאותו, או שקיימים טעמים הומניטריים מיוחדים אחרים המצדיקים את שחרורו בערובה, לרבות מקום שעקב החזקה במשמורת ייוותר קטין בלא השגחה;
(4) הוא שוהה במשמורת יותר מ-60 ימים ברציפות."

החלטת הממונה שעל בסיסה הוחזק המשיב במשמורת ( עד להחלטה האחרונה של בית הדין מושא הערעור), ניתנה תוך שימוש בסמכות שניתנה לו בהתאם לסעיף 13 ו(ב)(2) לחוק הנ"ל .

בית המשפט העליון ובתי המשפט המינהליים חזרו ועסקו בשאלה, מהם השיקולים שאנו מצווים לשקול בבואנו לבחון את אפשרות שחרורו של שוהה שלא כדין בישראל ממשמורת:
"המחוקק קבע, בסעיף 13 ו(א)(4) לחוק הכניסה לישראל, כי – ככלל – יש להורות על שחרור ממשמורת של שוהה בלתי חוקי, המיועד לגירוש, בחלוף 60 יום. עם זאת, הניח המחוקק ( בסעיף 13ו(ב) ), כי יתכנו מקרים, שבהם – מן השיקולים המפורטים בסעיף זה, וביניהם הגנה על שלום הציבור ובטחונו – יהא צורך, או שמא הכרח, להאריך את פרק הזמן האמור. דבר זה מתיישב, כמובן, עם השכל הישר ונסיון החיים... אמנם על הרשויות להקפיד בזכויות האדם, ובית המשפט הוא מגינן; זכויות – ובוודאי הזכות לחירות. עם זאת יש לזכור, כי לצד זכותו של אדם – כל אדם, ושוהים בלתי חוקיים בכלל זאת – לחירות, ניצבים גם אינטרסים ציבוריים כבדי משקל, למשל שלום הציבור וביטחונו, שגם עליהם מצוּוים הרשויות ובתי המשפט להגן. קיים קושי להלום טענה לפיה על המדינה ועל בתי המשפט להתעלם מן האינטרס הציבורי, ולהניח לאותם שוהים בלתי חוקיים המהוים סכנה לשלום הציבור – וכמובן לא כולם כאלה – אשר קיימת מניעה עכשוית להרחיקם מישראל, להתהלך חופשיים ברחובות. לגורמי הממשל והמשפט אחריות לשלום הציבור כמו לזכויות היחיד. ואשר לזכויות הפרט, מן העבר השני, קיים קושי להלום גם את החזקתו של שוהה בלתי חוקי, בשל המסוכנות לציבור, במשמורת – סוג של מעצר מינהלי במינוח מכובס קמעא – מבלי להביאו למשפט פלילי, עד קץ הימים. ...בגדרי איזון זה יש לשקול את מכלול הנסיבות, ובתוך כך את חומרת העבירות המיוחסות לשוהה במשמורת והראיות הקיימות להוכחתן מזה, ואת משך הזמן בו מוחזק השוהה במשמורת וההיתכנות המעשית להרחקת השוהה אל מחוץ לישראל, מזה, וכמובן את האפשרות לשחרור לחלופת משמורת. הואיל ובענייני מידה ואיזונים עסקינן, אין ניתן לומר מראש, כי בהעדר אפשרות עכשוית לגירוש, החלטה המורה על משמורת היא בלתי סבירה, כפי שאין ניתן לומר מראש שמדובר בהכרח בהחלטה סבירה" [עע"מ 4496/13 קהסה טקיי הבטום נ' משרד הפנים (פורסם בנבו) (מיום 12.11.13) ( להלן: " עניין הבטום")].

על מנת להכריע בשאלה האם החלטת בית הדין למשמורת הינה סבירה ואין מקום להתערב בה, אם לאו, יש לבחון את מכלול נסיבות העניין ואת מכלול השיקולים הנוגדים שאנו מחויבים לשקול, תוך עריכת האיזון הראוי ביניהם.
מחד, על כפות המאזניים מונחת העובדה, כי המשיב סיים לרצות את מאסרו בגין עבירות המין, וכעת הוא למעשה מוחזק במשמורת שהיא מעין משמורת מנע, הפוגעת בחירותו באופן ממשי, כאשר הזכות לחירות הינה זכות יסוד; מאידך, קיים האינטרס הציבורי כבד המשקל שבהגנה על שלום הציבור ובטחונו.

לאחר שבחנתי את מכלול נסיבות עניינו של המשיב, החלטת בית הדין על נימוקיה, וטענות הצדדים , באתי לכלל מסקנה כי החלטת בית הדין אינה יכולה לעמוד ודין הערעור להתקבל .

החלטתי נעוצה בראש ובראשונה בכך שמצאתי, כי גם עתה קיימת סכנה לשלום הציבור בשחרורו של המשיב ממשמורת, וכי סכנה זו לא אוינה בחלופה ובתנאים שנקבעו בהחלטת בית הדין למשמורת. נוכח כך, שחרורו של המשיב באופן האמור, אין להלום אותו, שכן הוא מצוי בסתירה ובדיסוננס ממשי מול האינטרס הציבורי המתחייב של הגנה על שלום הציבור ובטחונו.

יש לזכור עוד, כי המדובר במי אשר הסתנן לישראל שלא כדין ואף חטא בביצוע עבירות מין חמורות בתחומי מדינת ישראל. במצב דברים זה ולאור הפגיעה המועצמת במדינה ובאזרחיה, הן בהסתננות לישראל והן בביצוע המעשים הקשים, אין למשיב זכות קנויה להשתחרר מן המשמורת.

נקודת המוצא הינה ההוראה בסעיף 13 לחוק הכניסה לישראקבע באופן מפורש, כי הממונה לא יורה על שחרור שוהה שלא כדין, מקום בו קיימת סכנה לשלום הציבור. הפסיקה חזרה וציינה, כי המפתח לבחינת החלטה בדבר שחרור או הותרה במשמורת של שוהה שלא כדין, הינו בשאלת סבירות ההחלטה והאופן בו נעשה האיזון בין השיקולים הנוגדים המונחים על כפות המאזניים, משמע האם תוצאת השקלא והטריא הינה סבירה - והאם נקודת האיזון מצויה במקום הראוי, על פני המנעד.

לטעמי החלטת בית הדין לוקה במספר כשלים:

הפיקוח האנושי ע"י המשמורנים אינו מספק ואינו "מהודק" דיו, בנסיבותיו של המשיב;
המשקל הרב מדי, בנסיבות ענייננו, שניתן לתוכנית הטיפולית ולהתרשמות החיובית ממר נועם אלון, אחד מעורכי התוכנית;
קביעת בית הדין, כי החלטתו ניתנת בהעדר אינדיקציה עדכנית בדבר מסוכנותו של המשיב, כאשר אינדיקציות כאלו היו קיימות, לאור טיב המעשים שביצע המשיב וצו הפיקוח שהוצא לו. אפרט האמור.

חלופת המשמורת
החלופה אשר הוצעה בדמות פיקוח צמוד של שני משמורנים אשר אף הם הסתננו לארץ ושוהים בה בגדר רישיון שניתן להם בהיותם נתינים אריתראים, אינה חלופה מספקת, בהינתן נתוניו הספציפיים של המשיב.

המדובר בשני משמורנים אשר שניהם עובדים. הראשון – מוסא רמאדן, נתין אריתראי השוהה בישראל, אשר הכרותו עם המשיב הינה מכוח יחסי שכנות לפני חמש שנים. משמורן זה, אשר המשיב אמור להיות צמוד אליו, עובד שעות ארוכות בסופרמרקט בעיר מגוריו. כשנשאל כיצד יפקח על המשיב ציין, כי ייקח את המשיב עמו לעבודה. ודוק, אין לדעת אם החלופה ישימה כלל ואם אותו משמורן יכול בכלל לפקח על המשיב בשעות הארוכות בהן הוא עובד בסופרמרקט, כאשר לא הוצג כל אישור של המעסיק, לכך שאותו משמורן יביא עמו את המשיב לעבודה.

הבעייתיות בקונסטרוקציה האמורה, עולה אף מדברי המשמורן עצמו אשר ציין, כי הפיקוח על המשיב במקום העבודה יהיה זמני וזאת עד שיסדרו לו – למשיב, עבודה באותו סופרמרקט. ברור אפוא כי גם המשמורן מבין כי מדובר בסידור שהוא לכל היותר זמני, שכן גם לו ברור שהוא לא יכול לעבוד בסופר ולפקח על המשיב, בו זמנית.

נוכח האמור מי לידינו יתקע, כי החלופה תוכל כלל להתממש: כי יקבלו את המשיב לעבודה שם; כי יש באותו מקום עבודה צורך בעובדים נוספים; או כי המעביד שם מעוניין להעסיק את המשיב. בהעדר כל התייחסות לאמור לעיל, בפנינו למעשה חלופה בעייתית באופן אינהרנטי, הנשענת על כרעי תרנגולת. שהרי בה במידה יתכן כי כבר בפעם הראשונה בה יגיע המשיב עם המשמורן לעבודה, הוא יחזור כלעומת שבא. במצב דברים זה, אין בשחרור בתנאים אלו כדי להבטיח כלל ועיקר, כי שחרורו של המשיב לא יסכן את שלום הציבור.

הדברים נכונים אף ביחס למשמורן השני, אשר אף הוא עובד בעבודות מזדמנות ובעבודות ניקיון בחברה כאשר במסגרת עבודתו הוא נשלח למקומות שונים. גם כאן לא ברורה כלל יכולתו לקחת את המשיב עמו לעבודה, ולא נבדק אם הדבר אופרטיבי.

פועל יוצא מכך הינו כי למעשה נשמט הבסיס המשמעותי ביותר - העוגן של החלופה - הפיקוח הצמוד על המשיב, פיקוח אשר מתחייב שיהיה ברמה גבוהה ביותר בשים לב לרמת המסוכנות הגבוהה. שכן גם אם המשמורנים נורמטיביים באופן תפקודם, עדיין קיים קושי באופן הפיקוח, במיוחד שהמשיב מתנייד עימם לכל מקום, כשאין לדעת מראש לאן, ואין יכולת לפקח על כך.

יתרה מכך, גם אם כטענת ב"כ המשיב, המערערת לא חקרה את המשמורנים בדיון בבית הדין ולא התייחסה אליהם בתגובתה באופן פרטני, הרי היא חזרה וציינה כי החלופה אינה ראויה. מעבר לכך, אין באמור כדי להוביל למסקנה שתם שיקול הדעת של בית משפט זה, בבואו לבחון את החלטת בית הדין למשמורת ואת סבירותה. מעבר לכך, הגם שבית הדין חקר את המשמורנים כפי שציין ב"כ המשיב והתרשם מהם, עדיין לא עלו בחקירתם נושאים המחייבים בירור, במיוחד כשהחלופה כרוכה בפיקוח על המשיב במקום עבודתם.

זאת ועוד, אף ממקרא החלטת בית הדין דנא אנו למדים, כי סדר הדברים כפי שצוין בהחלטה מיום 1.5.16 הינו כי תוצע חלופת משמורת ראויה - שזהו הבסיס, כאשר החלופה תכלול, בין היתר, תכנית טיפולית שיקומית. משמע תנאי הכרחי הינו קיומה של חלופת משמורת ראויה. חלופת המשמורת עיקרה במשמורנים – אשר מפקחים על המשיב באופן צמוד כדי למנוע סיכון שיבצע חלילה עבירות נוספות, והתוכנית הטיפולית באה להשלים ולעבות את האמור על ידי טיפול במסוכנות המינית, בתקווה להפחתתה.

בענייננו מתקיימת במשיב מסוכנות ממשית וגבוהה לשלום הציבור, אשר נלמדת לא רק מעצם הרשעתו ותקופת המאסר שהוטלה עליו, אלא אף ממהות המעשים בהם הורשע, ומהעובדה כי המדובר בעבירת מין חמורה, שבוצעה כלפי קרבן אקראי ברחוב. כשזהו טיבה ומאפייניה של המסוכנות המינית הקיימת במשיב - מסוכנות אשר קיימת אינדיקציה ברורה שזו אינה נמוכה- הרי הבעייתיות הקיימת באופן הפיקוח עליו כפי שבואר לעיל ( כאשר מתאפשר למשיב למעשה להימצא בכל מקום, וללא שניתן לדעת מראש היכן יימצא שכן הוא מתנייד עם המשמורנים), מתחוורת במלוא עוצמתה.
ודוק, העובדה שהמשמורנים הינם נתינים אריתראים אשר אף הם הגיעו לישראל כשהם מסתננים אליה, משמעותה כי האפשרות לאתרם ורמת הפיקוח על מקום מגוריהם ועל מעשיהם, מטבע הדברים, מוקשית יותר. הדבר בא לידי ביטוי אף בהחלטת בית הדין עצמה, כאשר זו ניתנה ללא שנמסרה על ידי המשמורנים כתובתם הקבועה אלא נאמר בהחלטה כי זו תמסרו בהמשך (וככל הנראה אכן נמסרה). עדיין הדבר רק מעיד על כך שאין המדובר במי שאוחזים בכתובת קבועה למשך זמן ארוך.
התוכנית הטיפולית

בפנינו משיב אשר אין מחלוקת שכיום קיימת בו עדיין סכנה לשלום הציבור - הן לאור העבירות בהן הורשע והן לאור העובדה כי לאחרונה הוצא נגדו צו פיקוח במסגרת חוק ההגנה על הציבור מפני ביצוע עבירות מין תשס"ו -2006. על כן, גם אם אין ידיעה מהי רמת המסוכנות המדויקת שנקבעה בהערכת המסוכנות שניתנה לגבי המשיב שעל בסיסה הוצא צו הפיקוח, הרי אין המדובר במסוכנות נמוכה. שכן על פי סעיף 12 לחוק הנ"ל בית המשפט רשאי להוציא צו פיקוח ומעקב לגבי עבריין מין, רק אם סבר " שרמת הסיכון כי עבריין המין יבצע עבירת מין נוספת אינה נמוכה ". אין חולק שצו פיקוח הוצא ועובד ת הוצאתו עמדה בפני בית הדין, אשר ציטט אף מסיכומי ב"כ המשיב שטען כי קיומו של צו הפיקוח מבסס מעגל פיקוח נוסף.

זאת ועוד, מדובר במשיב אשר לא הביע כל מוטיבציה לטיפול במסגרת המאסר הממושך בו היה. מדו"ח של הגורמים הסוציאליים בכלא, שהוגש בפניי בדיון עולה, כי המשיב מקיים קשר מעקבי עם עו"ס, לא השתלב בהליך טיפולי כלשהו, לא מביע מוטיבציה לשינוי ואינו רואה את עצמו כזקוק לטיפול. ביחס לעבירה, הוא מודה במיוחס לו ומביע חרטה מילולית על כך. בעדכון מיום 18.2.15 נאמר כי בהיבט הטיפולי, האסיר הוכנס לקבוצה, הגיע למפגש ראשון בו השתתף באופן פסיבי ולאחר מכן לא הביע נכונות להשתתף בקבוצה. לעומת זאת צוין, כי המשיב לומד באופן רציני, משתתף פעיל בשיעורים ומגלה מוטיבציה גבוהה ללמידה.
נמצאנו למדים אפוא כי לאורך כל מאסרו לא הביע המשיב כל נכונות לטיפול ולא עבר כל טיפול, ולמרות שבתחומים אחרים כמו לימודים הייתה לו מוטיבציה גבוהה.

אף בפני הממונה המשיב לא הביע תובנה למעשים, לא נכרה הבנה של הבעייתיות בהם והתרשמות הממונה הייתה, כי הוא לא הפנים את חומרת מעשיו, דבר המגביר את מסוכנותו.

נוכח כך, מצב הדברים נכון לעתה - כאשר אנו באים לבחון את שאלת שחרורו של המשיב ממשמורת הינו, כי בפנינו משיב שמסוכנותו ברורה ומוכחת, ומנגד עד עתה הוא לא הביע כל מוטיבציה לטיפול, ולכן הבעייתיות בהתנהגותו בנוגע לתחום המיני לא טופלה כלל.

לפיכך, גם אם הוצעה תוכנית טיפולית בידי מטפל אשר הותיר רושם חיובי ביותר על בית הדין, הרי אין לתלות בתוכנית הטיפולית את העיקר. כאשר עסקינן במי שלא התחיל בכל טיפול בתוככי הכלא ולא הראה כל נכונות לכך, הדבר מגביר את החשש, כי נכונותו לקבל טיפול הינה מכוונת מטרה – לצורך שחרורו ממשמורת . ענין זה מעורר אף ספק בסיכויי הצלחת הטיפול, וזאת ללא קשר לרצון הטוב או ליכולת הגבוהה של המטפל עצמו.

זאת ועוד, התהליך טיפולי הוא ארוך והשינוי או הפחתת המסוכנות, באם יתרחשו, לא יקרו באחת. הגם שקיים אינטרס חברתי ברור בשיקום, כפי שציין בהרחבה ב"כ המשיב, עדיין נשאלת השאלה האם אותו אינטרס ותקווה יתממשו במשיב . עסקינן בהליך טיפולי אשר הינו תהליך הדרגתי, כאשר לא אחת גם לאחר תקופה בת מספר חודשים של השתתפות בהליך כזה, ניתן לדבר על ניצני שינוי בלבד. נוכח האמור, לא רצינותו ומקצועיותו של עורך התוכנית, שעליהם אין עוררים, הם העומדים למבחן, אלא השאלה מהו משקלם בתוך מכלול תוכנית הפיקוח על המשיב . מעבר לכך, לאור אי הבעת המוטיבציה של המשיב בעבר, קיים ספק בשיתוף הפעולה של המשיב עצמו לאחר שישוחרר. אין אף יכולת להבטיח שהמשיב יתייצב לטיפול, בהעדר כלים ממשיים לאכוף זאת.

בשולי הדברים נציין אף את האמור בהחלטת בית הדין עצמו, כי התוכנית לא נוסתה מעולם על שוהים שלא כדין וכי קבלתה מהווה בעצם " קפיצה נחשונית". עם זאת אבהיר, כי לא ראיתי באמור את הקושי העיקרי בתוכנית, אלא הקושי נעוץ במשיב עצמו; בכך שהוא לא עבר כל טיפול עד כה ונראה כי הדבר לא היה בכדי; בכך שנראה שרצונו היום בטיפול הינו תועלתני בלבד; ובכך שהטיפול רק בא לעבות את החלופה, ובחלופה עצמה קיים קושי ממשי, כפי שפורט.

זאת ועוד, בחינה מדוקדקת של החלטת בית הדין מלמדת, כי עיקר סעיפי ההחלטה בפרק ההנמקה - סעיפים 13, 14 ו- 15 נוגעים לתכנית הטיפולית השיקומית, ולהתרשמות החיובית של בית הדין ממר אלון, מניסיונו ומהאמון שנותנים בו גורמים נוספים.

ודאי שאין מקום להתערב בהתרשמות זאת או במסקנת בית הדין, כי מדובר בתוכנית טיפולית רצינית. אלא שכפי שבואר לעיל, העיקר בעניינו של המשיב, אינו בהתרשמות מרצינות המטפל אלא בשאלה האם התוכנית, במתכונת האמורה ובמכלול החלופה שהוצעה, היא בעלת משקל כה משמעותי . נדמה כי בית הדין נתן משקל יתר לתוכנית הטיפולית והתרשמותו הטובה מעורך התוכנית.
ג. הערכת מסוכנותו של המשיב

החלטת בית הדין מבוססת אף על העדרה של אינדיקציה או חוות דעת עדכנית, בדבר מסוכנותו של המוחזק לשלום הציבור ומדינת ישראל ( ר' סעיף 12 להחלטה).

אף בעניין זה נראה כי הנמקת בית הדין לא יכולה לעמוד.

ובמה דברים אמורים - הגם שלא הוגשה לבית הדין חוות הדעת עדכנית מטעם משרד הפנים בדבר מסוכנותו של המשיב, הרי אין בכך כדי להוביל למסקנה אליה הגיע בית הדין, בדבר העדר אינדיקציה עדכנית ביחס למסוכנותו של המשיב . שכן אינדיקציה כזאת קיימת בהחלט, הן לאור טיב המעשים בהם הורשע, והן לאור העובדה שניתן בעניינו צו פיקוח - צו שניתן עובר לשחרורו של המשיב ממאסר, על בסיס הערכת מסוכנות אשר תקפה לשנה; וכאשר מתן הצו מלמד כי, למצער, מסוכנותו של המשיב איננה נמוכה.

נוכח כל האמור, אין לומר כפי שקבע בית הדין, כי אין אינדיקציה עדכנית בדבר מסוכנותו של המשיב.

במאמר מוסגר אציין, כי קיים קושי מסוים בהוראת בית הדין למשרד הפנים ( בהחלטה מיום 27.3.16), לערוך בעניינו של המוחזק חוות דעת בדבר מסוכנותו העדכנית לשלום הציבור, חוות דעת אשר אין חולק כי לא הוגשה על ידי המערערת. יש ליתן את הדעת , כי כאשר מדובר בהערכת מסוכנות הנוגעת לעבריין מין מורשע, הרי לצורך נתינתה נדרשת הכשרה מתאימה, וככל הנראה אין לעת הזאת במשרד הפנים גוף או בעל תפקיד שהוכשר לאמור.

לשם ההיקש ניתן לפנות לאמור בחוק ההגנה על הציבור מפני ביצוע עבירות מין, שם נקבע בסעיף 5 לחוק כי, שר הבריאות ושר הרווחה ימנו מעריכי מסוכנות, החוק נקב בבעלי הכשרה ספציפית אשר כשירים להתמנות כמעריך מסוכנות (רופא מומחה בפסיכיאטריה, פסיכולוג, עובד סוציאלי או קרימינולוג). בדומה בשירות בתי הסוהר, ישנו גוף אשר נדרש להעריך מסוכנות של אסירים שהורשעו בעבירות אלימות או עבירות מין, וזאת לשם בחינת שחרור לחופשות או שחרור ממאסר, גוף אשר בו מצויים אנשי מקצוע המוסמכים לדבר.

עיון בפסיקה מעלה, כי לעת הזאת אין גוף מוסדר בתוך משרד הפנים, אשר אמון על מתן חוות דעת מן הסוג אשר התבקש על ידי בית הדין למשמורת - ראה לדוגמא דברי נציג המדינה לבית המשפט בעמ"נ 27271-04-16, שם צוין שהנושא עלה לאחרונה לדיון בפרקליטות המדינה ובפני המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, תוך תקווה שימצא לכך פתרון מערכתי.

באשר לטענת ב"כ המשיב בדבר תקופת ההחזקה הארוכה במשמורת, הרי אכן קיים קושי בכך שעסקינן ב משיב אשר גם אם קיים צו לגירושו, בפועל אין צפי להרחקתו מישראל. גם המדינה ציינה בתגובתה, כי לעת הזאת קיימת לגבי נתינים אריתראים מדיניות של " אי הרחקה".

יש טעם אף בטיעונו של ב"כ המשיב, כי סעיף 13 ו לחוק הכניסה לישראל, לא חוקק במקור או באופן ספציפי כנגד מסתננים כמו המערער; וכי במקרים אחרים המשמורת עתידה להתקיים מראש לזמן קצר יותר, וזאת עד להרחקתו של השוהה שלא כדין אשר הוצא נגדו צו גירוש; בעוד שבעניינו של המשיב ומסתננים מסוגו, השמתו במשמורת מהווה שלילת חירות לפרק זמן בלתי מוגבל, שכן הוא אינו בר גירוש.

עם כל הקושי באמור בשל הפגיעה הממשית בחירותו של המשיב, עדיין אין לומר כי יש בכך כדי לסייג את תחולתו של סעיף 13 ו לחוק הכניסה לישראל, על המשיב בפרט ונתינים אריתראים בכלל , או כאלו שאינם ברי גירוש באופן מידי, כפי שלמעשה מבקש ב"כ המשיב במשתמע לטעון.

למרבה הצער אנו נתקלים לא אחת, כפי שהיה בעניינו של המשיב, במי שהסתננו תחילה לישראל ובעת שהותם כאן ביצעו עבירות פליליות. בד בבד בהיותם נתינים אריתראיים, הם נהנים מהגנה זמנית ולעת הזאת לא מורחקים מישראל. במקרים מסוג זה קיימת התנגשות חזיתית בין חירות הפרט וזכותו לכבוד, לבין ההגנה על שלום הציבור. שכן, מחד המדובר בנתינים זרים אשר החזקתם במשמורת לתקופה ארוכה מעוררת קושי; ומאידך אין להלום תוצאה שמשמעותה סיכון הציבור באופן בלתי סביר. מקרים מסוג זה באו בפני בתי המשפט לא אחת, ובתי המשפט בחנו את עניינם בהתאם לאמות המידה שהותוו בפסיקה, תוך עריכת האיזון בכל מקרה ומקרה ושימוש באמות המידה של מידתיות וסבירות.

כפי שנפסק בעניין הבטום, עצם העובדה שהמוחזק אינו בר גירוש לעת הזו, אין בה כדי להוביל למסקנה, כי לא ניתן להחיל בעניינו את הוראות חוק הכניסה לישראל, או כי נשללת סמכות מן הממונה להורות על הותרתו במשמורת

סיכום
המשיב שוהה במשמורת תקופה של 8 חודשים. אכן המדובר בתקופה לא קצרה וברי כי התוצאה של הותרתו במשמורת, יש עמה פגיעה ממשית בחירותו. כך גם העובדה כי למרות שהמשיב סיים לרצות את מאסרו הוא ממשיך ומוחזק במשמורת, תוצאה המעוררת קושי ובוודאי אינה אופטימלית. עם זאת לאחר שבחנתי ונתתי דעתי על מכלול נסיבות העניין,מצאתי כי החלטת בית הדין אינה יכולה לעמוד, מכל הטעמים שפורטו לעיל.

למסקנתי זו הגעתי אף לאחר שנתתי דעתי לכך שעניינו של המשיב נבחן ע"י בית הדין מעת לעת, וכי המשיב אכן הציע תכנית טיפולית, בעקבות החלטה קודמת של בית הדין למשמורת בה נתבקש להמציא תכנית כאמור ( החלטה מיום 01.05.16) , וככול והאמור יצר בו ציפיות מסוימת. יצוין כי ב"כ המשיב אף הבהיר כי לצורך הכנת התוכנית הטיפולית בעניינו של המשיב נדרש מאמץ רב, שכן לא בקלות נמצא מטפל ותוכנית טיפולית בעניינו של נתין זר.

וודאי שיש לברך על כל נכונות להשתלב בטיפול, ואין באמור כדי לגרוע מחשיבות התוכנית הטיפולית, שהוצעה בעניינו של המשיב.

עדיין, השאלה העומדת להכרעה הינה האם בבחינת החלופה בכללותה, המדובר בחלופה ראויה בנסיבותיו של המשיב. במקרה דכאן בחינת האמור מלמדת כי החלופה לא תסכון, וכי במכלול נסיבות העניין, השיקול של ההגנה על שלום הציבור מטה את הכף כנגד שחרורו של המשיב. " החליפה" הכוללת שנתפרה בעניינו של המשיב אינה מספקת, ולעת הזאת לאור מסוכנות הממשית של המשיב, שחרורו ממשמורת - גם תחת התנאים שנקבעו - מסכן את שלום הציבור.

טרם נעילה אציין, כי טענות ב"כ המשיב לפיהן יש בידי המדינה אמצעים לבצע ולאכוף תנאי השחרור שכן לה יחידת אכיפה אשר כל תפקידה הוא לאתר שוהים בלתי חוקיים, אין בהן כדי ליתן מענה לקושי הקיים לאתר שוהים בלתי חוקיים , כאשר האפקטיביות ויכולת האכיפה בעניינם הינה מופחתת.
נוכח כל האמור הערעור מתקבל והחלטת בית הדין להורות על שחרורו של המשיב ממשמורת בטלה.
כל צד ישא בהוצאותיו.

המזכירות תשלח העתק פסק הדין לצדדים ותוודא קבלתו.

ניתן היום, י"ב תשרי תשע"ז, 14 אוקטובר 2016, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: מדינת ישראל
נתבע: איברהים מחמד
שופט :
עורכי דין: