ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין יוסף מניאל נגד בטחון שרותים אבידר בע"מ :

לפני:

כבוד השופטת דגית ויסמן
נציג ציבור (מעסיקים), מר אפרים שלייפר

התובע
יוסף מניאל
ע"י ב"כ עו"ד שמלה
-
הנתבעת
בטחון שרותים אבידר בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד הראל

פסק דין

1. התובע עבד אצל הנתבעת, חברה המספקת עובדים בתחום השמירה, האבטחה והשירותים, במשך כשלוש שנים, מיום 3.10.2010 עד לפיטוריו בחודש מאי 2013 ( מועד הפיטורים שנוי במחלוקת).

לאחר הפיטורים, הוגשה התובענה שבפנינו, להפרשי פיצוי פיטורים ולהלנת פיצויי פיטורים, תמורת הודעה מוקדמת, הפרשי שכר, פדיון הבראה, פדיון חופשה, תשלום עבור סטייה מהדרך עבור איסוף עובדים ותשלום עבור 16 משמרות בחודש.

להלן בתמצית הרקע העובדתי:
2. התובע עבד בחברת הנתבעת כפקח תנועה החל מיום 3.10.2010.
3. בין הצדדים נחתם חוזה עבודה אישי ( נספח 1.13 לתצהיר התובע), לפיו העובד מתחייב לעבוד מתאריך 3.10.10 עד לתאריך 3.8.11 ( סעיף 1 להסכם), בשכר של 23 ₪ למשמרת יום, ושכר של 35 ₪ לשעה למשמרת לילה ( סעיף 5 להסכם).

מפאת חשיבותו, להלן נוסח סעיף 5 לחוזה ( ההדגשות במקור – ד.ו.):

"העובד יקבל שכר התחלתי בסך של 23 ₪ לשעה במשמרת יום.
העובד יקבל שכר התחלתי בסך של 35 ₪ לשעה במשמרת לילה.
שכר זה כולל הבראה, כל זאת בתפקיד פקח תנועה בלבד + נסיעות בסך של 24 ₪
כלכלה בסך של 6 ₪."

עוד נקבע בחוזה ( סעיף 9): " חברתנו הינה צד להסכם הקיבוצי ולכן כל סתירה שבין הוראות ההסכם הקיבוצי לבין הסכם זה, הרי הוראות ההסכם הקיבוצי תגברנה".

4. ביום 2.4.13 הועברה לתובע הזמנה לשימוע לפני פיטורים, בה נכתבו הדברים הבאים:
"1. עקב צמצומים בכוח האדם של מערך הפקחים הננו מתכבדים להזמינך לשימוע לפני פיטורים אשר יתקיים ביום 10/4/2013 בשעה 10:00 במשרדי החברה ברח' נחל איילון 37, ת"א.
2. במסגרת השימוע תעמוד לך הזכות לעלות כל טענה בכתב ו/או בעל פה מדוע אין לפטר אותך.
3. הינך רשאי להתלוות עם נציג ההסתדרות או עו"ד מטעמך."

5. בפרוטוקול השימוע שנערך ביום 10.4.13, ונושא תאריך סימוכין- 17.04.13, נכתב כי הוסבר לעובד שזומן לשימוע לפני פיטורים עקב הצמצום בהיקף הפקחים במערך. בתגובת העובד נכתב כי אין לו סיבה מדוע לא לפטר אותו, אולם מבקש להמשיך בתחום אחר בחברה ולהשלים לו את השכר עבור 16 משמרות.

ב"כ החברה, עו"ד סמי אוהד, ציין שמע"צ לא עבדו במשך שבועיים בחודש מרץ עקב החגים, וכתגובה ציין התובע שהאילוץ היחיד שלו במשך שנה - שהוא לא עובד בימי שלישי בבוקר.

לבסוף, התקבלה ההחלטה - " לאחר שיקול של כל העובדות יפוטר העובד".

6. עוד באותו היום, 10.4.13, נכתב לתובע מכתב פיטורים:

"בהמשך לבירור שנערך לך, הריני להודיעך על סיום עבודתך בחברה וזאת מיום 10.4.13.
יש לציין כי תקופת העסקתך היא מיום 30.10.10 עד ליום 10.05.13.
פדיון ימי חופשה שלא נוצלו ישולמו לאחר התחשבנות.
נא ראה בהודעה זו הודעה מוקדמת לפיטורים כנדרש עפ"י חוק...".

7. להלן תמצית טענות התובע:
א. התובע עבד מטעם הנתבעת, בחברת נתיבי ישראל בע"מ ( מע"צ), במערך השירותים של הפיקוח על התנועה באתרי סלילה כ- 3 שנים. שלושה חודשים טרם פיטוריו, הנתבעת החלה להפחית את משמרות העבודה שלו. ביום 10.4.13 ערכה לו הנתבעת שימוע, וביום 28.4.13 הודיעה לו על ההחלטה לפטרו.
פיטורי התובע נעשו מתוך נקמנות ובחוסר תום לב כיוון שביקש לעמוד על זכויותיו.
ב. על פי ההסכם הקיבוצי בענף השמירה ( סעיף 28.3), אם הפיטורים נעשו בשל צמצום עובדים, היה על הנתבעת לפטר את העובדים שנקלטו לאחר התובע. משלא עשתה כן, פיטורי התובע נעשו שלא כדין.
ג. לאחר פיטורי התובע, עובד חדש התקבל לעבוד בנתבעת, אשר החליף את התובע בתפקיד, ולכן אין ממש בטענות הנתבעת לפיטורים בשל צמצומים.
על יסוד הנטען לעיל נתבעו פיצויים בגין פיטורים שלא כדין בשיעור שש משכורות (44,235 ₪).
ד. יש לחשב את פיצויי הפיטורים על פי שכרו הרגיל במשמרות לילה (35 ש"ח לשעה) ובמשמרות יום (24 ש"ח לשעה). על כן התובע זכאי להפרשי פיצויי פיטורים (13,923 ₪).
ה. פיצויי הפיטורים שולמו לתובע באיחור ועל כן יש לפסוק לזכותו פיצויי הלנת פיצויי פיטורים (10,136 ₪).
ו. התובע לא קיבל שכר בגין תקופת ההודעה המוקדמת ועל כן זכאי לתשלום 4,915 ₪.
ז. שכרו של התובע שולם בחסר ועל כן הוא זכאי להפרשי שכר ( הסכום בתצהיר התובע שונה מהסכום בכתב התביעה). בנוסף הוא זכאי לתשלום נוסף בגין סטיה מהדרך לשם איסוף עובדים.
ח. לטענת התובע, שווי יום עבודה בשנת 2013 עמד על 264 ₪ ועל כן חישוב פדיון החופשה נעשה בחסר וברכיב זה הוא זכאי להפרשים בסך 1,126 ₪.
ט. הנתבעת התחייבה לשבץ את התובע ב – 16 משמרות מדי חודש ומשלא עשתה כן, התובע זכאי לשכר בהתאם להתחייבותה.
י. התובע זכאי לפדיון הבראה ואין להתחשב בהוראה שבחוזה העבודה לפיה השכר כולל את דמי ההבראה.

8. להלן תמצית טענות הנתבעת:
א. התובע הוכשר על ידי מע"צ ועבד כפקח תנועה ולכן לא חל עליו ההסכם הקיבוצי בענף השמירה.
ב. התובע פוטר עקב הליך של צמצום עובדים, כתוצאה מצמצום בהיקף עבודות מע"צ בכל הארץ, עקב בעיות תקציב. לא מוטלת על הנתבעת חובה לפטר את העובדים שהתקבלו לעבודה לאחר התובע. הנתבעת עשתה כל שלאל ידה על מנת למצוא לתובע עבודה חלופית, אך הניסיון לא צלח והיא נאלצה לפטרו.
ג. פיצויי הפיטורים לתובע הופרשו לקופת תגמולים. את חישוב פיצוי פיטורים יש לבצע בהתאם לשכרו של התובע, בממוצע במשך 12 החודשים שקדמו לפיטורים, כיוון שהתובע עבד במשמרות בשכר שעתי ושכרו השתנה מידי חודש.
ה. כספי הפיצויים לא שוחררו לתובע כיוון שסרב לחתום על הטפסים הנדרשים לשחרורם.
ו. התובע אינו זכאי להפרשים בגין פדיון הבראה, כיוון שעל פי חוזה העבודה שנחתם עם התובע, שכרו כלל דמי הבראה.
ז. התובע זכאי ל- 29 ימי חופשה בהתאם לוותק בעבודתו, כאשר בפועל קיבל סכום העולה על זכאותו על פי החוק.
ח. התובע לא נדרש לאסוף עובדים בדרכו לעבודה, והדבר לא היה חלק מתפקידו.
ט. התובע אינו זכאי להפרשי שכר והטיעון לפיו תוספת בגין עבודה בלילה היא חלק משכרו, אינו מתיישב עם הדין והפסיקה, לגבי האבחנה בין שכר לתוספת.

9. כשנה לאחר הגשת כתב התביעה ולאחר קדם משפט שהתקיים ביום 29.4.14, הגיש התובע ביום 15.9.14 בקשה לתיקון כתב התביעה ולהוספת הרכיב של שכר בגין הסעת עובדים. בהתאם להחלטה מיום 7.10.14, כתב התביעה המתוקן התקבל והנתבעת הגישה כתב הגנה מתוקן ותצהיר עדות ראשית משלים.

10. בישיבת ההוכחות העיד התובע. מטעם הנתבעת העיד מר יחיאל שלמה ( להלן- יחיאל).
דיון ההוכחות הסתיים לאחר שב"כ התובע לא עמד בזמנים שבית הדין הקציב לחקירתו הנגדית של יחיאל וכלל התנהגותו החריגה באולם בית הדין מתוארת בהחלטה שניתנה בלשכה באותו יום.
11. בהתייחס לעדות התובע, יש לציין כבר בפתח הדברים כי עדותו לא היתה מהימנה. התובע לא הכיר את המסמכים שצירף לתצהירו. בתצהיר התובע אין כל אבחנה בין טענות ועובדות הידועות לו באופן אישי, לעומת טענות המבוססות על ייעוץ משפטי שקיבל. בנוסף, לגבי נושאים מסויימים התובע ידע להסביר היטב את תביעתו, אך בנושאים אחרים טען שאינו יודע להסבירם. חוסר עקביות זה בעדות, שלא ניתן לו הסבר, שוקל לחובת התובע.
זאת ועוד - לא ניתן היה להתרשם באופן מלא ובלתי אמצעי מעדותו כיוון שב"כ התובע הרבה להתערב במהלך עדותו של התובע, ככל הנראה בניסיון להושיט לתובע עזרה ולכוון אותו בתשובותיו.
12. טרם שנפנה לדיון בשאלות שבמחלוקת וברכיבי התביעה השונים, יש לציין כי בסיכומי התובע נטענו טענות חדשות שלא נזכרו בהליך, כגון תביעה לדמי מחלה, שלטענת התובע נכללת בפרק ד' לתצהירו. מעיון בטענות בנושא זה והשוואת הטענות בסיכומים לתצהיר התובע, עולה כי לכל הפחות מדובר בשינוי הסכום הנתבע כהפרשי שכר לחודש אוקטובר ( הגדלתו בסיכומים). מכל מקום, כתב התביעה או כתב התביעה המתוקן אינם כוללים רכיב תביעה בגין דמי מחלה.
בדומה, בסיכומי התובע נכלל רכיב תביעה " גמול שעות נוספות בחסר". מעיון בכתב התביעה ובתצהיר התובע עולה כי אין רכיב תביעה כאמור. קיימים רק שלושה רכיבים בגין שכר – הפרשי שכר, אי שיבוץ ב – 16 משמרות ותשלום עבור סטיה מהדרך ( הסעת עובדים).
גם תביעה לדמי חג שנזכרת בסיכומי התובע, אינה נזכרת בתצהירו או בכתב התביעה.
נציין כי ענין זה, המשלב הן אי דיוק ( וזו בלשון המעטה) בטענות התובע והן שינוי בסכומים הנתבעים, מקשה על הבנת טענות התובע, ובעיקר משקף את התנהלותו הדיונית של התובע לאורך ההליך. זאת במיוחד בניסוח כתבי הטענות ובשינוי הטענות לאורך כתבי הטענות שהתובע הגיש, מכתב התביעה, עובר לתצהירו וכלה בסיכומיו.
כיוון שהנתבעת התנגדה בסיכומיה להרחבת החזית, אין מקום לדון ברכיבים שלא נזכרו בכתב התביעה.

דיון והכרעה
האם ההסכם הקיבוצי בענף השמירה והאבטחה חל בין הצדדים?
13. אין חולק שהתובע הועסק כפקח תנועה, ואין מדובר בתפקיד שמירה או אבטחה ( ר' סעיף 2 להוראות ההסכם הקיבוצי בענף השמירה). למרות זאת, יש לקבל את טענת התובע, לפיה הוראות ההסכם הקיבוצי בענף השמירה חלות על הצדדים.
במסגרת הליך שהתנהל בפני כבוד השופטת נטע רות, (עב ( ת"א) 2429/07 מימון - בטחון שירותים אבידר בע"מ ( להלן- עניין מימון) נקבע כי הנתבעת עוסקת במתן שרותי שמירה, ניקיון ואחזקת מבנים וחלים על עובדיה ההסכמים הקיבוציים בענף השמירה והניקיון. כיוון שקביעת בית הדין בענין מימון מבוססת על עדותו של יחיאל שם, למעשה מדובר בהודאת בעל-דין.
בנוסף, בחוזה העבודה של התובע נכתב כך ( סעיף 9 לחוזה):

"חברתנו הינה צד להסכם הקיבוצי ולכן כל סתירה שבין הוראות ההסכם הקיבוצי לבין הסכם זה, הרי הוראות ההסכם הקיבוצי תגברנה."

גם הוראה זו מעידה על תחולת הוראותיו של הסכם קיבוצי על הצדדים. אמנם לא נרשם במפורש מהו ההסכם, אך כפי שיפורט להלן, לדעתנו מדובר בהסכם הקיבוצי בענף השמירה.

14. הנתבעת ציינה ( סעיף 13 לתצהיר יחיאל), ש"כלל לא ברור האם ההסכם הקיבוצי בענף השמירה חל על יחסי העובד מעביד שבין התובעת לנתבעת" והסתפקה בטענה לפיה התובע לא עבד בפועל באבטחה או שמירה, אלא כפקח תנועה. עם זאת, כיוון שתחולת ההסכם הקיבוצי אינה נקבעת בהכרח על פי עיסוקו של העובד, יש להמשיך ולבחון את נושא התחולה.

הנתבעת הפנתה להוראות " הסכם קיבוצי מיוחד בחברת בטחון שרותים אבידר בע"מ - אגף פקחי תנועה", שנחתם בין הנתבעת לבין הסתדרות העובדים הכללית החדשה - האגף לאיגוד מקצועי, ביום 30.7.13 ( להלן – הסכם הפקחים).

בהתאם לסעיף 3 להסכם הפקחים, ההסכם יעמוד בתוקפו למשך שנה החל מיום 1.9.2013. כל עוד לא ניתנה הודעה על ביטול או שינוי על ידי מי מהצדדים, יוארך ההסכם מאליו לשנה נוספת וחוזר חלילה. כמו כן, נקבע בהסכם הפקחים ש"מוסכם בין הצדדים כי על יחסי העבודה יחולו הוראות ההסכם הקיבוצי בענף השמירה אשר נחתם ביום 2 לנובמבר 2008, למעט הוראות סעיפים 4.1 ו- 9.4, כפי שעודכן ויעודכן מעת לעת וכל הוראות חדשה אחרת אם תחול ( להלן: "ההסכם הענפי", סעיף 4 להסכם הפקחים).

מדובר בהסכם קיבוצי שנחתם כחודשיים לאחר פיטורי התובע. יחד עם זאת, מדובר בהסכם שמסדיר את יחסי העבודה בין פקחי התנועה לבין הנתבעת. הסכם זה גם קובע במפורש כי ההסכם הקיבוצי בענף השמירה יחול על הצדדים. עניין זה מהווה ראיה לכך שכוונת הנתבעת בסעיף 9 לחוזה העבודה שנחתם בין הצדדים, היא להוראות ההסכם הקיבוצי בענף השמירה.

זאת ועוד – הנתבעת טענה, בין השאר, שפיטורי התובע נעשו כדין, כיוון שנעשו בשיתוף ובפיקוח של ההסתדרות הכללית ( סעיף 10 לתצהיר יחיאל) ואף עניין זה תומך באותה מסקנה.

לאור כל המתואר לעיל, יש להחיל את ההסכם הקיבוצי שבענף השמירה על יחסי העבודה בין הצדדים.

נסיבות פיטוריו של התובע
15. כפי שפורט לעיל, לאחר השימוע שנערך לתובע ביום 10.4.13, הודע לו שלרגל הצמצומים, הנתבעת לא תמשיך להעסיקו.

לטענת התובע, הנתבעת שלחה אליו את מכתב הפיטורים בדואר וזה נמסר לו רק ביום 28.4.13. עם זאת, התובע לא הכחיש שההודעה על סיום העסקתו נמסרה לו עוד ביום 10.4.13 ( עמוד 7, שורות 3-6):

"ש. תאשר לי שבזמן אמת כשהודיעו לך בשימוע שלא ימשיכו להעסיק אותך....
ת. לא הבנתי את השאלה. כשאני נשאל שוב אני משיב שלא אמרתי את הדברים האלה."

בהמשך התובע העיד כך ( עמוד 8, שורות 13- 21):
"ש. מפנה לסעיף 13 לתצהירך, תאשר לי שהתחלת לעבוד ב- 3.10.10.
ת. מאשר.
ש. תאשר לי שמכתב הפיטורים אומר שהפסיקו לך את העבודה ב- 10.5.13?
ת. היה לי שימוע באפריל ופוטרתי במאי.
ש. למה פוטרת במאי?
ת. אמרו לי תוך חודש.
ש. אם פוטרת במאי ונתנו לך חודש הודעה, אז למה אתה תובע הודעה מוקדמת?
ת. זה חישוב של חודשים. לא קיבלתי כסף על הדבר הזה. לא קיבלתי גרוש. יש שם איש, ונתן לי אקדח בראש ואמר לי לחתום על המסמך."

לאור דברים אלה, מתקבלת גרסת הנתבעת לפיה הודיעה לתובע על פיטוריו כבר ביום 10.4.13. כמו כן, לא נסתרה עדותו של יחיאל לפיה הפיטורים נעשו עקב צמצומים. בכך הסבר לעובדה שמסירת ההודעה על הפיטורים היתה מיידית. על פי הקבוע בסעיף 2 לחוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, תשס"א - 2001: " מעסיק המבקש לפטר עובד ייתן לו הודעה מוקדמת לפיטורים, לפי הוראות חוק זה." לכן, כפי שנקבע במכתב הפיטורים, מועד סיום יחסי העבודה בין הצדדים נקבע ליום 10.5.13.

16. אין חולק שהתובע לא עבד בנתבעת החל מחודש אפריל 2013 ( עניין שבא לידי ביטוי גם בדו"ח הנוכחות). לפיכך, היה על הנתבעת לשלם לתובע דמי הודעה מוקדמת.

לטענת הנתבעת, וכן בהתאם לתצהירו של שלמה ( סעיף 31 לתצהיר), הנתבעת מסרה לנציג ההסתדרות המחאה לפקודת התובע, על סך 5,972.11 ₪ בגין הודעה מוקדמת (1,127.2 ₪), השתלמות (2,704 ₪) ופדיון חופש (2,306 ₪). גם אם התובע מטעמיו לא הגיע לקחת את ההמחאה, אין חולק שההמחאה לא נמסרה ולא נפרעה על ידי התובע.

על כן התובע זכאי לתשלום תמורת הודעה מוקדמת.

17. הסכום הנתבע ברכיב זה הופחת בסיכומי התובע מ – 4,915 ₪ ל - 4,232 ₪. לטענת הנתבעת, התובע היה זכאי לתשלום של מינימום 16 משמרות בחודש להן התחייבה ( סעיף 60 לסיכומים), כלומר, 3,831.2 ₪. זאת כיוון שתשלום דמי ההודעה המוקדמת מהווה פיצוי השווה לשכרו הרגיל של העובד בתקופה זו.

מעיון בתלושי השכר של התובע, עולה כי ממוצע השכר ( בסיס) ב- 12 החודשים שקדמו לפיטורים היה נמוך יותר ואף חישוב 16 משמרות על פי השכר היומי מביא לתוצאה נמוכה יותר. על כן מתקבל חישוב הנתבעת, המטיב עם התובע. על הנתבעת לשלם לתובע תמורת הודעה מוקדמת בסך 3,831 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.6.13 ועד התשלום בפועל.

התביעה לפיצוי פיטורים שלא כדין
18. לטענת התובע, על הנתבעת היה לנהוג בהליך הפיטורים על פי הקבוע בסעיף 28.3 להסכם הקיבוצי בענף השמירה, לפיו:

"צמצום בעבודה הינו סיבה מספקת לפיטורים. פיטורים בשל צמצום בעבודה ייעשו לפי ויתקו של העובד בעבודה וכן בהתאם לצרכי העבודה."

לטענת הנתבעת, עם התובע פוטרו עוד 18 עובדים עקב צמצומים. בנוסף, "ההליך נעשה בשיתוף ההסתדרות הכללית ונציגה אף היה נוכח בכל השימועים לרבות השימוע של התובע ואם היה מדובר על פיקציה כטענת התובע, הרי ההסתדרות לא היתה נותנת לכך יד" (סעיף 80 לתצהיר יחיאל).

19. לא מצאנו שהנתבעת נהגה בפיטורי התובע שלא כדין.

התובע הפנה למודעת דרושים שהנתבעת פרסמה כחודשיים לאחר פיטוריו וטען כי יש בכך ללמד על מדיניות פיטורים וגיוס עובדים שאינה מתיישבת עם הוראות ההסכם הקיבוצי בעת צמצומים. לדעתנו, עיתוי פרסום המודעה אינו מלמד שבזמן פיטורי התובע, לא היה צורך בצמצומים.

אכן בהתאם לסעיף 28.4 להסכם הקיבוצי: "עובד מפוטר לרגל צמצום בעבודה, שמורה לו הזכות לחזור לעבודה עם התרחבות העבודה בחברה, במשך שנה אחת מיום הפסקת עבודתו". עם זאת, לא זו בלבד שלא הוכח שהתובע ביקש לנצל זכות זו אשר הייתה שמורה לו, אלא שהתובע עצמו הודה שידע שהנתבעת פרסמה מודעת דרושים, כחודשיים לאחר פיטוריו, קרי בתקופה שעמדה לו הזכות לחזור לעבודה, אולם הוא לא עמד על כך ( עמוד 12, שורות 19-21):

"לא פניתי אחרי חודשיים שזה הודפס מצאתי מקום עבודה אחר. אני לא רציתי גם לחזור למקום הזה לאור כל מה שאתה רואה וקורה פה. הגעתי למקום יתר טוב ומתגמל יותר ולכן גם תבעתי, כי לא רציתי לחזור למקום שבו לא היה לי טוב."

בכך לשמוט את הקרקע תחת טענותיו בנושא זה. לכל הפחות יש לומר כי לאור התנהלות התובע, אינו זכאי לפיצויים בגין פיטורים שלא כדין, סעד הנתון לשיקול דעת בית הדין על פי נסיבות המקרה שהוכחו בפניו.

התביעה להפרשי פיצוי פיטורים ודמי הבראה
20. לטענת התובע, הוא זכאי להפרשי פיצויי פיטורים, כאשר הוא כולל בשכרו הקובע לפיצויי פיטורים את השכר השעתי ששולם לו, הן בגין תוספת לילה. על פי תחשיב התובע, ממוצע שכרו במשך 12 החודשים שקדמו לפיטוריו עמד על 4,915 ₪ ( סעיף 13 לתצהיר התובע). לעומת זאת, בהתאם לתחשיב הנתבעת, ממוצע שכרו של התובע במשך 12 החודשים שקדמו לפיטוריו עמד על 2,697 ₪, כלומר הוא זכאי ל- 6,517 ₪ כפיצויי פיטורים ( כשלקופת התגמולים הופרשו 6,246 ₪).
21. בחוזה העבודה של התובע נקבע שישולם לו שכר שעתי בגין משמרת יום ושכר שעתי גבוה יותר בגין עבודה במשמרת לילה. על פני הדברים, משהחוזה קובע במפורש את השכר השעתי לתובע, זהו השכר הרגיל של התובע. כלומר, השכר עבור עבודה במשמרת לילה הוא קבוע ואת פיצויי הפיטורים יש לחשב כממוצע של שכר התובע הן במשמרת יום והן במשמרות לילה.

נדגיש כי בראות עינינו, לאחר שבחוזה העבודה נקבע השכר השעתי, באבחנה בין עבודה יום לעבודת לילה, כאשר אין חולק כי החוזה האישי יכול להטיב את תנאי העבודה לעומת הוראות הדין הקוגנטי, העובדה שלאחר חתימת החוזה, הנתבעת בחרה " לפרק" את השכר לתוספות שונות, ובכלל זה לשכר בסיס ולתוספת לילה ( שלא נזכרה בחוזה האישי), לא תפעל לרעת העובד.

לעניין זה נדגיש כי אין ברישום רכיב " תוספת לילה" בתלוש השכר כדי להוות ראיה לכך כי מדובר בתוספת, שהרי כותרת הרכיב אינה בהכרח מעידה על מהותו.

22. אשר להכללת רכיב דמי הבראה, יש להזכיר כי על פי סעיף 5 לחוזה העבודה, השכר שנקבע בין הצדדים כולל דמי הבראה. על פי הפסיקה הקיימת אין בהוראת סעיף 5 לחוק הגנת השכר כדי לגרוע מהסכמת הצדדים לכלול בשכר הכולל דמי נסיעה ודמי הבראה, ובתנאי שההסכמה לכך תהיה מפורשת וחד משמעית ( דב"ע שן/7- 1 אליקים הרי - אורינט קולור תעשיות צילום (1986) בע"מ, פד"ע כג' 45 - 47, 48 (1991) ; דב"ע 3-63/98 בובליל - א.א.צ. שירותים משפטיים בע"מ פד"ע לב' 91 (1998)) .

על כן, משהצדדים הסכימו בחוזה בכתב ובמפורש כי השכר השעתי כולל את דמי ההבראה, ורק בתלוש השכר הנתבעת "פירקה" את השכר השעתי המוסכם לתוספות שונות, לרבות דמי הבראה, עניין זה אינו אמור לפעול לרעת העובד, על פי אותו רציונל שנקבע לגבי תוספת הלילה. מכאן, שיש לכלול רכיב זה גם בחישוב המשכורת הקובעת הכוללת את דמי הבראה.

עם זאת, על פי הדין כאשר השכר כולל את תשלום דמי ההבראה, התובע אינו זכאי להפרשים בגין פדיון הבראה ( ע"ע ( ארצי) 418/06 נחושתן - קלאסיקה אינטרנשיונל בע"מ, 17.1.11).
23. על יסוד כל האמור לעיל, בשים לב לנתוני השכר העולים מתלושי השכר, משכורתו של התובע לצורך חישוב פיצויי הפיטורים, בממוצע ל – 12 חודשי העבודה אחרונים עומדת על 3,896 ₪. לפיכך, בגין 31 חודשי עבודה, התובע זכאי לפיצויי פיטורים בסך 10,065 ₪. סכום זה ישולם לתובע, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.6.13 ועד התשלום בועל ובניכוי הסכומים שהנתבע הפקידה על חשבון פיצויי פיטורים בקופ"ג.

הלנת פיצוי פיטורים
24. לטענת הנתבעת, היא חתמה על טפסי 161 ו- 161א' בצירוף מכתב לשחרור הכספים שהופקדו לטובת התובע לחברת הביטוח והעבירה אותם לנציג ההסתדרות, על מנת שיעביר לתובע.
מעיון בנספח ג' לתצהיר יחיאל עולה שטופס 161 נחתם רק ביום 1.7.2013, קרי כחדש וחצי לאחר פיטורי התובע.

בהתאם לסעיף 20( ב) לחוק הגנת השכר, תשי"ח - 1958: "יראו פיצויי פיטורים כמולנים אם לא שולמו תוך 15 ימים מהמועד לתשלומם".

ברכיב זה נתבעו פיצויי הלנה בסך 10,136 ₪, מבלי שהתובע הבהיר כיצד כימת את תביעתו.

על פי הדין, השאלה אם לפסוק פיצויי הלנה מלאים או להפחיתם, ובאיזה שיעור, נתונה לשיקול דעתו של בית הדין, בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה ( ע"ע ( ארצי) 30029/98 מכון בית יעקב למורות ירושלים – מימון, 29.11.00; ע"ע ( ארצי) 394/99 המפד"ל, המפלגה הדתית לאומית המזרחי הפועל המזרחי בא"י – אגבריה, 23.12.03). עוד נפסק כי בפסיקת פיצויי הלנה יש למצוא את האיזון הנכון שבין גורם ההתרעה לבין הטלת מעמסה בלתי פרופורציונית על המעסיק וספק ביחס למגמה זדונית של המעסיק בעיכוב התשלום, צריך להתפרש לקולא, כלומר הנטיה היא לפסוק פיצויי הלנה מופחתים ( ע"ע ( ארצי) 300215/98 דומוס תעשיית רהיטים בע"מ - בן הלל, 31.5.00).

מעדות התובע עולה כי היתה לו תרומה לעיכוב בקבלת הפיצויים ( עמוד 6, שורות 25-29):

"ש. תסכים איתי שהחישוב של פיצויי הפיטורים שלך הוא שגוי.
ת. אני לא עסקתי בחישובים הפיננסים, עוה"ד שלי חישב את זה עם אנשים שלו.
ש. מכתב השחרור צורף לכתב ההגנה, למה מאז לא פדית את הכסף?
ת. התקשרתי לחברת הביטוח כדי לבדוק מה קורה עם הכסף ונאמר לי שלא שיחררתם את הכסף. אני צריך להביא להם את מכתב השחרור? אני לא יודע איך זה עובד."

בנסיבות העניין, בשים לב לקרן פיצויי הפיטורים ולעובדה כי טופס 161 נערך כחודש וחצי לאחר הפיטורים, מצאנו לפסוק פיצויי הלנת פיצויי פיטורים בסך 2,000 ₪.

פדיון חופשה
25. לטענת התובע, הוא זכאי להפרשים בגין פדיון חופשה בסך 1,126 ₪, הנובעים מחישוב שגוי של ערך יום חופשה. כאמור, טענתה הבסיסית של הנתבעת היא כי חישוב שכרו הרגיל של התובע הוא על פי המפורט בתלושי השכר. התובע טען לשווי יום עבודה בסך 264 ₪. מסיכומי התובע עולה כי חישב ממוצע הכולל גם את השכר בגין עבודת לילה וגם בגין עבודת יום. בעניין זה איננו מקבלים את חישובי התובע, כפי שנבהיר להלן.

מבחינת תלושי השכר בשנת העבודה האחרונה, עולה כי עבד בממוצע בחודש 17 ימים ובהתאם, שווי יום עבודה עומד על 229 ₪. כלומר, חישוב התובע מופרזים. בנוסף, נזכיר כי לעובד בשכר, חישוב דמי החופשה ופדיון החופשה, יעשה על פי הוראת סעיף 10( ב)(2) לחוק חופשה שנתית, תשי"א – 1951 – חישוב שאיש מהצדדים לא ערך. מכל מקום, מבחינת נתוני ההשתכרות, על פי הוראות החוק, בהתחשב ברבע השנה " של העבודה המלאה ביותר", שווי יום חופשה של התובע עמד על 153 ₪. לפיכך, אין יסוד לחישובי התובע ומסיבה זו יש לדחות את התביעה ברכיב זה.

פיצוי בגין אי שיבוץ ל- 16 משמרות בחודש
26. למרות הכחשת הנתבעת בכתב ההגנה ( סעיף 38), בסעיף 63 לסיכומיה הודתה שהיתה התחייבות לשלם שכר בגין מינימום של 16 משמרות בחודש.
לטענת התובע ( סעיף 31 לכתב התביעה המתוקן), הוא זכאי ברכיב זה להפרשים לחודש פברואר 2013 (2 משמרות), מרץ 2012 (13 משמרות) ואפריל 2013 (16 משמרות). עם זאת, בתצהירו צמצם את התביעה לחודשים פברואר ואפריל 2013 ( סעיף 36).
מבחינת הראיות עולה התמונה הבאה:
על פי דו"ח השעות, בחודש 2/2013 נרשמו לתובע 15 משמרות, כלומר קיים חוסר של משמרת אחת ( שכרו של התובע עמד באותה עת על 28 ₪ לשעה X 8 שעות משמרת = 224 ש"ח).
בחודש אפריל 2013 התובע קיבל התובע דמי הודעה מוקדמת בסך של 3,831.2 ₪, וחישוב הנתבעת כולל " השתלמות" שכאמור לעיל מהווה את ההשלמה ל – 16 משמרות בחודש. על כן אין מקום לפסוק לתובע סכום נוסף בגין אותו רכיב, שיהווה תשלום כפל.
לסיכום האמור בנושא זה, התביעה להפרשי שכר בגין השלמת משמרות מתקבלת באופן חלקי ועל הנתבעת לשלם לתובע ברכיב זה 224 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.3.13 ועד התשלום בפועל.

התביעה לתשלום בגין סטייה מהדרך לשם איסוף עובדים 27. לטענת התובע, במהלך עבודתו הוא נדרש " מדי פעם לאסוף עובדים לעבודתם בנתבעת" וכן להשיבם לביתם ( סעיפים 32- 33 לכתב התביעה המתוקן). בגין כך נדרש לסטייה של ממש מן הדרך לעבודה ובשובו ממנה לביתו, עניין שדרש כשעתיים מזמנו ובגינן נתבע תשלום.

28. על פי ההלכה הפסוקה, כאשר נבחנת זכאות העובד לתשלום עבור הסעת עובדים, יש לבדוק האם זו גרמה להגדלת היקף נסיעתו של התובע מביתו לעבודה ובחזרה. קרי, האם לצורך כך נאלץ העובד לסטות סטייה של ממש מהדרך מביתו ולעיתים אף להמתין לעובדים שיהיו מוכנים ולהחזירם לבתיהם ( דב"ע מד/3-143 קיסר - דחן בע"מ, פד"ע טז 269 (1985)).

התובע לא הציג אף לא ראשית ראיה שיכולה לתמוך בגרסתו לעניין זה. ר' בעדותו בבית הדין בעמוד 11, החל משורה 27:

"ש. מפנה לסעיף 37 לתצהירך, אתה טוען שביצעת איסופים. עיינתי בדפי היומן שלך, אתה יכול להראות לי איפה כתוב שביצעת איסופים?
ת. אני פקח אחראי.
ש. אין לך רישום על זה?
ת. ביומן שלי זה רשום.
ש. אתה יכול להראות לי דרישה לעשות את זה?
ת. ככה עובדת המערכת. לחלק מהפקחים הוצמדה ניידת ולי לא, אני מקבל טלפון מאחת הרכזות ללכת לצד השני של העיר או לעיר אחרת, לקחת ניידת של X ולאסוף את העובד המסויים, ואני חייב לבצע את זה. במייל רשום פקח אחראי, ברור שהאחריות שלי לקחת אותם.
ש. מפנה לסעיף 38 לתצהירך, אין לך רישום מדויק כמה כל איסוף היה?
ת. אין לי."

למעשה לא עמד התובע בנטל ההוכחה. לא הוכח שהתובע נדרש לבצע איסוף עובדים, וזאת לאור ההתרשמות הכללית מעדות התובע. בנוסף, לא הוכח שהתובע נדרש להגדיל את היקף נסיעתו מהבית לעבודה ובחזרה. מסיבה זו, התביעה ברכיב זה נדחית.

הפרשי שכר
29. התביעה ברכיב זה היא בסכום הגבוה ביותר מכלל רכיבי התביעה. בנושא זה התובע פירט בתצהירו, לגבי כל חודש מחודשי העבודה, מדוע לדעתו הוא זכאי להפרשי שכר.

בסיכומי התובע הובהר כי חישוב הפרשי השכר נעשה לפי משמרות העבודה שנשלחו לו מדי שבוע וכל יום לפני המשמרת וכן בהתבסס על יומניו האישיים של התובע וכי הוא ערך חישובים מדוייקים בטבלת אקסל ( נספח 1.7 לתצהירו).

בהתייחס לטבלה, נציין כי גודל הגופן והספרות במסמך שנערך על ידי התובע ( או בא כוחו, כפי שעלה בישיבת ההוכחות), אינו מאפשר בחינה של החישובים.

אשר לנתוני היסוד – הודעות דוא"ל רבות שצורפו לתצהיר התובע – מעיון במסמכים הרבים עולה כי בתחתית כל הודעת דוא"ל שהוצגה נרשם " שים לב כי רשימה זו היא אינה סופית ועלולה להשתנות בהמשך". ואכן, בחלק מהנספחים (1.6) נרשם בכתב יד " X שינוי משמרת". כלומר, אין אלה הנתונים מהם יש ללמוד על ביצוע העבודה בפועל.

בהקשר זה נציין כי הנתבעת הציגה תיעוד ממוחשב המעיד על ביטולי משמרות אליהן התובע הוצב ( נספח ז' לתצהיר יחיאל).

בנוסף, לאור התרשמותנו מעדותו של התובע, לא מצאנו לקבל כראיה מהימנה את הרישומים שהוא עצמו ערך ( רישומים בכתב יד שהם חלק מנספח 1.6 לתצהירו).

30. התובע טען בסיכומיו ( עמוד 10 לסיכומים) כי אין לקבל את דוחות הנוכחות שהנתבעת הציגה ( נספח ה לתצהיר יחיאל). טיעון זה מבוסס על כך שלשיטתו של התובע, בדו"ח הנוכחות לחודש נובמבר 2010, ברישומי התובע הוזמן לעבוד בימים 1 ו – 4 בנובמבר ואילו בדו"ח הנוכחות לאותו חודש, לא מצויינת עבודה בימים אלה וגם לא הוצג תדפיס מהמחשב על ביטול המשמרות אליהן התובע הוזמן ( נספח ז' לתצהיר יחיאל).

מבדיקה ועיון בנספח ז' לתצהיר יחיאל עולה כי כלל לא הוצגו דיווחים ממוחשבים על ביטולי משמרות בשנת 2010. לא נטען בתצהירו של יחיאל כי הדיווחים שהוצגו משקפים את כל ביטולי המשמרות בכל תקופת עבודתו של התובע ויחיאל גם לא נשאל דבר בעניין זה בחקירתו בנגדית ( ר' בעמוד 15 לפרוטוקול). למעשה, מקריאת חלק זה בחקירתו הנגדית של העד, קשה להשתחרר מהרושם שהאופן בו השאלות הוצגו לו לא היה מדויק וכי לא ניתנה לעד הזדמנות לעיין בנספחים ולהשיב עניינית לשאלה. העד ביקש לעיין במסמכים – " תראה לי על מה אתה מדבר" (שם שורה 24) והופנה רק לרישומי התובע, אך לא הופנה לנספחי הנתבעת. כלומר, לא ניתנה לו אפשרות להתייחס לתיזה שהועלתה על ידי התובע רק בסיכומיו.

מכל מקום, אין בסיס לטענה שאם לא הוצגו ביטולי משמרות לשנת 2010 בכלל או לחודש נובמבר 2010 בפרט, הדבר מלמד על טעות בדיווחי הנתבעת.

31. לדעתנו, די באמור לעיל כדי לדחות את התביעה להפרשי שכר.

למרות דברים אלה, בחנו באופן מדגמי את טענות התובע להפרשי שכר, כפי שפורטו בתצהירו ( בסעיף 32 לתצהירו טען כי על הנתבעת להשלים הפרשי שכר בסך 18,506 ₪, בגין החודשים 11-12/2010, 1/2011, 3/2011, 7-12/2011, 1-12/2012, 1-3/2013).

מהבדיקה המדגמית עולה כי גם אם יש לקבל את טענתו העקרונית של התובע לפיה שכרו הרגיל בגין עבודה במשמרות לילה, עמד על השכר החוזי המוסכם ואין " לפרקו" לרכיבי שכר שונים, כפי שנעשה בפועל בתלוש השכר, וגם אם קיימים חודשים בהם עומדת לזכותו יתרת שכר בשיעור מסויים, קיימים חודשים רבים אחרים שבהם קיבל שכר ביתר. לפיכך, אין מנוס מהמסקנה כי דין התביעה להפרשי שכר להידחות.

בסעיפים הבאים נדגים את האמור לעיל.

32. בחודש 11/2010 התובע טען שעבד 19 משמרות. בעיון בתחשיב שהתובע רשם נמצאו 18 רישומים, כאשר עיון בדו"ח הנוכחות מעלה כי התובע עבד 13 משמרות. כאמור, לא הוכח שדיווחי הנוכחות של הנתבעת שגויים ולכן יש לקבלם כראיה מהימנה לתוכנה.

על פי דוח הנוכחות לחודש זה, התובע עבד במשמרות לילה 45.17 שעות X 35 ₪ = 1,580.9 ₪. בנוסף, עבד בשעות נוספות במשמרת לילה - 3.83 שעות X 35 ₪ X 125%= 167.5. התובע גם עבד במשמרות יום: 59.8 שעות X 23 ש"ח= 1,375.4 ₪. כן עבד בשעות נוספות במהלך היום: (7.75 שעות X 23 ₪ X125%= 222.8) + (5.67 שעות X 23 ₪ X 150% = 195.6 ₪).

סך משכורתו בחודש זה הייתה צריכה לעמוד על 3,542.2 ₪. מעיון ברכיבים אלה בתלוש השכר של התובע עולה כי שולם לו סך של 3,777.63 ₪ ( כולל דמי הבראה כפי שסוכם). קרי, שולם לתובע ביתר סך של 235.4 ₪.

33. בחודש 12/2010 התובע טען שעבד 16 משמרות וזהו מספר המשמרות שנרשם אצל הנתבעת. בהתאם לדו"ח הנוכחות, בשכר לילה התובע היה זכאי ל - 58.65 ( שעות) X 35 ₪ = 2,052.75 ועוד שכר בגין שעות נוספות בלילה - 5 ׁשעות X 35 ₪ X 125%= 218.7 ועוד שכר בגין שעות נוספות בשיעור 150% בלילה - 2 שעות X 35 ₪ X150% = 105 ש"ח. בגין עבודה במשמרות יום התובע היה זכאי לסכומים הבאים: (48.55 שעות X 23 ₪ = 1,116.6) + (1.25 שעות X 23 ₪ X 125% = 35.9 ₪).

סך משכורתו היתה צריכה לעמוד על 3,528.9 ₪. מעיון בתלוש השכר משכורתו של התובע בגין רכיבים אלה עמדה על 3,593.56 ₪ ( כולל דמי הבראה כפי שסוכם). קרי, שולמו לתובע 64.6 ₪ ביתר.

34. בחודש 3/2011 התובע טען שעבד 22 משמרות, כאשר על פי דו"ח הנוכחות נרשמו לתובע 25 משמרות, מתוכן 4 משמרות שבוטלו. בהתאם לדו"ח הנוכחות, בגין העבודה בשעות לילה, התובע היה זכאי לשכר כדלקמן: (86.44 שעות X 36 ₪ = 3,111.8 ₪) + (4.25 שעות X 36 ₪ X 125%= 191.2 ₪). בגין עבודה במשמרות יום, התובע היה זכאי לשכר בסך 98.9 שעות X 24 ₪ = 2,373.6 ₪.

סך משכורתו של התובע הייתה צריכה לעמוד על 5,676.6 ₪. בפועל, עמד שכרו בתלוש השכר בגין רכיבים אלה ( כולל דמי הבראה כפי שסוכם) על 7,405.2 ₪, קרי 1,728.6 ₪ ביתר.

35. בחודש 7/2011 התובע טען שעבד 23 משמרות (20 בפועל ו- 2 משמרות שבוטלו). עיון בדו"ח הנוכחות מעלה כי נרשמו לתובע 22 משמרות, מתוכן 3 ביטולים. בגין העבודה במשמרות לילה, התובע היה זכאי לשכר על פי החישוב הבא: (110 שעות X 37 ₪ = 4,070 ₪) + (6.5 שעות X 37 ₪ X 125%= 300.6 ₪). כמן כן היה זכאי לשכר בגין משמרות יום על פי החישוב הבא: (63.25 שעות X 25 ₪ = 1,581.2 ₪) + (4.33 שעות X 25 X ₪ 125%= 135.3 ₪) + (0.5 שעותX 25 ₪ X 150%= 18.75 ₪).
סך משכורתו של התובע הייתה צריכה לעמוד על 6,105.8 ₪. בפועל, שולם לתובע שכר ( כולל דמי הבראה כפי שסוכם) בסך 6,549.38 ₪, קרי 443.5 ₪ ביתר. כמו כן, שולמו לתובע 624 ₪ בגין נסיעות ואש"ל, במקום 570 ₪, קרי תשלום יתר של 54 ₪. סה"כ התובע קיבל בחודש זה 497.5 ₪ ביתר.

36. בחודש 8/2011 טען התובע שעבד 23 משמרות (19 בפועל ו- 4 משמרות שבוטלו). בדו"ח הנוכחות נרשמו לתובע 26 משמרות, מתוכן 4 משמרות שבוטלו. התובע היה זכאי לשכר לילה על פי החישוב הבא: (144.87 שעותX 37 ₪ = 5,360.1 ₪) + (9.5 שעות X 37 ₪ X 125%= 439.3 ₪). בגין עבודה במשמרות יום, התובע היה זכאי לשכר על פי החישוב הבא: 37.25 שעותX 25 ₪ = 931.2 ₪.

סך משכורתו של התובע בגין רכיבים אלה הייתה צריכה לעמוד על 6,730.6 ₪. בפועל, על פי המפורט בתלוש השכר, שכרו של התובע ( כולל דמי הבראה כפי שסוכם) היה 6,696.6 ₪, קרי חוסר של 34 ₪. כמו כן, שולם לתובע עבור נסיעות ואש"ל בסך של 600 ₪, סכום הגבוה ב - 30 ₪ מהסכום שטען לו התובע (570 ₪). למעשה, התובע זכאי בחודש זה לתשלום נסיעות ואש"ל בגין 22 משמרות בפועל X 30 = 660 ₪, קרי בגין חודש זה , על הנתבעת להשלים לתובע סך של 94 ₪.

37. בחודש 9/2011 טען התובע שעבד 19 משמרות (15 בפועל ו- 4 משמרות שבוטלו). בדו"ח הנוכחות נרשמו לתובע 19 משמרות, מתוכן 3 שבוטלו. בגין עבודה במשמרות לילה, התובע היה זכאי לשכר בסכום הבא: (86.9 שעות X 37 ₪ = 3,215.3 ₪) + (4.5 שעות X 37 ₪X 125%= 208 ₪). בגין עבודה במשמרות יום: (62 שעות X 25 ₪ = 1,550 ₪) + (0.75 שעות X 25 ₪ X 125%= 23.4 ₪).

סך משכורתו של התובע הייתה צריכה לעמוד על 4,996.7 ₪. בפועל, שולם לו שכר ( כולל דמי הבראה כפי שסוכם) בסך 4,744.7 ₪, קרי חוסר של 251.9 ₪. כמו כן, שולם לתובע עבור נסיעות ואש"ל סך של 450 ₪, כשבפועל היה על הנתבעת לשלם לו סך של 480 ₪. קרי עבור חודש זה על הנתבעת להשלים לתובע סך של 281.9 ₪.

38. סוף דבר - התביעה מתקבלת באופן חלקי ועל הנתבעת לשלם לתובע את הסכומים הבאים:

א. תמורת הודעה מוקדמת בסך 3,831 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.6.13 ועד התשלום בפועל.
ב. פיצויי פיטורים בסך 10,065 ₪. סכום זה ישולם לתובע, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.6.13 ועד התשלום בפועל ובניכוי הסכומים שהנתבעת הפקידה על חשבון פיצויי פיטורים בקופ"ג.
ג. פיצויי הלנת פיצויי פיטורים בסך 2,000 ₪. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד התשלום בפועל אם לא ישולם תוך 30 ימים מקבלת פסק הדין.
ד. הפרשי שכר בגין רכיב " השלמת משמרות" בסך 224 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.3.13 ועד התשלום בפועל.

לאור התוצאה – כל צד ישא בהוצאותיו.

ניתן היום, י"ט אלול תשע"ו, (22 ספטמבר 2016), בהעדר הצדדים.

אפרים שלייפר, נציג ציבור (מעסיקים)

דגית ויסמן, שופטת


מעורבים
תובע: יוסף מניאל
נתבע: בטחון שרותים אבידר בע"מ
שופט :
עורכי דין: