ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין יפאורה תבורי בע"מ נגד הרשות השניה לטלויזיה ורדיו :

בפני: כבוד המשנה לנשיא ש' לוין
כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן
כבוד השופטת ד' דורנר

העותרת: יפאורה תבורי בע"מ

נ ג ד

המשיבים: 1. הרשות השניה לטלויזיה ורדיו
2. מועצת הרשות השניה לטלויזיה ורדיו
3. שמואל שם טוב מנכ"ל הרשות השניה לטלויזיה
ורדיו
4. אילת מצגר מנהלת הפיקוח על הפרסומות
ברשות השניה

עתירה למתן צו על תנאי

תאריך הישיבה: א' באב תש"ס (2.8.00)

בשם העותרת: עו"ד נאמן משה צבי; עו"ד נאוה שוחט-ברנר

בשם המשיבים 1-4: עו"ד אבני דורון, עו"ד יאיר עשהאל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

פסק-דין

השופטת ד' דורנר:

1. השאלה המתעוררת במסגרת עתירה זו נוגעת לגבולות חופש הביטוי, כאשר בגידרו של ביטוי נעשה שימוש בייצוג או ברמיזה מיניים על-מנת לקדם מטרה מסחרית.

שימוש במין לצורך פרסום מוצרים הוא תופעה נפוצה. שימוש כזה עשוי לפגוע לא רק ברגשות מיעוט שמרני, אלא גם בציבורים אחרים בחברה פתוחה, הסבורים כי שימוש במסגרת פרסומת במיניות האדם בכלל, ובמיניות נשים במיוחד, הוא משפיל, ובעיקר פוגע בכבוד האישה ובמעמדה השוויוני בחברה. ואכן, סעיף 88(2) לחוק הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו, תש"ן1990-, מסמיך את מועצת הרשות השנייה לקבוע כללים הנוגעים לתשדירי פרסומת האסורים לשידור "בשל היותם פוגעים בטעם הטוב או ברגשות הציבור". הכללים שהתקינה מועצת הרשות השנייה על-סמך סעיף 88(2) הנ"ל הסמיכו את הרשות השנייה (להלן: הרשות) לפסול תשדירי פרסומת הפוגעים ברגשות. ראו סעיף 3 לכללי הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו (אתיקה בפרסומת בטלוויזיה), תשנ"ד1994-, שבו נקבע:

לא ישדר בעל זכיון תשדיר פרסומת שיש בו משום פגיעה בטעם הטוב, בכבודו של אדם או ברגשות הציבור.

ובכלל 14 נקבע:

מבלי לגרוע מהאמור בסעיף 3, לא ישדר בעל זכיון תשדיר פרסומת הכולל הצגה של יחסים מיניים, רמיזות מיניות, אדם כקורבן של אלימות מינית או כיוזם אלימות מינית אלא אם כן קיים ענין ציבורי מובהק בכך, במידה המתחייבת להוראות כל דין.

2. על יסוד כללים אלה פסלה הרשות תשדיר פרסומת (להלן: התשדיר) שהופק עבור משקה הקרוי "תפוזינה", שאת מכירתו ביקשה העותרת לקדם. התשדיר מתאר שוטרים הרודפים אחרי צעירה בלבוש מינימלי בחיפוש אחר בקבוק תפוזינה שממנו שתתה ללא רשות במהלך עבודתה. הצעירה הבורחת מכניסה את הבקבוק לתוך מכנסיו של צעיר שנקרה בדרכה ומנשקת אותו על פיו. שוטר העורך חיפוש על גוף הבחור נתקל ב"בליטה" שיוצר הבקבוק, מחייך לבחור, ולאחר-מכן עוזב את המקום. או אז מוציאה הצעירה את הבקבוק ממכנסי הבחור, משקה אותו והולכת לדרכה.

3. דעתה של הרשות לא השתנתה גם לאחר שהעותרת הסכימה, על-פי המלצתנו, להשמיט מן התשדיר את הקטע המתאר את חיפוש השוטר במכנסי הבחור. הרשות דרשה לקצץ מן התשדיר אף את הקטעים המציגים את הכנסת הבקבוק למכנסי הבחור והוצאתו מהם, והסבירה כי היא חוששת מ"מדרון חלקלק" שיווצר אם תתיר את שידור התשדיר, ואשר בגידרו תידרש לאשר תשדירים אחרים שבהם, למשל, גבר הוא זה שיתחוב את ידיו לתוך בגדי אישה זרה. משלא הסכימה העותרת לקיצוץ נוסף זה, מחשש שיהפוך את התשדיר לחסר-ערך, הגנה הרשות על החלטתה לפסול את התשדיר.

4. החלטתה של הרשות פוגעת בחופש הביטוי של העותרת - זכות המשתרעת גם על ביטויים מסחריים. ראו בג"ץ 606/93 קידום יזמות ומו"לות (1981) בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד מח(2) 1 (להלן: בג"ץ קידום). השאלה המתעוררת היא, אם החלטה זו מקיימת את האיזון הראוי בין ההגנה על חופש הביטוי המסחרי לבין האינטרס במניעת פגיעה ברגשות הציבור ובטעם הטוב.

5. בעניין זה נפסק, כי אמות-המידה שנקבעו בפיסקות ההגבלה שבסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ובסעיף 4 לחוק-יסוד: חופש העיסוק חלות גם על פגיעה של רשות מינהלית בזכויות-יסוד. כלומר, נדרש שפגיעת הרשות בזכויות תהיה בחוק, או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת בו, תהלום את ערכי המדינה, תהיה לתכלית ראויה ומידתה לא תעלה על הנדרש. המידתיות מתבטאת בהתאמת האמצעי להשגת התכלית (מבחן ההתאמה), בבחירת האמצעי שמידת פגיעתו בזכות-היסוד היא הפחותה (מבחן הפגיעה הפחותה), ובפגיעה בזכות רק אם קיים יחס סביר בין התועלת של ההחלטה הפוגענית לבין הפגיעה שהיא גורמת (מבחן היחסיות).

לצורך מבחן זה נקבעת סבירות הפגיעה על-פי נוסחות איזון המבוססות על משקלה היחסי של הזכות הנפגעת. משקל זה תלוי בטעמים שביסוד הזכות מצד אחד, ובמידת חשיבותו היחסית של האינטרס המתנגש בזכות, שהגשמתו היא תכלית הפגיעה בה, מצד שני. ראו בג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הבטחון, פ"ד מט(4) 94, בע' 141-138; בג"ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(4) 1, בע' 43.

גם מבחני ההתאמה והפגיעה הפחותה מוחלים בהתחשב במשקל הסגולי של הזכות הנפגעת ובמידת החשיבות היחסית של התכלית שאותה הם מבקשים להשיג. ראו בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367, בע' 422; דליה דורנר, "מידתיות", ספר ברנזון (כרך שני, אהרן ברק וחיים ברנזון - עורכים, תש"ס) 281, בע' 291-287.

6. החלטתה של הרשות לפסול את התשדיר נעשתה לפי חוק, ולא נטען שהיא סותרת את ערכיה של מדינת ישראל. אף תכלית ההחלטה - מניעת פגיעה ברגשות הציבור - הינה ראויה כשלעצמה. בסוגיית המידתיות הבעיה העיקרית המתעוררת במקרה זה - ובה אתמקד - היא האם החלטת הפסילה עומדת במבחן היחסיות, או במילים אחרות, האם היא מידתית בהתחשב במשקל היחסי של חופש הביטוי המסחרי, מזה, ובחשיבות ההגנה על רגשות הציבור, מזה.

7. הכול מסכימים, כי גבולותיו של חופש הביטוי המסחרי, שלא כל הטעמים של חופש הביטוי חלים לגביו, צרים מגבולות חופש הביטוי הפוליטי או האמנותי. על-כן, אין מניעה עקרונית מלהגביל או אף מלפסול ביטוי מסחרי הפוגע ברגשות. ראו בג"ץ קידום, בע' 13; בג"ץ 5118/95 מאיו סימון פרסום שיווק ויחסי ציבור בע"מ נ' הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו ואח', פ"ד מט(5) 751, בע' 755. חופש הביטוי האמנותי, מטבע הדברים, רחב יותר וכולל "קטעים, אשר כשלעצמם ובבידודם עלולים להיתפס כפורנוגרפיים" ואשר "מאבדים את אופיים זה אם הם משולבים וכרוכים ביצירה אמנותית או ביצירה בעלת ערך חברתי אחר" (בג"ץ 4804/94 חברת סטיישן פילם בע"מ נ' המועצה לביקורת סרטים, פ"ד נ(5) 661, בע' 682).

לעומת זאת, הגם שבתשדירי פרסומת יש מן היצירתיות, עיקר מטרתם הוא קידום מכירת המוצרים והשירותים שהם מציגים. מטרה זו משליכה לא רק על היקף ההגנה שיינתן להם, אלא גם על מקום התוויית גבולות הטעם הטוב. שכן, בעוד שייצוגים מיניים באמנות הם חלק מן היצירה, הרי שמין בפרסומת נועד למשוך קהל ולהניעו לרכוש מוצרים או שירותים. גוף האדם, ובמיוחד גופן של נשים, משמש בפרסומת כלי בלבד. תשדיר פרסומת הכולל רימוזים ומסרים מיניים בוטים, לרבות הטרדה מינית העשויה להזמין אלימות, גם בחברה פתוחה וסובלנית פוגע ברגשות הציבור בעוצמה הנדרשת לפסילה, המוגדרת כקשה ומשמעותית (בג"ץ קידום, בע' 16) או חמורה (שם, בע' 40).

8. אוסיף, כי כאשר מדובר בפגיעה ברגשות בלבד, להבדילה מגרימת נזק מוחשי, הרי שהמבחנים ההסתברותיים המקובלים כגון מבחן הוודאות הקרובה או מבחן האפשרות הסבירה, אינם ישימים. שכן, מבחנים אלו קובעים "אמת-מידה שעל-פיה תוערך מידת ההסתברות לכך שהביטוי יגרום לנזק. שונה הדבר כאשר מדובר בפגיעה ברגשות. פגיעה כזאת אינה אירוע עתידי שיש לבחון את ההסתברות להתרחשותו" (בג"ץ קידום, שם בע' 14).

9. ככלל, ניתן יהיה לפסול תשדיר פרסומת רק אם הוא פוגע ברגשות הציבור לאור הקונצנזוס הרחב המקובל בחברה בישראל. ראו בג"ץ קידום, שם בע' 14. השופט בך סבר באותה פרשה, כי לצורך קביעת הנורמה יש להתחשב גם ברגשותיו של מיעוט, "אם הפירסום עלול לגרום לפגיעה חמורה ברגשות המיעוט, ואילו ההימנעות מהפירסום של התבטאות מסוימת כרוכה בפגיעה מינימאלית בלבד במפרסם" (שם, בע' 40).

10. על רקע נורמטיבי זה, המסקנה היא שרימוז מיני בתשדיר פרסומת אינו מהווה כשלעצמו פגיעה ברגשות הציבור בעוצמה המספקת לפסילתו. זאת, הן לנוכח תשדירים אחרים בעלי קונוטציה מינית מפורשת שהוצגו בפנינו, המשודרים בערוץ השני מבלי לגרום לזעזוע בציבור, והן לנוכח מהותו של ה"טעם-הטוב" בחברתנו, שבה ביטויים מיניים מפורשים משודרים על-ידי גופים ציבוריים - הרדיו והטלוויזיה. בעניין זה כתבתי בבג"ץ קידום את הדברים הבאים:

אכן, ייתכן כי במקרים מסוימים יהיה מקום להתיר ביטויים הפוגעים "בטעם הטוב" הכלולים ביצירות אמנותיות ולאסור על אותם ביטויים במסגרת תשדירי פרסומת. עם זאת, אין אפשרות לנתק בין מושג "הטעם הטוב" באמנות לבין המושג בפירסום. אין להציב, לצורך שידורים של יצירות אמנות, אמת מידה של "טעם טוב" ההולמת חברה פתוחה וליברלית, ואילו לצורך תשדירי פרסומת להשתמש באמת מידה המקובלת בחברה שמרנית וסגורה.
[בג"ץ קידום, שם בע' 15].

עם זאת, יש להתחשב גם בשעות השידור שבהן התשדיר מיועד להיות משודר. רימוזים מיניים הנסבלים בחברתנו כשהם משודרים למבוגרים, עשויים לחצות את גבול הלגיטימיות אם ייועדו לילדים.

11. סיכומם של דברים, רימוז מיני - להבדילו מייצוג מפורש של יחסי-מין - כשלעצמו, אינו עילה לפסילת תשדיר פרסומת. הדבר תלוי במהותו של הרימוז. רימוז מיני בתשדיר פרסומת הכרוך בפגיעה בכבוד האדם, בהשפלתו, בהטרדה מינית, או העשוי להזמין אלימות, הוא מעבר למידה הראויה. בהקשר זה יש להתחשב גם בשעות השידור המיועדות. יישום זהיר של מבחן זה מסיר את החשש מפני גלישה במורד "המדרון החלקלק".

12. בענייננו, למרות הוולגריות שברימוז המיני שבתשדיר, הרי שלנוכח מהותו של ה"טעם הטוב" בחברתנו, למיצער לאחר השמטת קטע "החיפוש", אין התשדיר פוגע ברגשות הציבור בעוצמה המצדיקה את פסילתו.

על-יסוד האמור לעיל, אני מציעה לקבל את העתירה ובכפיפות להשמטה המוסכמת להפוך את הצו על-תנאי למוחלט. כן אני מציעה, בנסיבות העניין, שלא לתת צו להוצאות.

ת

המשנה לנשיא ש' לוין:

אני מסכים.

המשנה-לנשיא

השופטת ט' שטרסברג-כהן:

אני מסכימה.
ת

הוחלט כאמור בפסק-דינה של כבוד השופטת ד' דורנר.

ניתן היום, י"ב באב תש"ס (13.8.00).

המשנה-לנשי פ ט ת

העתק מתאים למקור
שמריהו כהן - מזכיר ראשי
00046440.J04


מעורבים
תובע: יפאורה תבורי בע"מ
נתבע: הרשות השניה לטלויזיה ורדיו
שופט :
עורכי דין: