ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין RONG GANG דרכון סיני נגד סוראל יישום שירותי בניה בע"מ ע"י ב"כ עו"ד... :

לפני: כבוד השופט שמואל טננבוים, סגן נשיא

גב' חגית מנדלביץ – נציגת ציבור (מעסיקים)

התובע
RONG GANG דרכון סיני 620434572
ע"י ב"כ עו"ד דניאל גבע
-
הנתבעות

  1. סוראל יישום שירותי בניה בע"מ ח.פ. 513663534 ע"י ב"כ עו"ד ולאדימיר מיסיוק
  2. ב.ס.ט. בנייה בע"מ ח.פ. 510652084

ע"י ב"כ עו"ד גיא אטיאס

פסק דין

רקע
1. התובע הינו עובד זר אזרח סין.

2. הנתבעת 1 (להלן – סוראל) הינה חברה המאוגדת בישראל, המשמשת כקבלן כוח אדם להעסקת עובדים זרים בענף הבנייה.

3. הנתבעת 2 הינה חברה המאוגדת בישראל, העוסקת בביצוע פרויקטים בבניה.

4. ביום 1.12.13 החל התובע לעבוד אצל סוראל , וזו הציבה אותו לעבודה כעובד בניין באתר הנתבעת 2 הנקרא מפעלי חמצן ברחוב גלגלי הפלדה 27 בהרצליה (להלן – "האתר").

5. ביום 25.2.14 נפגע התובע בתאונת עבודה, כאשר במהלך עבודתו באתר, נפל הוא לתוך פיר של מעלית מהקומה הרביעית לקומה השלישית. מאז התאונה לא שב התובע לעבודתו, בשל אי כושר, וביום 27.5.14 פוטר על ידי סוראל. (מכתב הפיטורים צורף כנספח ד' לתביעה) .
6. ביום 12.3.14 הכיר המוסד לביטוח לאומי (להלן – "המל"ל") בתאונה כתאונת עבודה (אישור הכרה צורף כנספח ז' לתביעה ) לתובע שולמו דמי פגיעה.

7. ביום 5.6.14 הגיש התובע למל"ל תביעה לקביעת דרגת נכות מעבודה ולתשלום גמלת נכות מעבודה.

טיעוני התובע
8. התובע טוען כי עם תחילת עבודתו, סיכם עמו ראש צוות סיני (להלן – "בעל הבית" "הראיס"), המכונה קיאן, אשר שימש כצינור מקשר בין העובדים הסיניים באתר ובין הנתבעת 2, כי שכרו היומי יעמוד על סך של 700 ₪ נטו. בפועל סך של 6,500 ₪ שולם לתובע אחת לחודש ע"י סוראל, אשר הנפיקה לו תלוש שכר והעבירה את הסכום הנ"ל ישירות לחשבון הבנק שלו, ואילו יתרת שכרו, אשר עמדה בממוצע ע"ס של כ- 11,000 ₪, שולמה לו במזומן ע"י קיאן, ללא תלוש שכר (להלן- "יתרת השכר").

9. לטענת התובע, קיאן נהג לגבות את יתרת השכר של התובע ושל העובדים האחרים, במרוכז מהנתבעת 2, ולאחר מכן נהג לבצע התחשבנות עם כל עובד ועובד, במסגרתה שולמה לו יתרת השכר במזומן.

10. התובע מציין כי מתוך שכרו הנ"ל, שלח מדי חודש למשפחתו בסין סך של כ- 15,000 ₪ באמצעות אנשי קשר סיניים, ואת היתרה השאיר למחייתו.

11. התובע טוען כי לנוכח פגיעתו החמורה בתאונת העבודה, שולמו לו דמי פגיעה ובנוסף הוא צפוי לקבל מהמל"ל גמלת נכות מעבודה. אלא שמאחר ורוב שכרו שולם לו במזומן וללא תלוש שכר, הרי שסכומים אלה לא נלקחו בחשבון על ידי המל"ל, בחישוב בסיס שכרו, כך שהתשלומים שקיבל ושהוא צפוי לקבל מחושבים לפי בסיס שכר מופחת ושגוי.

12. לטענת התובע החובה להפיק לו תלושי שכר בגין הרכיבים ששולמו לו במזומן חלה על סוראל, הן מכוח היותה קבלן כוח אדם והן מכוח העובדה שהיא זו שהפיקה תלושי שכר בפועל, אם כי בגין חלק מהשכר.
לפיכך מבקש התובע לחייב את סוראל ו/או את הנתבעת 2 למסור לו תלושי שכר משלימים בגין החודשים דצמבר 2013 – פברואר 2014, כל אחד בסכום של 11,000 ₪ נטו (14,552 ₪ ברוטו).

טיעוני הנתבעות
13. סוראל מאשרת את טענת התובע כי הוא הוצב על ידה לעבודה באתר במסגרת הסכם שנכרת בין סוראל לבין הנתבעת 2. לטענתה שכרו של התובע שולם לו בהתאם לכרטיס עבודה, דיווח שעות והתשלום החודשי שהועברו לסוראל על ידי הנתבעת 2. התובע קיבל תלוש שכר, כחוק והתשלום הועבר לחשבון הבנק שלו כאשר לסוראל לא ידוע על כל סכום אחר, ששולם לתובע שלא דרכה.

14. הנתבעת 2 טוענת כי מעולם לא העסיקה את התובע, כי אינה מכירה אדם בשם קיאן ומעולם לא שילמה לו או לאחר סכומים כלשהם במזומן.

15. לגרסת הנתבעת 2 לצורך ביצוע עבודות השלד באתר היא התקשרה עם קבלן השלד "צרור רועי בניה ופרויקטים בע"מ" (להלן – "צרור") . צרור ביקשה לבצע את העבודות באמצעות קבוצת פועלים סיניים , אך מאחר ורק קבלן ראשי להתקשר עם חברות כוח אדם, ביקשה מהנתבעת 2 לחתום על הסכם להעסקת העובדים הסיניים מול סוראל.

16. בסיכומיה טוענת הנתבעת 2 כי מן הראיות הוכח כי קיאן הוא אשר קבע את תנאי העסקתו של התובע ,היכן יעבוד ומה יהיה שכרו וככזה הוא מעסיקו של התובע במשותף עם הנתבעת 1. הנתבעת 2 שילמה את עלות בניית השלד באתר לשני גורמים – לסוראל ולצרור ולא לכל מאן דהוא נוסף.

תצהירים ועדויות
17. מטעם התובע ובנוסף לתצהיר עדותו הראשית הוגש תצהיריו של מר CHENGSHUN LIU חברו של התובע ועובד זר בענף הבנייה (להלן – "ליו") . כמו כן הוגשה מטעמו חוו"ד מומחה - מר שי בוהדנה מנכ"ל חברת "עינת (כוח אדם לבניה) 2005 בע"מ, לעניין שכרם של עובדי הבניין הסינים בישראל החל משנת 2005 ועד היום.
מטעם סוראל הוגש תצהירו של מר דוד אוחנה, המשמש כמנהל החברה.

מטעם הנתבעת 2 הוגש תצהירו של מר אלי שהם המשמש כמהנדס ראשי בנתבעת 2 .

דיון והכרעה
18. בתיק זה עומדות לפתחנו למעשה שתי שאלות: האחת – האם מעבר לשכר ששולם לתובע במסגרת תלוש השכר שולם לו גם סכום נוסף במזומן ואם כן , מה גובהו? השנייה – זהות הגורם המשלם, במידה ואכן הוכח תשלום.

נפתח דווקא במענה לשאלה השנייה.

זהות הגורם המשלם
19. אין מחלוקת כי סוראל הייתה מעסיקתו של התובע והיא אף זו שהנפיקה לתובע תלושי שכר ושילמה את השכר הנקוב בהם לחשבון הבנק של התובע. אולם בעובדות אלה אין די בכדי לחייבה בתשלום "יתרת השכר" .

מר אוחנה מטעם סוראל הצהיר כי הנתבעת 2 שילמה עבור התובע סך של 12,154 ש"ח לחודש בלבד (סך של 51.5 ₪ לשעה במכפלת 236 שעות לחודש) ובהתאם הופקו תלושי השכר. (לתצהירו צורפו העתקי דוח שעות לחודש 12/13 שהופק על ידי הנתבעת 2, חשבון חלקי ועליו אישור לתשלום, חשבונית מס וקבלה שהופקו על ידי סוראל מסומנים כנספחים א' 1-4).

20. בחקירתו הנגדית העיד מר אוחנה כי התשלום עבור התובע שולם במסגרת הסכם של סוראל עם הנתבעת 2 וכי הנתבעת 2 העבירה את הכסף לתשלום (עמ' 19 ש' 17-20 וכן ראה הסכם בין סוראל לבין הנתבעת 2 , נספח ג' לתצהירו של מר שהם ).

21. בעניין זה העיד אף מר בוהדנה כי הוא כמנכ"ל תאגיד כוח אדם משלם בהתאם לדיווחים מהחברה הקבלנית:
" ... אני מקבל דיווחים מהקבלן והקבלן מדווח לי מה השעות ואם הוא רוצה לתת בונוס וכך אני משלם (עמ' 15 ש' 27-28)".

עוד הוסיף כי ישנם מקרים בהם הוא משלם שכר של 6,400 ₪ בלבד והכל תלוי בסיכום מול הקבלן (עמ' 16 ש' 1-5).

22. לא הוכח כי סוראל הייתה מעורבת או כי הייתה לה ידיעה בפועל על תשלום יתרת השכר במזומן לתובע. סוראל פעלה במסגרת ההסכם שנכרת בינה לבין הנתבעת 2 ושילמה לתובע שכר בהתאם לסכומי התשלומים שהועברו אליה על ידי הנתבעת 2. מכאן כי אין כל הגיון או הצדק לחייבה להנפיק לתובע תלושים על "יתרת השכר" כמבוקש על ידו חרף היותה המעסיקה של התובע.

23. אשר לנתבעת 2. לטענתה, לבד ממנהל פרויקט, מהנדס ביצוע ומנהל עבודה היא אינה מעסיקה באופן ישיר פועלי בניין וכל הפועלים בפרויקטים מועסקים על ידי קבלני שלד. הנתבעת 2 טוענת כי באתר נשוא התביעה , העסיקה כקבלן שלד את חברת צרור אשר סיכמה עם הנתבעת 2 על מחיר קבלני. (העתק הסכם בין הנתבעת לצרור צורף כנספח א' לתצהירו של מר שהם). לטענתה מי שהחליט לשכור את שירותי סוראל בפרויקט נשוא התביעה, היה מנכ"ל צרור, אלא שלבקשתו הנתבעת 2 היא שבפועל התקשרה מול סוראל כיוון שצרור לא הייתה באותה עת קבלן ראשי הרשאי להתקשר עם תאגיד כוח אדם. מר שהם הוסיף כי חשבונותיה של סוראל ששולמו בידי הנתבעת 2 קוזזו מחשבונותיה של צרור. (ראה סעיף 6 ו- 7 לתצהירו של מר שהם).

24. גרסה זו של הנתבעת 2 לא נוכל לקבל. ראשית, הנתבעת 2 בחרה שלא לשלוח לצרור הודעת צד ג' ואף לא זימנה את מנהלה של צרור לעדות, ולא ניתן הסבר סביר לכך.

כמו כן הטענה כי לפי נהלי התמ"ת רק קבלן ראשי רשאי להתקשר עם תאגיד כוח אדם, ולכן צרור בקשה מהנתבעת 2 להתקשר בהסכם עם סוראל, לא הוכחה. יתרה מכך מעדותו של מר אוחנה התברר כי לא חל כל איסור להתקשר עם קבלן משנה, אלא חל איסור להתקשר עם קבלן שאינו רשום אצל רשם הקבלנים (ראה עמ' 17 ש' 5-10). מר אוחנה אף העיד כי סוראל עובדת ישירות מול צרור בפרויקטים אחרים (עמ' 17 ש' 14-15) קרי, בניגוד לנטען על ידי הנתבעת 2 הוכח כי לא הייתה כל מניעה להתקשרותה של צרור ישירות מול סוראל.

25. זאת ועוד, הנתבעת 2 טענה כי התשלומים ששילמה לסוראל בגין אספקת עובדים זרים, קוזזו מחשבונותיה של צרור, אלא שהנתבעת 2 נמנעה מלהביא ראיות להוכחת טענה זו. מר שהם בתצהירו מפנה לחשבונית (נספח ב') של צרור מאותה תקופה , שם תחת סעיף 90.02.1.2 ניתן לשיטתו ללמוד על קיזוז התשלום שבוצע. אלא שעיון באותה חשבונית מגלה כי זו הופקה עבור חודש הקודם לתקופה בה הועסק התובע ואף התשלום בוצע לתאגיד כ"א אחר- "איתן אמי" כך שלא ניתן להשליך ממנה לעניין התביעה שבפנינו.

26. מן הראיות עולה כי הנתבעת 2 התקשרה עם צרור בהסכם ארוך ומפורט לביצוע עבודות שלד, שכולל 15 עמודים ונספחים (נספח א' לתצהירו של מר שהם ) וכן פרק שלם שמתייחס לעובדים, אך חרף זאת, אין בו שום אזכור לגרסת הנתבעת 2, לפיה היא התקשרה עם סוראל לבקשתה של צרור, וכי צרור היא שנשאה בתשלומים לסוראל בגין העסקת העובדים הזרים ובהם התובע.

27. בד בבד הוכח כי הנתבעת 2 התקשרה עם סוראל בהסכם לאספקת עובדים בו נכלל איסור על העברת עובדים לתאגיד אחר (ראה סעיף 8.5 להסכם, נספח ג' לתצהירו של מר שהם ). בעניין זה העיד מר אוחנה כי לא ידע על שרשור עובדים לחברה אחרת (עמ' 17 ש' 11-15). כן הצהיר מר אוחנה כי התובע גויס על ידי הנתבעת 2 והיא שקבעה את גובה שכרו (סעיף 6 לתצהירו).

לתצהירו אף צורפו , כמצוין לעיל, העתקי דוחות שעות לחודש 12/13 ומסמכים אחרים מהם עולה כי הנתבעת 2 היא שדיווחה לסוראל על העסקת 8 פועלים שעבדו באתר ובהם התובע (נספחים א' 1-4 לתצהיר) .
28. המסקנה המתקבלת היא איפוא כי הנתבעת 2 הייתה מעסיקתו בפועל של התובע והיא האחראית לכל סכום ששולם לתובע במזומן , ככל ששולם, מעבר לזה שהועבר לחשבון הבנק שלו ואשר דווח לסוראל.

הוכחת הסכום ששולם
29. התובע טוען כי מעבר לשכר כמפורט בתלוש השכר , שולם לו סכום נוסף במזומן העומד בממוצע ע"ס 11,000 ₪. התובע תמך גרסתו בעדותו של ליו עובד סיני שעבד גם הוא בענף הבנייה, וכן בחוות דעת מטעם מר שי בוהדנה, מנכ"ל חברת עינת. מר בוהדנה הצהיר כי מאז שנת 2012 שכרם של העובדים הסיניים בארץ עומד על כ- 800 ₪ ליום ואף הביא כראיה תלושי שכר של עובדים סינים , מהם ניתן ללמוד על עליה ניכרת בשכרם משנת 2012 ואילך.

30. למעשה גם עדי הנתבעת אישרו כי שכרם של העובדים הסינים בתקופה הרלוונטית לתביעה עמד על כ- 700-800 ₪ ליום. (ראה סעיפים 7-8 לתצהירו של מר דוד אוחנה וכן עדותו בעמ' 16 לפרוט' ש' 16-18 וכן עדותו של מר אלי שהם בעמ' 23 ש' 5-8).

31. אלא שלטעמנו, אין די בכך שהתובע הוכיח שכר מקובל בענף, ועליו הנטל להוכיח מהי "יתרת השכר" אשר לטענתו הוא קיבל בפועל. הלכה היא כי הימנעות מלהביא ראיה שיכולה לתמוך בטענתו, של בעל דין, מקימה חזקה שבעובדה כי היה באותה הראיה לפעול לחובת בעל הדין (ע"א 2275/90 לימה נ' רוזנברג, פ"ד מז (2) 606).

32. התובע לא הביא כל ראיה ממשית לתמוך בטענתו בדבר השכר שקיבל, על אף העובדה שהייתה בידו האפשרות לעשות כן.

התובע הצהיר כי "יתרת השכר" שולמה לו במזומן על ידי קיאן: " ... הגעתי לחברה דרך בעל הבית שלנו שהציג אותי. שמו ציאן יונג ג'ון ...בעל הבית שילם לנו את הכסף" (עמ' 7 ש' 1, 19 וכן סעיפים 7,8 לתצהירו) . התובע יכול היה לזמן לעדות את מי שלטענתו שילם לו את הכספים- בעל הבית קיאן, שיעיד על הסכומים שקיבל וששילם לתובע, אך הוא נמנע מלעשות כן. לשאלת בית הדין אישר התובע כי קיאן נמצא בישראל ולשאלה מדוע לא זימנו לעדות, השיב:
" הוא פוחד. עכשיו אני לא בקשר אתו. לא הזמנתי אותו לדיון כי אני לא יודע איפה למצוא אותו ואיפה הוא עובד . אני לא יודע ממה הוא פוחד" (עמ' 9 ש' 1-3).

תשובה זו אינה מקובלת עלינו ונראה כי התובע נמנע מסיבותיו שלו, יהיו אשר יהיו, מלזמן את קיאן לעדות, דבר הפועל לחובתו.

33. כמו כן, נמנע התובע מלהזמין לעדות את מי שלטענתו העביר את הכספים למשפחתו בסין – אדם המכונה "וו", ואף לא הציג כל מסמך המאשר את העברת הכספים וסכומם.

34. מכאן כי אין כל ראיה בדבר הסכומים שקיבל לכאורה התובע במזומן מעבר לשכר המדווח לשלטונות המס.

יצוין בהקשר זה כי העד מטעם התובע מר שי בוהדנה אישר בחקירתו הנגדית כי אף הוא עצמו במקרים מסוימים משלם 6,400 ₪ לחודש כשהדבר תלוי בסיכום שלו מול הקבלן, וכי יש קבלנים שרוצים לשלם מינימום (עמ' 16 ש' 1-5).

בהתייחס לטענה כי היום משכורתו של העובד הסיני מורכבת משכר שמועבר על ידי חברת כוח אדם לחשבון הבנק של העובד וכן משכר נוסף שמשולם במזומן ישירות לעובד מהגורם שעבורו הוא בונה, אמר את הדברים הבאים (עמ' 14 ש' 6-14):
" נהוג שמקבלים. יש להם ראיסים ואני לא יודע ממי מקבלים ואני לא מתעסק בזה...
כן. אני לא יודע אם זה מהגורם עצמו. נהוג שיש בעל בית שמסתובב בין האתרים ומגייס אותם והוא סוגר אם הקבלנים והם מעבירים לנו דיווחי שעות. מעבר לזה אני לא יודע".

35. זאת ועוד, הוכח כי ל"בעל הבית" " הראיס" הייתה שליטה רבה על תנאי העסקתם של העובדים הסיניים לרבות התובע. התובע העיד כאמור כי דרכונו היה בידיו של קיאן והוא זה שנייד אותו בין החברות המעסיקות (עמ' 9 ש' 15-16). גם חברו של התובע העיד כי נויד על ידי "בעל הבית" בין חברות שונות והוסיף כי עבר מ"בעל בית" אחד למשנהו לפי השכר ש"בעל הבית" לו (עמ' 11 ש'26 – עמ' 12 ש' 3).

36. הנה כי כן וכפי שצוין קודם לכן, "בעל הבית" הוא עד חיוני להוכחת טענות התובע הן באשר לזהות הגורם המשלם והן באשר להוכחת הסכומים ששולמו. משלא זומן להעיד מטעם התובע, הרי שאין לתובע להלין אלא על עצמו.

סיכום
37. על מנת שיינתן סעד הצהרתי של הנפקת תלושי שכר בסכום מסוים, אין די בטענה לשכר ממוצע או בקירוב והיה על התובע להוכיח את הסכומים להם הוא טוען. התובע כשל בהוכחת תביעתו, ומכאן כי דינה להידחות.

בהתחשב במכלול הנסיבות, אין צו להוצאות.

ניתן היום, י"ט אלול תשע"ו, (22 ספטמבר 2016), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

גב' חגית מנדלביץ
נציגת ציבור (מעסיקים)

שמואל טננבוים, שופט
סגן נשיא


מעורבים
תובע: RONG GANG דרכון סיני
נתבע: סוראל יישום שירותי בניה בע"מ ע"י ב"כ עו"ד ולאדימיר מיסיוק
שופט :
עורכי דין: