ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין עמותת תקווה שירותי בריאות ורווחה נגד מועצה מקומית בית זרזיר :

בפני כבוד השופט בנימין ארבל, סגן נשיא

עותרת

עמותת תקווה שירותי בריאות ורווחה

נגד

משיבים

1.מועצה מקומית בית זרזיר
2.ראש מ.מ בית זרזיר מר עאטף גריפאת
3.ועדת מכרזים של מ.מ בית זרזיר
4.הוסטל תמרה ע.מ 05524005
5.ב.מ פת"מ בע"מ ח"פ 513737205

בית המשפט העליון עמד על תכליתה של תקנה 3 בע"א 6365/00 בר אור נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז צפון, פ"ד נו(4) 38, בעמ' 44:

פסק דין

רקע:
העותרת, עמותת תקווה שירותי בריאות ורווחה ( ע"ר) (להלן - " העותרת"), עוסקת במתן שירותים בתחום החינוך והרווחה לרשויות מקומיות והיא מפעילה, החל משנת 2008, עבור המועצה המקומית בית זרזיר ( להלן - " המועצה"), מרכז רצף תעסוקתי לאנשים בעלי מוגבלויות בגילאי 21 ומעלה ( להלן - " מע"ש" (מפעל עבודה שיקומי - ב.א.) או " המרכז").

בסיכום ישיבה שהתקיימה ביום 20.8.2015 בהשתתפותם של מנהלת מחלקת הרווחה במועצה, נציג מטעם העותרת והפיקוח המחוזי ציינו מרכזת המחוז והמפקחת המחוזית, בין היתר, כי " קיים פער בין השירותים עליהם מדווח המפעיל לבין מה שניתן בפועל" וכן, כי מבדיקה שערכה מחלקת הרווחה בחודשים יולי-אוגוסט 2015 " עולה כי מספר החניכים במע"ש הינו בין 4-6 חניכים ליום", וזאת בניגוד להצהרתו של הנציג מטעם העותרת, אשר טען כי במרכז ישנם 11 חניכים.

בהתאמה, מסקנות הפיקוח המחוזי היו, כי:

אף על פי שהעותרת פועלת בבית זרזיר למעלה מ-5 שנים, עלה בידה לגייס 11 חניכים בלבד;

למרכז שמפעילה העותרת מוניטין נמוך מאוד בעיני משפחותיהם של החניכים והם בוחרים כלל לא לשלוח לשם את ילדיהם;

המרכז כפי שהוא מתנהל בפועל הינו מרכז קטן וגרעוני, שאין באפשרותו לספק שירות איכותי ומגוון בהתאם לסטנדרטים של האגף לטיפול באדם עם מוגבלות שכלית התפתחותית;
מערכת היחסים בין מחלקת הרווחה לבין העותרת מתוחה ומורכבת ולמעשה, לא קיים שיתוף פעולה בין הגופים;

המרחב הפיזי שנותר למרכז בעקבות גריעת אחד החדרים ששמשו אותו לטובת מועדון לקשיש וצמידות למועדון האמור, אינם מאפשרים פעילות תקינה של המרכז;

במסגרת המעקב שערכה מחלקת הרווחה אחר פעילות המרכז בחודשים יולי-אוגוסט 2015 עלה כי בפועל הגיעו למרכז בין 4 ל-6 חניכים בלבד וכי התכנים והתעסוקה שמוצעים להם, דלים מאוד.

המלצת הפיקוח הייתה אפוא לסגור את המרכז ולהפנות את החניכים למסגרות אלטרנטיביות בסביבה הקרובה.

במכתב שנשלח אל העותרת ביום 15.9.2015 בידי היועץ המשפטי של המועצה ( להלן - " היועמ"ש"), מצוין כי בעקבות התלונות הרבות שהתקבלו בידי המועצה בנוגע לניהול הלקוי של המרכז בידי העותרת והישיבה שהתקיימה עמה בעניין, היה עליה להעביר לעיונה של המועצה מסמכים שונים בנוגע להיקפה ולטיבה של הפעילות המבוצעת במרכז שהיא מפעילה. כן צוין במכתב, כי בכוונת המועצה לבחון אפשרות לניהול הפרויקט בעצמה או לפרסם לצורך זה מכרז חדש.

ביום 8.2.2016 נחתם בין המועצה לבין העותרת הסכם שנועד להסדיר את המשך היחסים ביניהן, עד לפרסומו של מכרז. בסעיף 4.02 להסכם נקבע, כי העותרת תמשיך לנהל את המע"ש עד שהמועצה תחליט לסיים את ההתקשרות עמה ולצאת במכרז לאיתור מפעיל חדש. כן הוסכם בין הצדדים, כי העותרת תהא רשאית להשתתף במכרז, כשווה בין שווים, וכי עובדת היותה מפעיל ותיק לא תהווה יתרון על פני המציעים האחרים.

בחודש מרץ 2016 פרסמה המועצה מכרז פומבי לבחירת מפעיל למרכז רצף תעסוקה לאנשים בעלי מוגבלויות בגילאי 21 ומעלה ( להלן - " המכרז"). על פי תנאי המכרז, המע"ש נועד להעסקה של למעלה מ-20 חניכים שיופנו באמצעות המועצה. בתנאי הסף נקבע, בין היתר, בסעיף 2.2, כי המציע צריך ניסיון בטיפול באנשים עם מוגבלות שכלית התפתחותית במסגרת טיפולית בה שוהים 40 חניכים לפחות.

בסעיף 8.1 לתנאי המכרז נקבע, כי " המועצה תהיה רשאית להביא בחשבון שיקוליה בבחירת ההצעות את אמינותו וכושרו של המשתתף לבצע את החוזה ואת ניסיונה וניסיון גופים אחרים עם המשתתף בעבר" [ההדגשה הוספה – ב.א.].

בסעיף 8.4 פורטו אמות המידה ומשקלן בהליך בחינת ההצעות במסגרת המכרז, כדלקמן:
8.4.1 ניסיון המציע בהפעלת מסגרת לטיפול באנשים עם מוגבלות שכלית התפתחותית – עד 25%.
8.4.2 תכנית ההפעלה, בהיבט טיפולי - שיקומי - תעסוקתי, וכן תכנית עסקית בהיבט הכלכלי, עד 20%.
8.4.3 כישוריו המקצועיים של המועמד לנהל את המרכז, עד 25%.
8.4.4 איכות וצוות העובדים המיועד להפעיל את המרכז, עד 15%.
8.4.5 המלצות ממקבלי שירותים דומים לשירותים נשוא המכרז בהיבטים של מקצועיות רמת שירות, אחריות, עמידה בלוחות זמנים ועמידה בלחצים, עד 15%.

ביום 28.4.2016 נפתחה תיבת המכרז, אליה הוגשו 3 הצעות. לאחר דיון קצר בוועדת המכרזים ובעקבות הערה של אחד מחבריה, הוחלט שכלל החומר יועבר לבדיקתו של היועץ המשפטי, אשר יכין חוות דעת ולאחריה תתכנס הוועדה פעם נוספת ותבחר את ההצעה הזוכה.

לבקשתו של היועמ"ש ערכה מנהלת מחלקת הרווחה ביום 8.5.2016, חוות דעת מקצועית במסגרתה היא בחנה את ההצעות וניקדה אותן בהתאם למפורט בתנאי המכרז ( להלן - " חוות הדעת של מנהלת מחלקת הרווחה").

לגבי העותרת צוין בחוות הדעת, כי היא בעלת ניסיון דל ולא מוצלח בהפעלת מסגרת לטיפול באנשים עם מוגבלות שכלית התפתחותית. על כן, בסעיף הניסיון ניתן לעותרת ציון 8 מתוך 25.

בסעיף תכנית ההפעלה קיבלה העותרת 5 מתוך 20 הנקודות האפשריות נוכח ניסיון העבר בעבודה עם העותרת אשר מלמד כי היא כלל אינה פועלת בהתאם לתכנית המוצעת בידיה במסגרת המכרז ואינה מקיימת את התחייבויותיה.

לגבי כישוריה המקצועיים של העותרת לנהל את הפרויקט צוין, כי אמנם למנהל המוצע מטעם העותרת הכשרה מתאימה לתפקיד, אולם הוא ניהל את מרכז המע"ש עד כה ברמה נמוכה מאוד. בהתאמה, הניקוד שניתן בסעיף זה לעותרת היה 12 נקודות מתוך 25. גם לגבי איכותו של צוות העובדים שמיועד להפעיל את המרכז נאמר בחוות הדעת, כי ברובו הוא חסר הכשרה מתאימה לתחום הרלבנטי. בסעיף זה ניתנו לעותרת 10 מתוך 15 נקודות אפשריות.

בסעיף ההמלצות ניתנו לעותרת 7 מתוך 15 נקודות תוך שנאמר בחוות הדעת, כי ההמלצות שצורפו אינן מתייחסות למתן שירות וטיפול באנשים עם מוגבלות שכלית התפתחותית.

בהתאמה, הניקוד הכולל שניתן לעותרת בחוות הדעת הוא 42 נקודות. כן צוין, כי העותרת אינה עומדת בתנאי הסף שנקבעו במכרז, משום שהיא לא הפעילה מסגרת טיפולית לאנשים עם מוגבלות שכלית התפתחותית שיש בה 40 חניכים לפחות.
המשיבה 5, ב.מ. פת"מ בע"מ ( להלן - " פת"מ") קיבלה בחוות הדעת 66 נקודות בסך הכל, וגם לגביה צוין כי היא אינה עומדת בתנאי הסף להשתתפות במכרז מכיוון שעולה מאישור רו"ח מטעמה, כי בשנים הרלבנטיות היא העסיקה 10 עובדים בלבד.

למשיבה 4, הוסטל טמרה ע.מ ( להלן - " הוסטל טמרה"), ניתן בחוות הדעת ניקוד סופי של 92 נקודות, תוך שהודגש ונסקר ניסיונה רב השנים בהפעלת מסגרת ומתן שירות לאנשים עם מוגבלות שכלית התפתחותית החל משנת 1989; מגוון ההמלצות שמלמדות על שביעות רצון גבוה מתפקודה ותכנית הפעלה ותכנית עסקית שמשקפות מקצועיות ואחריות. כן מצוין בחוות הדעת, כי הוסטל טמרה עומדת בתנאי הסף ובכל יתר תנאי המכרז.

ביום 17.5.2016 קיימה ועדת המכרזים ישיבה חוזרת, בה השתתפה גם מנהלת מחלקת הרווחה. מפרוטוקול הדיון עולה, כי בסמוך לאחר שמנהלת מחלקת הרווחה החלה להציג בפני חברי הוועדה את מסקנותיה הם קטעו את דבריה, בטענה כי דירוג ההצעות במכרז הוא תפקידה של הוועדה ולא של מנהלת מחלקת הרווחה, ואחד מחברי הוועדה הוסיף כי הוא אינו מאמין בניקוד שניתן על ידיה.

חברי הוועדה ניקדו את ההצעות, לאחר שעיינו בחומר, כל אחד על פי שיקול דעתו ומיטב ידיעתו המקצועית, מבלי להוסיף שום נימוק או הסבר, למעט הערתו של חבר הוועדה גריפאת שציין כי הוא מכיר את מרכז מע"ש מקרוב וביקר בו מספר פעמים בעבר. שניים מבין חברי הוועדה המליצו לבחור בעותרת וחבר אחד המליץ על המשיבה 5. המלצתה של הוועדה הועברה לראש המועצה.

ביום 28.7.2016, לאחר שהוצגו בפני ראש המועצה המלצותיהם הקוטביות של ועדת המכרזים מחד ומנהלת מחלקת הרווחה מאידך, ביקש ראש המועצה חוות דעת מקצועית חיצונית, במסגרתה ייבחנו וינוקדו ההצעות על פי אמות המידה שנקבעו במכרז, בכדי לגבש החלטה סופית. לצורך ביצוע המשימה נבחרו 3 מנהלות מחלקות רווחה ממועצות מרוחקות. הדירוג שנערך בידיהן היה דומה לחוות הדעת שהכינה מנהלת מחלקת הרווחה במועצה ( להלן - " חוות הדעת המקצועית החיצונית"). בסעיף ההערות בחוות הדעת האמורה צוין, כי " הוסטל טמרה עומדים בכל תנאי המכרז והציגו את הנדרש מהם בפער משמעותי מהמגישים הנוספים". וכן, כי העותרת אינה עומדת בתנאי הסף של ניסיון בהפעלת מסגרת של למעלה מ-40 חניכים.

לאחר שעיין במסקנות חוות הדעת המקצועית החיצונית, הדגיש ראש המועצה כי הוא נוטה להעדיף את הדירוג המקצועי וביתר שאת מקום בו הוא כלל אינו מבין את הרציונאל שבבסיס הניקוד שניתן בידי חברי ועדת המכרזים. בהתאמה, קבע ראש המועצה בהחלטתו כך: "דעתי היא בניגוד להמלצת חברי ועדת המכרזים, אני מאמץ ומחליט לפי הניקוד המקצועי ומחליט לקבל את הצעתם של הוסטל טמרה להפעיל את המע"ש בזרזיר ועל כן ובהתאם לחוק אני מביא את החלטתי זו לישיבת המליאה אשר תתקיים ביום ג' 2.8.16".

בישיבה שקיימה המועצה ביום 3.8.2016 הונח על סדר יומה, בין היתר, אישור החלטתו של ראש המועצה במכרז להפעלת המע"ש. ראש המועצה עדכן את הנוכחים בדירוג שערכה מנהלת מחלקת הרווחה מחד ובדירוג שניתן בידי ועדת המכרזים מאידך, אשר היה שונה באופן משמעותי, וכי בהתאם לו המליצה ועדת המכרזים על העותרת כמציעה הזוכה במכרז. ראש המועצה הדגיש, כי:

" חברי ועדת המכרזים המליצו על ההצעה הזוכה ללא נימוק וללא הבהרות, ניסיתי להבין את השיקולים שלהם, אך לצערי לא הבנתי. לאור המצב פניתי למחוז חיפה במשרד הרווחה והפנו אותי לשלש מנהלות רווחה חיצוניות לבדיקה מקצועית חיצונית... קיבלנו את חוות דעתן של שלושת מנהלות הרווחה החיצוניות כאשר נתנו ציונים ודירוג קרוב לדירוג של [...] מנהלת הרווחה בזרזיר, להלן הדירוג:
התקווה לבריאות ורוחה: 52%
פת"ם: 67%
הוסטל טמרה: 88%
מההכרות של המועצה עם תקווה לבריאות ורוחה אשר מנוהלת ע"י שריף כחילי שהיה לנו ניסיון מר הן בהפעלת מע"ש והן בהפעלת המועדוניות, כמו כן ממכתבים שכתבה מנהלת הרווחה, אינני רואה שיש מקום או סבירות לבחור במפעיל הזה, לכן החלטתי לקבל את ההמלצה של מנהלת הרווחה אמירה והמלצותיהן של שלושת מנהלות הרווחה החיצוניות בהיותן חוות דעת מקצועיות ולקבל את הצעתם של הוסטל טמרה שיפעילו את המע"ש בזרזיר".

החלטתו האמורה של ראש המועצה זכתה לתמיכתם של 5 מתוך 6 חברי המועצה שהשתתפו בהצבעה, ובכך אושרה הבחירה בהוסטל טמרה כהצעה הזוכה במכרז.

בהודעה שנשלחה אל העותרת ביום 8.8.2016 נמסר לה כי היא לא זכתה במכרז, והיא הוזמנה לסור אל משרדי המועצה על מנת לקבל בחזרה את הערבויות הבנקאיות שהגישה. ביום 15.8.2016 הודיע מזכיר המועצה להוסטל טמרה כי זכתה במכרז, והיא הוזמנה למשרדי המועצה על מנת להשלים את חוזה ההעסקה. בהתאמה, ביום 16.8.2016 נחתם בין המועצה לבין הוסטל טמרה חוזה להפעלתו של המע"ש.

העותרת פנתה אל המועצה בדרישה לקבל לעיונה מסמכים שונים הנוגעים למכרז ובצד זה העלתה טענות בנוגע לחוסר תום ליבה של המועצה בניהול המכרז וניסיונה למסור את העבודה לא כדין לגורם אחר.
במענה לפנייתה האמורה של העותרת השיבה המועצה, בין היתר, כי נציג מטעם העותרת פונה לחברי המועצה ולחברי ועדת המכרזים ומנסה לשכנע אותם, בדרכים פסולות, להצביע בעדו. פניותיו כללו גם משלוח הודעות לטלפונים של חלק מחברי המועצה והוא נדרש לחדול מכך באופן מיידי ( סעיף 4 למכתבו של היועץ המשפטי למועצה מיום 15.8.2016).

עיקר טענות העותרת:
לעותרת טענות רבות נגד הבחירה בהוסטל טמרה כזוכה במכרז כאשר טענתה העיקרית הינה, כי ראש המועצה כלל אינו מוסמך לבדוק את ההצעות שהוגשו למכרז, הוא לא בא בנעליה של ועדת המכרזים ובוודאי שאין בסמכותו למנות גורם חיצוני שיבדוק את ההצעות חלף הבדיקה שקיימה ועדת המכרזים או בנוסף לה. לטענתה, התנהלותו כאמור של ראש המועצה פוגעת בלב ליבם של דיני המכרזים.
העותרת הוסיפה וטענה כי ראש המועצה ציין, כי החלטתה של ועדת המכרזים אינה ברורה לו, אולם הוא לא פנה אליה בבקשה לקבל הבהרות, אלא שלל אותה על הסף והחלטתו זו אינה סבירה באופן קיצוני.

מאידך, העותרת סבורה כי החלטתה של ועדת המכרזים הינה החלטה שקולה ועניינית, אשר התקבלה לאחר בחינה מעמיקה של החומר שהוגש לה ובהתאם לאמות המידה שנקבעו בכללי המכרז.
בהתאם להוראת סעיף 18 לתקנות העיריות ( מכרזים), תשמ"ח-1987, הסמכות למנות מומחה שיבדוק את ההצעות שהוגשו למכרז נתונה ליו"ר ועדת המכרזים ולחבריה, ולא לראש הרשות, לאחר שוועדת המכרזים בחרה את ההצעה הזוכה. בהתאמה, לטענתה חרג ראש המועצה מהסמכות שהוענקה לו בסעיף 148 לפקודת העיריות [ נוסח חדש] ובפעולתו, רוקן מתוכן את סמכויותיה של ועדת המכרזים.

חוות דעתה של מנהלת הרווחה הוגשה לוועדת המכרזים בלא שהוועדה ביקשה זאת והוועדה הייתה רשאית שלא לקבלה, ואילו פנייה לקבלת חוות דעת חיצונית נועדה להכשיר את ניסיונו הפסול של ראש המועצה לסלק את העותרת מהפעלת המע"ש, ויש להורות על פסילתה.

המכרז מושתת על אמות מידה ברורות ובהתאמה, לא נחוצה בחינה של ההצעות בידי מומחה, בוודאי לא מומחה חיצוני. פסילת הצעתה של העותרת על סמך אמת מידה של שביעות רצון מתפקודה בעבר הינה פסולה משום שהופעלה בידי ראש המועצה בדיעבד, בלא שנקבעה במסגרת אמות המידה במכרז, ובכך נפגע עקרון השיוויון בין המציעות.

לטענת העותרת, פת"מ ( המשיבה 5) אינה עומדת בתנאי המכרז מאחר ולא הוכיחה כי עסקה בשנתיים האחרונות במסגרות בהן שוהים 40 חניכים לפחות ודי בכך כדי לפסול את הצעתה.
עוד טוענת העותרת, כי במסגרת בחינת ההצעות בידי " הגורמים המקצועיים" הופר עיקרון השיוויון בין המציעות שעה שמחד, התעלמו מניסיונה העשיר של העותרת ומגוון המסגרות החינוכיות שהיא מפעילה ומאידך, לזוכה, שלה ניסיון דל, הוענק ניקוד גבוה יותר. באופן דומה, גם תכנית ההפעלה העשירה שהציעה העותרת לא זכתה לעיון מעמיק וכך גם כישוריו המקצועיים של מנהל המע"ש שהוצע בידי העותרת וצוות העובדים מטעמה.

בנוסף, לטענת העותרת, ישיבת המליאה במהלכה אושרה החלטתו של ראש המועצה התקיימה ללא אף נציג של ועדת המכרזים ובכך נסללה הדרך בפניו לאשר את בחירתו, במחטף, וללא שהוצגה בפני המליאה עמדתם של חברי הוועדה.

לבסוף טוענת העותרת, כי גם לא ניתנו לה זכות השימוע והזדמנות להתייחס לחוות דעתה של מנהלת מחלקת הרווחה בטרם התקבלה החלטתו של ראש המועצה, אף על פי שביסוד חוות דעת זו התייחסות לניסיון קודם עם העותרת בהפעלת המע"ש, בניגוד לאמות המידה שנקבעו במכרז ולנתונים שהוצגו בידי העותרת.

עיקר טענותיהם של המשיבים 1-3 :
במסגרת התשובה מטעמם, טענו המשיבים ראשית לשיהוי מצד העותרת בהגשת העתירה, מאחר וזו הוגשה רק ביום 5.9.2016 למרות שכבר ביום 8.8.2016 נודע לה כי היא לא זכתה במכרז. כן נטען למעשה עשוי, כיון שביום 16.8.2016 נחתם חוזה בין המועצה לבין הוסטל טמרה.

לגופו של עניין טענו המשיבים, כי העותרת זומנה בעבר לשיחת הבהרה במהלכה הוצג בפניה חוסר שביעות רצונה של המועצה מתפקודה בהפעלת המע"ש . הדבר צוין במפורש גם בהסכם ההבנות שנחתם עמה ביום 8.2.2016.

עוד טוענים המשיבים, כי לאחר שנפתחו ההצעות שהוגשו למכרז, החומר הועבר לבדיקתו של היועמ"ש, אשר העביר אותו, לאחר בדיקתו, למנהלת אגף הרווחה, על מנת שזו תנקד את ההצעות בהתאם לתנאי המכרז. בדיון החוזר שקיימה ועדת המכרזים היא החליטה להתעלם מחוות דעתה של מנהלת הרווחה ובחרה לנקד את ההצעות בעצמה.
לטענת המשיבים, ועדת המכרזים ניקדה את ההצעות " במסגרת זמן של חמש דקות" ולא נימקה את דרך מתן הניקוד, אף על פי שההצעות מכילות חומר רב ודורשות ידע מקצועי מהמנקד. בהקשר זה מדגישים המשיבים, כי מתן תצהיר בידי אחד מחברי ועדת המכרזים לטובת העותרת ובתמיכה לעתירתה מחזק את החשש כי בחירתם של חברי ועדת המכרזים לא הייתה על בסיס מקצועי, ולכל הפחות נפל בה פגם של חוסר סבירות.

המשיבים מדגישים עוד, כי המועצה הביאה לידיעתה של העותרת בעבר את העובדה כי היא אינה מרוצה מאופן ניהולה את מרכז מע"ש. וכן הדגישו, כי בסעיף 8.1 למכרז נקבע במפורש כי המועצה תהא רשאית להביא בכלל שיקוליה גם ניסיון עבר בעבודה מול מי מהמציעים.

נוכח הפער המשמעותי בין ניקוד ההצעות בידי מנהלת מחלקת הרווחה לבין הניקוד בידי ועדת המכרזים, אשר כאמור לא נומק כלל, בהתייעצותו של ראש המועצה עם משרד הרווחה הוא הופנה לקבל חוות דעת מקצועית חיצונית בנוגע לניקוד ההצעות. בהתאם, הועבר החומר לבדיקה בידי שלוש מנהלות מחלקות רווחה במועצות מרוחקות. המשיבים מדגישים, כי כל המציעות עודכנו מבעוד מועד בנוגע לכוונתה של המועצה לפנות לגורם חיצוני בבקשה שינקד את ההצעות בהתאם לאמות המידה שנקבעו במכרז. אף משתתף, ובכלל זה גם העותרת, לא הביע התנגדות. מטעם זה העותרת מושתקת כיום מלטעון נגד פנייתה של המועצה, כאמור.

לטענת המשיבים, שיקול דעתה של ועדת המכרזים חורג ממתחם הסבירות. בנוסף, לראש הרשות נתונה הסמכות שלא לאשר את המלצתה של ועדת המכרזים וכן הוא רשאי לאשר הצעה שלא נבחרה כזוכה בידי הוועדה.
החלטתו של ראש המועצה שלא לקבל את המלצתה של ועדת המכרזים הינה החלטה סבירה בנסיבות העניין, ומנומקת.

המשיבים מוסיפים וטוענים, כי לא קיימת דרישה חוקית לקיים שימוע בנסיבות כפי עניינינו. לטעמם, החלטתו של ראש המועצה סבירה ולא מתקיימת אף עילה מהמשפט המנהלי שתצדיק התערבות שיפוטית בהחלטה זו.

עיקר טענותיה של הוסטל טמרה:
גם הוסטל טמרה טענה לשיהוי מצד העותרת בהגשת עתירתה והדגישה, כי זו הוגשה לאחר שכבר נחתם הסכם ההתקשרות בינה לבין המועצה. מאותה עת ואילך איננו מצויים עוד בשלב המכרזי אלא בשלב החוזי, במסגרתו צומצמה מאוד זכות העמידה של העותרת.

פרסום המכרז נעשה לאחר שהעותרת כשלה כישלון חרוץ בניהולו של המע"ש, עד כדי כך שמשרד הרווחה המליץ על סגירתו.

הוסטל טמרה מנהלת מסגרות מן המובילות בתחום הרווחה במשך עשרות שנים, במהלכן היא צברה ניסיון עשיר העולה על ניסיונן של יתר המציעות. בנוסף, היא עומדת בתנאי הסף שנקבעו במכרז והיא אף פנתה בשאלת הבהרה לעניין זה בטרם הגישה את הצעתה.

חוות הדעת שהכינה מנהלת מחלקת הרווחה מתבקשת בנסיבות העניין, בהיותה הגורם המקצועי שידע לבחון ולדרג את ההצעות בצורה המיטבית. מנהלת מחלקת הרווחה ערכה חוות דעת מפורטת ומנומקת, אשר הקיפה את כל השיקולים החשובים שהכתיבו תנאי המכרז.

חברי ועדת המכרזים בחרו להתעלם באופן גורף מהמלצותיה של מנהלת מחלקת הרווחה. תחת זאת, החליטו לנקד בעצמם את ההצעות, אף מבלי להסתייע בכל גורם מקצועי אחר. בהתאמה, החלטתו של ראש המועצה לפעול לפי הסמכות שנתונה לו בסעיף 148 לפקודת העיריות לא רק שהיא החלטה סבירה, אלא שהיא ההחלטה המתבקשת בנסיבות העניין.

החלטתה של ועדת המכרזים לא נומקה חרף החובה החלה עליה בהתאם להוראת סעיף 10( א) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993. גם לא הובא כל נימוק לבחירתה של הוועדה לדחות את חוות דעתה המקצועית של מנהלת מחלקת הרווחה. כן מדגישה הוסטל טמרה, כי בהתאם להוראת תקנה 21( ב) לתקנות האמורות, ועדת המכרזים חייבת להפעיל את שיקול דעתה בעת בחירת ההצעה הזוכה בהתאם לאמות המידה שנקבעו במכרז.

בנוסף, לטענת הוסטל טמרה, למעט מקרים חריגים, בחירתה של ועדת המכרזים בהצעה הזוכה אינה עניין להתרשמות בלתי אמצעית בלבד, בעוד שחברי וועדת המכרזים בענייננו קיבלו את החלטתם על סמך התרשמותם האישית, וחרף ניהולה הכושל של העותרת את מרכז המע"ש.

הוסטל טמרה מוסיפה וטוענת, כי מרגע שהיועמ"ש פנה אל מנהלת מחלקת הרווחה וביקש ממנה לערוך חוות דעת מקצועית לפי הוראת סעיף 18( ב) לתקנות העיריות ( מכרזים), תשמ"ח-1987, ועדת המכרזים לא הייתה רשאית להתעלם מחוות הדעת שהוגשה.

לבסוף, טוענת הוסטל טמרה, כי מנהל המע"ש המוצע מטעמה הינו אדם רב פעלים והישגים לעומת המנהל המוצע בידי העותרת, שהינו אותו אדם אשר ניהל בצורה כושלת את המרכז עד כה והוא אינו ראוי להמשיך ולנהל את המרכז בעתיד.

המשיבה 5 לא הביעה עמדה והותירה את ההחלטה בעתירה לשיקול דעת בית המשפט.

תגובת העותרת לתשובותיהן של המשיבות:
ביום 13.9.2016 הגישה העותרת תגובה מפורטת מאוד מטעמה.

לטענתה, המשיבים לא ביססו את טענתם לשיהוי מצד העותרת ולא הוכיחו את יסודותיה של טענה זו. עם היוודע תוצאות המכרז פנתה העותרת, באופן מידי, אל המועצה ולא קפאה על שמריה. העתירה הוגשה תוך 20 ימים מעת שנמסרו לעותרת מסמכי המכרז ולא נגרם למועצה שום נזק מאחר ומרכז המע"ש ממשיך לפעול ואף החוזה עם העותרת הוארך עד להודעה אחרת. מאחר ומדובר ביסודות מצטברים – שיהוי סובייקטיבי ואובייקטיבי, די בכך שלא מתקיים אחד היסודות על מנת שטענת השיהוי תדחה. אולם לטענת העותרת, היא הוכיחה שגם היסוד האובייקטיבי לא מתקיים בעניינה.

עוד טוענת העותרת, כי הוסטל טמרה ניסתה לגייס אחת מהעובדות של העותרת לשורותיה וכי יש בכך כדי ללמד כי בניגוד למצגיה, הוסטל טמרה כלל אינה ערוכה להפעלת מרכז המע"ש.

לעניין הטענה בדבר ניסיון עבר, טוענת העותרת כי זה מתייחס אל המנכ"ל, אשר מהווה אישיות משפטית נפרדת. כן היא טוענת, כי הכוונה במסמכי המכרז לניסיון עבר של גופים אחרים עם המציעה ולכן, אין הכוונה לניסיון עבר של המועצה עם המציעה. והיא מוסיפה, כי בסעיף 11 לחוזה בין הצדדים נקבע כי העותרת תהא זכאית לגשת למכרז עתידי שתערוך המועצה כשווה בין שווים, וכי שביעות רצון או הוותק של העותרת לא יהוו אמת מידה במכרז או יתרון מבחינתה.

לגופה של הטענה בדבר ניהול כושל של המרכז על ידיה, טוענת העותרת, כי עיקר הטענה מבוססת על מכתבו של משרד הרווחה מיום 23.8.2015 ולא ניתן ללמוד ממנו לעניין ניהול המע"ש בידי העותרת מקום שהוא נסמך על עמדתה של מנהלת מחלקת הרווחה. כן מצוין במכתב האמור, כי המועצה גרעה ממרכז המע"ש שני חדרים ובכך הפכה אותו ללא מותאם פיזית להמשך פעילות. מאידך, העותרת מדגישה כי אינדיקציה טובה לתפקודו התקין של המע"ש תחת ניהולה היא העובדה שבפועל המע"ש לא נסגר, וביום 8.2.2016 אף הוארך החוזה עמה עד למתן הודעה אחרת בידי המועצה.

לעותרת טענות גם בנוגע לזהותו של המצהיר מטעם המשיבות וכן טרוניה בנוגע לאי הגשת תצהיר בידי ראש המועצה.

עוד היא מוסיפה וטוענת, כי חוות דעתה של מנהלת מחלקת הרווחה הוזמנה שלא על דעתה של ועדת המכרזים ולא היה אזכור להכנתה בתנאי המכרז, כך שצדקה ועדת המכרזים עת בחרה שלא לקבל אותה. לגופה, חוות הדעת אינה תואמת את אמות המידה שנקבעו במכרז ואינה שוויונית כלפי כלל המציעים, שעה שנבחן בגדרה פרמטר של שביעות רצון ביחס לעותרת בלבד.

החלטתו של ראש המועצה לבקש חוות דעת מקצועית חיצונית ניתנה בניגוד לדין. על ראש הרשות לבחון את סבירות החלטתה של ועדת המכרזים ואילו בענייננו, הוא בחר להמיר את שיקול דעתה בשלו ופעל כמעין ועדת מכרזים עליונה, בחוסר סמכות.

בהסכמת הצדדים, ביום 15.9.2016 התקיים דיון לגופה של העתירה.
במהלך הדיון שבה העותרת וטענה, כי אמת מידה של שביעות רצון אינה חלק מהמכרז ואמות המידה שנקבעו בו ומאידך, כי עצם הארכת החוזה עם העותרת בידי המועצה מלמד על ויתור על טענות בנוגע לחוסר שביעות רצון מתפקודה. בנוסף, לטענתה, כאמור, ראש המועצה חרג מסמכותו במינוי מנהלות מחלקות הרווחה על מנת שיתנו חוות דעת מומחה. מינוי המומחה לא נדרש בידי הוועדה והוא גם נעשה בתזמון לא ראוי, לאחר שנפתחו ההצעות והתקבלה החלטתה של ועדת המכרזים. כמו כן, לעותרת לא ניתנה זכות טיעון או שימוע בטרם התקבלה החלטה שעלולה לפגוע בה.

המשיבים 1-3 שבו על טענותיהם, לפיהן הפרויקט תחת הפעלתה של העותרת נחל כישלון ואף הוצאו לעותרת התראות בעניין. עוד מסר היועמ"ש, כי בעת הדיון בוועדת המכרזים, אשר ערך דקות ספורות בלבד, התעקשו חברי הוועדה לנקד את ההצעות בעצמם, בלא להיצמד לאמות המידה שנקבעו במכרז והוא שהעביר את החומר למנהלת מחלקת הרווחה, על מנת שתכין חוות דעת מקצועית בעניין. בהמלצת משרד הרווחה פנתה המועצה, בנוסף, אל המנהלות החיצוניות ולאחר שהתקבלה חוות דעתן הנייטרלית, היה ברור שהחלטתה של ועדת המכרזים אינה סבירה.
ההחלטה שלא להתייצב לישיבת המליאה שדנה בהחלטה לאשר את זכייתה של הוסטל טמרה הייתה של חברי ועדת המכרזים, אשר הוזמנו מבעוד מועד לישיבה. כמו כן, מליאת המועצה אישרה את החלטתו של ראש המועצה בהתאם לניקוד המקצועי שהוגש.

לטענתה של הוסטל טמרה, העתירה כלל לא הייתה צריכה להיות מוגשת, והעותרת גם אינה עומדת בתנאי הסף שנקבעו במכרז. כן היא טענה, כי הניקוד שניתן בידי חברי ועדת המכרזים ואופן נתינתו חייבו את התערבותו של ראש המועצה.

ביום 26.9.2016 הוגשה הודעה מטעם פת"מ בגדרה ציון כי למשיבה זו אין כל עמדה בנושא העתירה, אולם היא חולקת על הנטען לגביה ובפרט, הטענה בנוגע לאי עמידתה בתנאי הסף במכרז.

דיון והכרעה:
לאחר ששמעתי את טענות הצדדים ועיינתי בחומר הראיות הקיים בתיק, הגעתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות.

טענה מקדמית - שיהוי בהגשת העתירה
כאמור, טוענים המשיבים כי העותרת הגישה את עתירתה בשיהוי, מאחר ולכל המאוחר ביום 8.8.2016 נודע לה כי הצעתה לא זכתה במכרז. אף על פי כן, היא השתהתה בהגשת העתירה והבקשה למתן צו מניעה עד ליום 5.9.2016, בעוד שייפוי הכוח לטובת בא כוחה נחתם כבר ביום 9.8.2016. בנוסף, ביום 16.8.2016 נחתם הסכם מחייב בין המועצה להוסטל טמרה. כן הם מציינים, כי העותרת הגישה ביום 23.8.2016 עתירה נוספת, עם בקשה לסעדים דחופים בצידה ( עת"מ 52044-08-16), בנוגע למכרז נוסף שערכה המועצה במקביל, ושגם לגביו הודע לעותרת ביום 8.8.2016 כי הצעתה אינה ההצעה הזוכה.

בית המשפט העליון עמד על תכליתה של תקנה 3 בע"א 6365/00 בר אור נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז צפון, פ"ד נו(4) 38, בעמ' 44:

"התכלית העומדת ביסוד התקנה היא זירוז ההליכים בעתירות מינהליות במטרה להגיע להכרעה מהירה במחלוקת שנפלה בין הפרט לרשות המינהלית. תכלית עיקרית נוספת היא הרצון לעגן בתקנה את עקרונות השיהוי השאובים מהילכותיו של בית-המשפט העליון בשבתו כבית-המשפט הגבוה לצדק. כידוע, אחד הכללים להפעלתו של שיקול-הדעת השיפוטי בעתירות מינהליות הוא זה שעניינו שיהוי בהגשת העתירה. על-פי כלל זה, רשאי בית-המשפט לדחות עתירה על הסף בשל איחור בהגשתה מקום שנוכח לדעת כי האיחור היה כרוך בפגיעה באינטרסים של אחרים. עיקרון זה הוחל על בתי-משפט לעניינים מינהליים מכוח סעיף 8 לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, תש"ס-2000, ודוק, העיקרון המונח ביסוד התקנה הוא עיקרון של שיהוי ולא של התיישנות. לא חלוף הזמן כשלעצמו הוא המכריע, אלא העובדה שעניין זה גרם לשינוי נסיבות ולפגיעה באינטרסים הראויים להגנה, הן של הציבור בכללותו, הן של הרשות המינהלית והן של צדדים אחרים. זאת ועוד, מלשון התקנה עולה כי בנסיבות מסוימות יהיה בית-המשפט לעניינים מינהליים רשאי לדחות עתירה שחל שיהוי בהגשתה, אף אם הוגשה בתוך המועד שנקבע בתקנות או בהחלטת בית-המשפט (ראה גם תקנה 4 לתקנות החדשות)."

כן מתאימים לעניין זה דבריו של כבוד השופט מ' חשין ז"ל בבג"צ 3057/93 בטסי דיאמנט - כהן ואח' נ' שר החינוך והתרבות, פ"ד מז(3) 525, 526:

"שיהוי, על פי עצם טיבו והגדרתו, הינו פונקציה של דחיפות, וככל שנושא דוחק להכרעה, כן יקפיד בית-משפט וידקדק עם עותר אשר לא בא בעתו לבית המשפט הגבוה לצדק"

כלל הוא כי טענת השיהוי הנטענת בקשר לעתירה מינהלית נבחנת בהתאם לשלושה יסודות - שיהוי סובייקטיבי, שיהוי אובייקטיבי ומידת הפגיעה בעקרון שלטון החוק אם טענת השיהוי תתקבל ( ראו, למשל, עע"ם 3832/07 עיריית עפולה נ' המוסד לביטוח לאומי, (21.12.2010)).

דברים ברוח זו נאמרו גם בעע"מ 8723/03 עיריית הרצליה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, חוף השרון ואח', פ"ד נח (6) 728, 733-734:

"השיהוי הסובייקטיבי עניינו אופן ההתנהגות של העותרים והשאלה אם חלוף הזמן מלמד שוויתרו על זכויותיהם. השיהוי האובייקטיבי עניינו שינוי המצב לרעה ופגיעה באינטרסים ראויים – של הרשות המינהלית או של צדדים שלישיים – שנגרמה בעקבות האיחור בהגשת העתירה. חומרת הפגיעה בשלטון החוק עניינה הפגיעה בחוק או בשלטון החוק המתגלה במעשה המינהלי שהוא נושא העתירה. [...]
על היחס בין שלושה יסודות אלה נאמר כי –
'היחס בין שלושת היסודות הרלוונטיים לשיהוי ייקבע על-פי משקלו היחסי של כל אחד מהשיקולים בנסיבותיו של כל עניין. בבואו להכריע בשאלת השיהוי יפעיל אפוא בית-המשפט מערכת איזונים שעל-פיה יבחן בעיקר את היחס בין הפן האובייקטיבי של השיהוי, היינו מידת הפגיעה באינטרסים ראויים של היחיד או של הרבים, לבין מידת הפגיעה בחוק ובערכי שלטון החוק...' (דברי חברתי הנכבדה השופטת ביניש בעע"מ 7142/01 הנ"ל [4], בעמ' 679) "

לעניין השיהוי הסובייקטיבי בעניינינו, אני סבור כי היה על העותרת להגיש את עתירתה בסמוך למועד בו נודע לה כי הצעתה לא זכתה במכרז, ולא להמתין 28 ימים, כפי שארע בפועל. ברי, כי מדובר בפרק זמן ארוך מאוד במונחים של דיני מכרזים וכי היה זה יותר מסביר להניח כי במהלך תקופה זו ייכרת הסכם מחייב בין בעל המכרז לזוכה, והאחרון יחל בביצועו.
גם טענתה של העותרת, כאילו היא התעכבה בהגשת העתירה עד אשר קיבלה לעיונה את מלוא החומר הקשור במכרז אינה יכולה לסייע בידה. ראשית, כלל החומר הועבר לעיונה, לכל המאוחר, ביום 16.8.2016. שנית, ולא פחות חשוב, איסוף החומר בידי העותרת אינו עוצר את " מרוץ" השיהוי.

כאמור, לטענת הוסטל טמרה, ביום 16.8.2016 נכרת ההסכם בינה לבין המועצה והיא החלה במתן שירותים לחניכי מרכז המע"ש. על כן, מצטרף בעניינינו אלמנט השיהוי האובייקטיבי מצד העותרת, שתומך גם הוא בדחייתה של העתירה.

לבסוף, טענת שיהוי תוכרע גם, כאמור, על יסוד מידת הפגיעה בשלטון החוק ובאינטרס הציבורי. בעניין אחרון זה נפסק, כי תפקידו של בית המשפט בשמירה על שלטון החוק מחייב נקודת מבט כוללת, הלוקחת בחשבון לא רק את האינטרסים של בעלי הדין, אלא גם עקרונות כלליים הנוגעים לכלל החברה. בענייננו, כפי שיפורט להלן, לא נגרמה כל פגיעה בשלטון החוק, כך שגם האינטרס הציבורי מצדיק את דחייתה של העתירה.

לגופו של עניין
בליבה של העתירה דנן ניצבת השאלה אם החלטתו של ראש המועצה שלא לאשר את המלצתה של ועדת המכרזים, ופנייתו לקבל ייעוץ מקצועי חיצוני בטרם הוא מחליט על איזו מבין ההצעות שעמדו בפני ועדת המכרזים להמליץ בפני המועצה כהצעה הזוכה – הייתה כדין, או שמא חרג ראש המועצה מסמכותו ופעל, כטענת העותרת, מתוך שחיתות ומשוא פנים לקידום האינטרסים שלו ושל מקורביו.

הנני סבור, כי בפתח הדברים ראוי להקדים ולבחון אם החלטתה של ועדת המכרזים להמליץ על הצעתה של העותרת כהצעה הזוכה - התקבלה כדין.

שיקוליה של ועדת המכרזים בעת הכרעתה במכרז מוסדרים בסעיף 21 לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993 (להלן - " תקנות חובת המכרזים"), כאשר לעניינינו רלבנטית תקנה 21( ב) סיפא:

"... נכללו במסמכי המכרז פרטים לענין אמות המידה שלפיהם תיבחר ההצעה הזוכה, תבחר ועדת המכרזים את ההצעה המעניקה את מרב היתרונות לעורך המכרז בהתאם לאמות המידה כאמור..."

בהקשר זה מציין עומר דקל בספרו מכרזים כרך שני (להלן - "דקל"), בעמ' 122, כי:

"...במכרזים הכוללים אמות-מידה להשוואה בין ההצעות, ועדת המכרזים צריכה להשוות בין ההצעות בהתאם לאמות-מידה אלה, ולבחור בהצעה המקיימת אותן באופן אופטימלי".

כמפורט לעיל, לאחר שוועדת המכרזים פתחה את ההצעות שהוגשו למכרז, הועבר כלל החומר לבדיקתו של היועמ"ש וזה ביקש גם את חוות דעתה המקצועית של מנהלת מחלקת הרווחה לצורך הערכת ההצעות ודירוגן, בהתאם לאמות המידה שנקבעו במכרז. אולם, בדיון החוזר שקיימה ועדת המכרזים בחרו חבריה שלא להתייחס כלל לחוות הדעת המקצועית שהוכנה עבורם, חרף היותה הגורם המקצועי שמלווה את פעילותו של מרכז המע"ש; הכרתה את דרישות המכרז והיכרותה עם אופן הפעלתו בידי העותרת. תחת זאת החליטו חברי הוועדה לנקד את ההצעות בעצמם, על פי שיקול דעתם ומיטב ידיעתם המקצועית.

פרוטוקול הדיון מיום 17.5.2016 מלמד על דיון שטחי בלבד, שקיימו חברי ועדת המכרזים. נראה שיהא נכון יותר לומר כי למעשה, לא קיימה הוועדה דיון כלל. כן בולט בפרוטוקול האמור כי בניגוד לחובתם, חברי הוועדה לא נימקו כלל את החלטתם. בפרט, לא פרטו לגבי כל אחת מההצעות את מידת עמידתה בכל אחת מאמות המידה שנקבעו בתנאי המכרז.

בחירתה של ועדת המכרזים בהצעתה של העותרת נגועה אפוא בפגם מהותי של אי הנמקה, בעוד שהוועדה מחוייבת לנמק את החלטותיה בהתאם לחובה הקבועה בסעיף 10( א) לתקנות חובת המכרזים.

כן יפים לענייין זה דבריו של דקל, בעמ' 53, אשר מדגיש כי:

"... חלה על ועדת המכרזים חובת הנמקה ומתן זכות עיון רחבה לכל בעל עניין, וככל רשות מנהלית, גם ועדת המכרזים חייבת להשתית את החלטותיה על תשתית עובדתית מהימנה ולא על סברות וספקולציות בלבד".

בית המשפט העליון עמד על חשיבותה של חובת ההנמקה בידי רשות מנהלית בכלל וועדת מכרזים בפרט, בעע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות (28.2.2011), בפסקה 27 לפסק דינו של כבוד השופט ע' פוגלמן, שם הוא הסביר כי:

"ההנמקה מסייעת לרשות לקבל החלטה רציונאלית ולא שרירותית; היא מאפשרת הסתמכות נכונה עליה; היא מספקת תשתית עובדתית לביקורת שיפוטית וציבורית; היא מבטאת יחס אנושי ומכבד לפרט שההחלטה המינהלית עוסקת בו; ויש בה כדי לבסס את אמון הציבור בשלטון (ראו דפנה ברק ארז משפט מינהלי 424-423 (2010)). בהקשר של דיני המכרזים, מקבלת חובת ההנמקה משנה חשיבות, נוכח האופי התחרותי של המכרז, המחייב כי הרשות תסביר את הטעמים שעמדו ביסוד בחירתה במועמד זה או אחר. זאת, כדי להרתיעהּ מפני משוא פנים ומפני פגיעה בטוהר המידות, וכדי להבטיח כי תפעל ביסודיות, בענייניות ובמידה ראויה של התעמקות (ראו עומר דקל דיני מכרזים – כרך שני, 60-57 (2006) (להלן: דקל, כרך שני)). חובה זו אף מצאה את ביטויה בתקנה 10(א) ל תקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993. "

אכן, עיון בטבלת הניקוד שערכו חברי הוועדה לא מלמד דבר על השיקולים שביסודה וניקוד ההצעות בגדרה - במיוחד שעה שאין התאמה בין הניקוד בין חברי הוועדה – והוא נראה, על פניו, כשרירותי וסתמי. החלטתה הלקונית של ועדת המכרזים בעניינינו התקבלה לאחר שחבריה ניקדו את ההצעות על פי שיקול דעתם וידיעתם המקצועית ( שכלל לא ברור מהי), וללא כל הסבר או נימוק. בפרט, לא נערך שום ניתוח ענייני של ההצעות בהתאם לאמות המידה שנקבעו במכרז ולא בואר על סמך אילו נתונים החליטו חברי הוועדה מהו הניקוד המתאים לכל הצעה. ברי אם כן, כי חובת ההנמקה לא קוימה בידי חברי הוועדה.
לטעמי, במצב דברים זה צדק ראש המועצה בציינו כי הוא אינו מבין את הרציונאל שבבסיס הניקוד שניתן בידי חברי ועדת המכרזים ובהתאמה, סירב לקבל אותו ואת המלצת הוועדה שהינה פרי תוצאתו. סירוב כאמור הינו בסמכותו של ראש המועצה.

כך, בהתאם להוראת סעיף 148 לפקודת העיריות [ נוסח חדש]:

"(א) המועצה תבחר מבין חבריה ועדת מכרזים קבועה שתפקידה לבדוק הצעות מחירים המוגשות לעיריה בעקבות פרסום מכרז ולהמליץ לפני ראש העיריה על ההצעה שלדעת הועדה ראויה לאישורו; ראש העיריה לא יהיה חבר בועדת המכרזים.
(ב) החליט ראש העיריה לאחר עיון בהמלצות ועדת המכרזים שלא לאשר את ההצעה שעליה המליצה הועדה, ירשום את הנימוקים להחלטתו ויביאם לידיעת המועצה בישיבתה הקרובה.
(ג) ראש העיריה רשאי, באישור המועצה, לאשר הצעה מבין ההצעות שהיו לפני ועדת המכרזים, אף שהועדה לא המליצה עליה "

באופן דומה, נקבע בסעיף 123 לצו המועצות המקומיות ( א), תשי"א-1950:

"(א) המועצה תבחר מבין חבריה ועדת מכרזים קבועה שתפקידיה לבדוק הצעות מחירים המוגשות למועצה בעקבות פרסום מכרז ולהמליץ לפני ראש המועצה על ההצעה שלדעת הועדה ראוייה לאישורו; ראש המועצה לא יהיה חבר בועדת המכרזים.
( ב) החליט ראש המועצה לאחר עיון בהמלצות ועדת המכרזים שלא לאשר את ההצעה שעליה המליצה הועדה, ירשום את הנימוקים להחלטתו ויביאם לידיעת המועצה בישיבתה הקרובה.
(ג) ראש המועצה רשאי, באישור המועצה, לאשר הצעה מבין ההצעות שהיו לפני ועדת המכרזים, אף שהועדה לא המליצה עליה "

הנה כי כן, תפקידה של ועדת המכרזים לבדוק את ההצעות שהוגשו למכרז ולהמליץ בפני ראש המועצה על ההצעה שלדעתה ראויה לאישורו. ראש המועצה, לאחר שעיין בהמלצתה של הוועדה, רשאי לאשר אותה או לא לאשרה, תוך רישום הנימוקים לכך והבאתם לידיעת המועצה. בנוסף, רשאי ראש המועצה – באישורה של המועצה המקומית – לאשר הצעה אחרת, אשר נבחנה בידי הוועדה וזו לא המליצה עליה. ובמילים אחרות, ועדת המכרזים הינה בגדר גוף ממליץ ואילו ההחלטה הסופית אם לאשר את ההצעה עליה המליצה הוועדה או הצעה אחרת, מסורה לראש המועצה.

כאמור, עמדו בפני ראש המועצה הניקוד השרירותי של ועדת המכרזים מחד, והניקוד המקצועי שערכה מנהלת מחלקת הרווחה, מאידך, לגביה טענו חברי הוועדה כי הם אינם נותנים בה אמון. במצב דברים זה, פנייתו של ראש המועצה לקבל חוות דעת מקצועית נוספת, נייטרלית במהותה, בטרם הוא מחליט לבחור בהצעה כזו או אחרת, הינה החלטה שקולה ואחראית והיא אף מתבקשת בנסיבות העניין.
החלטה זו נראית כנכונה ביתר שאת על רקע חוות דעת קודמות בנוגע לתפקודה הלקוי של העותרת בהפעלת מרכז המע"ש, עד כדי המלצתה של המפקחת המחוזית לסגור את המרכז ולהפנות את החניכים למסגרות אלטרנטיביות בסביבה הקרובה.

יש לזכור כי המכרז נועד להפעלת מרכז שיהא בו משום מציאת פתרון לטיפול ותעסוקה לאוכלוסייה חלשה וטעונת טיפול. עניינו בצורך ציבורי-חברתי בעל חשיבות רבה, שיש להעריכו ולקבוע את המתאימים למלאו על ידי מומחים לדבר. יודעים אנו כי האוכלוסייה הנזקקת במועצה מוערכת בכמה עשרות אנשים. מנגד, ניסיון העבר לימד שהעותרת הצליחה לאתר ולקלוט רק כ-11, מתוכם נמצאו במרכז, עת נערכו בו ביקורות, רק כארבעה עד ששה מטופלים. מצב בלתי סביר זה, לא מנע מחברי ועדת המכרזים מליתן ניקוד סתמי גבוה לעותרת.
בבג"צ מס' 2400/91 בוני בנין ופיתוח פתח תקוה בע"מ נ. עירית נתניה, פ"ד מה(5) 69 (1991) ביאר כבוד השופט ( כתארו אז) א' ברק, בעמ' 73, את הצורך בעשיית אומדן על ידי מומחים חיצוניים, שעה שחברי ועדת המכרזים אינם בעלי הכלים המקצועיים לדרג מציעים במכרז ( אמנם שם לא דובר על ניקוד המתמודדים, אך הרציונל דומה):

"... אך טבעי הוא הדבר, ואף מחויב המציאות, כי אומדן שכזה יוכן על-ידי איש מקצוע שהוא מומחה לעניין. עריכתו של אומדן הוצאות, ובפרט כאשר המדובר בפרויקט בנייה מורכב דוגמת זה הנדון, היא עניין הדורש מקצועיות וניסיון רב. אין לצפות מחברי ועדת המכרזים שיהיו מסוגלים לכך בעצמם, וההיגיון והיעילות מחייבים פנייה לאיש מקצוע חיצוני. יתרה מזאת, בנסיבות מעין אלו, קבלת החלטה שלא בהסתמך על אומדנו של בעל מקצוע עשויה להיות בלתי סבירה ( ראה בג"צ 297/82 [1], בעמ' 54). כמובן, אותו בעל מקצוע, שבשירותיו מסתייעת ועדת המכרזים, חייב לעמוד בדרישות מסוימות, כגון שיהיה מומחה בתחום המסוים, שיהא אמין והוגן ושיהיה חסר עניין אישי במכרז הנדון".

במקרה שלפנינו, לא פעלה ועדת המכרזים באמצעות בעל מקצוע כאמור, והניקוד שהעניקה לא נומק ולא נתקבל כסביר על דעת ראש המועצה. ראש המועצה רשאי היה, ואף חייב היה, להיזקק בנסיבות אלה לקבלת יעוץ מגורם מקצועי אובייקטיבי. אלמלא כן, היה חוטא לתפקידו ולחובותיו להעניק טיפול ראוי לאוכלוסיות הנזקקות. עצם העובדה שראש המועצה נדרש לאשר את החלטת ועדת המכרזים, יש בה כדי ללמד כי המחוקק העניק לו שיקול דעת עצמאי לבקר את ההצעות במכרז, ולא לשמש כחותם גומי להמלצות חברי ועדת המכרזים, גם אם אינן סבירות בעיניו.

כזכור, העותרת מלינה גם על התייחסותה של מנהלת מחלקת הרווחה במסגרת חוות דעתה לחוסר שביעות הרצון מתפקודה של העותרת בהפעלת מרכז המע"ש בעבר, וטוענת כי מדובר בקריטריון פסול, משום שהופעל בדיעבד, בלא שהוא נכלל בגדר אמות המידה במכרז, ובכך נפגע עקרון השיוויון בין המציעות. גם טענתה זו של העותרת לא שבתה את ליבי.

ראשית, בצדק טענו המשיבים כי קריטריון זה הוזכר במפורש בתנאי המכרז, בסעיף 8.1, שם נאמר כי " המועצה תהיה רשאית להביא בחשבון שיקוליה בבחירת ההצעות את אמינותו וכושרו של המשתתף לבצע את החוזה ואת ניסיונה וניסיון גופים אחרים עם המשתתף בעבר" [ההדגשה הוספה – ב.א.].

שנית, כפי שמציין ש' הרציג בספרו דיני מכרזים כרך א, בעמ' 402, בבג"צ 382/81 חב' אנדס תכנון הנדסה ובניה בע"מ נ' עיריית נהריה, (30.11.1981), שם דחה ראש העירייה את המלצתה של ועדת המכרזים בשל ניסיון עבר שלילי שהיה לעירייה עם אותו מציע, ותחת זאת המליץ בפני מועצת העירייה לאשר התקשרות עם מציע אחר, בית המשפט העליון, מפי כבוד השופט ד' לוין, אישר את ההחלטה וקבע כי:

"לא שיקולים נסתרים ולא שרירות לב ולא רצון העדפה לטובת אחר הם שהיו מאחורי החלטת ראש העיר ומועצת העיר בדחיית הצעת העותרת, אלא שיקולים לגיטימיים ונאותים, שאין לראות בהם פסול. מכל מקום, אין לייחס לעירייה במקרה דנן , כל חוסר תום לב.
[...] אכן, כלל גדול בדיני מכרזים הוא כי עבודות על פי מכרז יימסרו לאותו מציע שהצעתו היא הנוחה יותר. ... אולם, המחיר איננו השיקול היחידי והמכריע בקביעת ההצעה העדיפה למוסר העבודה, שכן, בנוסף לשיקול שבסכום ההצעה ראוי לשקול גם את כושרו של המציע, אם אמנם על פי נתוניו הוא מסוגל לבצע העבודה, או לבצעה למועד או לבצעה בצורה מתוקנת ובאיכות מניחה את הדעת... בחינת מרכיבים אלה היא כשרה לחלוטין ויש ודווקא מרכיבים אלה יהיו עדיפים ויכריעו את הכף... משהחליטו ראש העיר ומועצת העירייה להעדיף במקרה זה... לא למסור את העבודה לעותרת חרף הצעה זולה יותר, בגלל ערעור האמון בכושרה של העותרת לבצע את העבודה כראוי, אין לבוא עמם בטרוניה ואין לפסול את שיקול דעתם.
לאור ההלכות דלעיל, ומאחר והגענו לכלל המסקנה שאין למצוא חוסר תום לב בשיקולי ראש העיר והמועצה, אין עילה להתערבותנו..."
[כן ראו שמואל הרציג, דיני מכרזים כרך א, עמ' 399 – 408]
גם אני סבור כי אין בשילובו של קריטריון בנוגע לניסיון עבר עם המציעים כל הפרה של דיני המכרזים ושל תנאי השוויון. בפרט, מקום בו כל המשתתפים היו צפויים לגזרה דומה, אם היה מתברר כי לא עמדו בהתחייבויותיהם בעבר או לא ביצעו את המוטל עליהם כראוי. בנוסף, נראה לא סביר בעיני לחייב את המועצה להיקשר במכרז עם גוף לגביו היא יודעת, כבר בשלב בדיקת ההצעות, כי אינו מבצע את עבודותיו כיאות. ובהקשר זה אביא מדבריו של ראש המועצה אשר הסביר בישיבת המועצה כי " מההכרות של המועצה עם תקווה לבריאות ורוחה אשר מנוהלת ע"י שריף כחילי שהיה לנו ניסיון מר הן בהפעלת מע"ש והן בהפעלת המועדוניות, כמו כן ממכתבים שכתבה מנהלת הרווחה, אינני רואה שיש מקום או סבירות לבחור במפעיל הזה..".

באשר לזכות הטיעון לה טוענת העותרת, דקל מסביר בספרו דיני מכרזים (חלק ראשון), עמ' 118, כי זכות הטיעון החקיקתית חלה רק במכרזים שבהם אמת-המידה היחידה להכרעה במכרז הינה המחיר המוצע:

"במכרז הקובע אמות-מידה להשוואה בין ההצעות לא קמה למציע זכות טיעון אך בשל כך שהצעתו זולה או יקרה יותר, לפי העניין, מההצעה שזכתה במכרז. בהתחשב בכך שההכרעה במכרז מעין זה מושתת על מכלול של אמות-מידה, אין כל רבותא בכך שאחת מההצעות שלא זכו במכרז עדיפה על פני ההצעות האחרות על פי אחת מאמות המידה להכרעה במכרז (המחיר). היעדר זכות טיעון אוטומטית בנסיבות מעין אלה הינה כמעט מובנת מאליה".

סוף דבר
כלל מושרש הוא כי בית המשפט לעניינים מנהליים אינו יושב כערכאת ערעור על החלטות של ועדת מכרזים או ראש המועצה. במסגרת הביקורת השיפוטית תחתה מעביר בית המשפט את ההחלטות שהתקבלו בידי הגופים המוסמכים, הוא יבחן אם אותם גורמים הפעילו את שיקול דעתם כראוי, לאור החומר שעמד בפניהם. על כן, לאור הנתונים שהועמדו בפני ועדת המכרזים ולאחר מכן גם בפני ראש המועצה, וכוונתי במיוחד לחוות הדעת המקצועיות – בעוד שהחלטתה של ועדת המכרזים הייתה תמוהה, בלשון המעטה, הרי שהחלטתו של ראש המועצה הייתה סבירה ומנומקת, ולא מצאתי כל יסוד להתערב בה.

בהתאמה, כאמור לעיל, שלוש קביעות עיקריות בפסק דין זה:

העתירה הוגשה בשיהוי.

החלטת ועדת המכרזים הממליצה על העותרת כזוכה במכרז לא נומקה, והיא נראית כשרירותית ולא סבירה על פניה.

החלטתו של ראש המועצה לדחות את המלצתה של ועד המכרזים ואישורו את הצעתה של הוסטל טמרה, בהתאם לחוות דעת מקצועיות ונייטרליות שבחנו ביסודיות את ההצעות שהוגשו למכרז, הינה החלטה שלא מצאתי עילה להתערב בה.

בהתאם למפורט לעיל, כאמור, העתירה נדחית.

העותרת תישא בהוצאותיהם של המשיבים 1-3 ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 15,000 ₪,

ובהוצאותיה של הוסטל טמרה ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 8,000 ₪.

אין צו להוצאות ביחס לפת"מ.

כל הסכומים ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

ניתן היום, ג' תשרי תשע"ז, 05 אוקטובר 2016, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: עמותת תקווה שירותי בריאות ורווחה
נתבע: מועצה מקומית בית זרזיר
שופט :
עורכי דין: