ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין ד"ר איילה קאושנסקי נגד ניר מלול :

המערערים: 1. ד"ר איילה קאושנסקי
2. קופת חולים כללית

נ ג ד

המשיבים: 1. ניר מלול
2. אילה מלול
3. משה מלול

ערעור על פסק-דינו של בית המשפט
המחוזי בירושלים מיום 28.6.98 בת"א
18/94 שניתן על-ידי כבוד השופט ש'
ברנר

תאריך הישיבה: ט' בתמוז תש"ס (12.7.00)

בשם המערערים 1-2: עו"ד יקותיאלי ברוך
בשם המשיבים 1-3: עו"ד נבוני שאול

בבית המשפט העליון בירושלים

פסק-דין

השופטת ט' שטרסברג-כהן:

לפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (סגן הנשיא ש' ברנר) שעניינו תביעת נזיקין שעילתה רשלנות רפואית. הערעור נסב הן על החבות והן על גובה הנזק, והערעור שכנגד הוא על גובה הנזק בלבד.

1. המשיב 1 (להלן: "התובע") נולד בלידה טבעית ורגילה ואובחן כילוד בריא ונורמלי מכל בחינה שהיא. אגב בדיקה שגרתית שנערכה על-ידי רופא בית הספר, עת היה התובע כבן 12, התברר כי לתובע פגם מולד וכי הוא נולד כשאשכיו אינם בשקית האשכים. האחד נמצא בתעלה המוליכה אל שקית האשכים והשני, בחלל הבטן. עם גילוי הפגם, פנו המשיבים 2 ו3- (להלן: "ההורים"; שלושת המשיבים להלן: "התובעים")) אל המערערת 1 (להלן: "הרופאה"), רופאת ילדים שטיפלה בתובע כבר מן השבוע הראשון לחייו. הרופאה, שהיא עובדת שכירה של המערערת 2 (להלן: "קופת החולים"; שתי המערערות להלן: "הנתבעות"), הפנתה את התובע לרופא כירורג וזה הורה על ביצוע ניתוח מתקן. בעקבות הניתוח - שהותיר צלקות בבטנו של התובע - הורדו שני האשכים לשק האשכים, אך פוריותו של התובע נפגמה בשל האיחור בהורדתם. בשל אלה, הגישו התובעים תביעת נזיקין שעילתה רשלנות רפואית, בה תבעו הם פיצוי בגין עקרותו המוחלטת לצמיתות של התובע, הפגיעה הנפשית שסבל כתוצאה מן הפגם, והפגיעה המשנית להורים, שהיא תוצאה של מצבו הרפואי והנפשי של התובע.

2. בית המשפט חילק את הדיון בתביעה לשני שלבים וקבע כי בשלב הראשון תידון שאלת החבות ואילו בשלב השני תידון שאלת הנזק. בסופו של השלב הראשון, ניתנה על-ידי בית המשפט החלטה, שקבעה את אחריותם של הנתבעים בעילת רשלנות ופיצוים של התובעים. בהמשך ההחלטה, קבע בית המשפט, "כי על מנת שניתן יהיה לפסוק בצדק בין הצדדים בכל השאלות השנויות במחלוקת, ראוי למנות מומחה רפואי נוסף (בין בהסכמת הצדדים ובין מטעם בית המשפט, אם לא תושג הסכמה שכזו) שיבדוק את התובע כנדרש ויחווה דעתו בנושא זה". מומחה כזה אכן נתמנה על-ידי בית המשפט, מסר חוות דעת והעיד בבית המשפט.

3. במישור החבות קבע בית המשפט המחוזי, כי הפגם באשכיו של התובע הינו פגם מולד, כי עובדה זו נתגלתה לרופאה כבר כאשר התובע היה בגיל 13 חודשים, וכי הרופאה לא נהגה כפי שרופא ילדים סביר היה נוהג בנסיבות העניין. כמו כן, נקבעה אחריות שילוחית של קופת החולים למעשיה ומחדליה הרשלניים של הרופאה, שטיפלה בתובע במסגרת עבודתה בקופת החולים. בית המשפט קבע, כי קיימת פגיעה בפוריות התובע וכי נתקיים קשר סיבתי בין רשלנות הרופאה לבין הפגיעה בפוריות התובע, ורק שיעורה של פגיעה זו, לא הוכחה.

בית המשפט המחוזי פסק לתובע פיצוי על הוצאות עתידיות הכרוכות בהולדת ילדים בשל הפוריות הפגומה ועל נזק שאינו ממוני. התביעה לפיצוי בגין נכות נפשית נדחתה. מפאת "חוסר הקונקלוסיביות" הנובעת מכך שהתובע לא ערך את כל הבדיקות הנדרשות וסרב - או ליתר דיוק הוריו סרבו - שתבוצע בדיקה נוספת, פסק השופט פיצוי בגין נזק לא ממוני ובגין ההוצאות הכרוכות בהולדת ילדים, בשיעור כולל של 170,000 ש"ח.

באשר לתביעת ההורים, פסק בית המשפט פיצוי על ההוצאות הממשיות שהוציאו לפי קבלות וחשבוניות. תביעת ההורים להכרה בפגיעה נפשית נדחתה. הטעם לכך הוא, שאין פגיעתם מהווה עילה לפיצוי על-פי הלכת רע"א 444/87, 452; ע"א 80/88 אלסוחה ואח' נ' עיזבון המנוח דוד דהאן ז"ל ואח', פ"ד מד(3) 397 (להלן: "הלכת אלסוחה"), באשר פגיעתם הנפשית אינה מגעת כדי פגיעה מהותית המזכה בפיצויים.

על פסק דין זה הוגשו הערעור והערעור שכנגד שלפנינו.

4. טענתו הראשונה של בא-כוח הנתבעים היא, כי מאחר וקיומם של נזק וקשר סיבתי בין הנזק לבין הרשלנות מהווים חלק מעילת התביעה, הרי משבית המשפט סבר כי אין בידו להחליט בשלב הראשון בדבר קיומם של אלה, היה עליו לדחות את התביעה ולא למנות מומחה על מנת להשלים את אשר התובעים החסירו.

אין בידי לקבל טענה זו. אכן, הדיון חולק לשני שלבים, אולם, אין כל פגם בהחלטתו של בית המשפט לאחר השלב הראשון. משמצא בית המשפט, כי על הנתבעים רבצה חובה כלפי התובע והם הפרו חובה זו ובכך נמצאו רשלנים, ומשסבר, כי לא נתברר בשלב זה די צרכו נושא הנזק והקשר הסיבתי, לא היתה כל מניעה שיחליט על קיומה של חובה והפרתה וידחה את יתר השאלות לשלב השני. זאת ועוד, מינוי המומחה לא נעשה בחלל ריק. היו בפני בית המשפט חוות דעת רפואיות מטעם שני בעלי הדין, שבית המשפט לא מצא כי בהסתמך עליהן בלבד, יוכל הוא ליתן פסק דין מושכל וצודק. לפיכך, כל עוד המשפט לא נגמר, יכול היה בית המשפט לנקוט בהליכים ובצעדים בהם נקט. הדרך בה הלך בית המשפט ראויה לשבח ולא לביקורת.

5. טענה נוספת בפי בא-כוח הנתבעים היא, כי לא הוכחה רשלנות מצד הרופאה וגם מטעם זה היה מקום לדחות את התביעה. לא מצאתי להתערב במסקנתו של בית משפט קמא, ככל שהיא מתייחסת לקביעת אחריותה של הרופאה. מסקנת בית המשפט מבוססת כדבעי על חומר הראיות שהונח לפניו, לרבות עדותה של הרופאה, הרישומים הרפואיים בתיקו של התובע, הממצאים שעלו מן הניתוח המתקן, חוות דעת המומחים והספרות הרפואית. אף לעניין הקשר הסיבתי בין הרשלנות ובין נזקו של התובע, לא מצאתי דבר המצדיק את התערבותנו כערכאת ערעור. אכן, עיון בכל חוות דעת המומחים שהוגשו על-ידי שני הצדדים, מעלה, כי כל המומחים סבורים שהתובע סובל מפגיעה בתפקוד אשכיו, אלא שאין תמימות דעים במידת הפגיעה הצפויה בעתיד בפוריות התובע, הנובעת מכך. בנסיבות אלה, צדק בית המשפט המחוזי בקבעו, כי הוכח הקשר הסיבתי בין הרשלנות ובין הנזק, אף כי שיעור הנזק לא ניתן לכימות. בשל כל אלה, סבורה אני, כי יש לדחות את ערעורם של הנתבעים בשאלת החבות.

6. שני הצדדים מערערים על גובה הנזק שנפסק, מי על כך שסכום הפיצוי גבוה מדי ומי על כך שהוא נמוך מדי. לטענת הנתבעים, משלא הוכח שיעור הפגיעה, אין לפצות את התובע כלל, שכן ייתכן והפגיעה היא מזערית. לעומתם טוענים התובעים, כי התובע - הנמנה עם העדה הספרדית וצפוי היה להקים משפחה ברוכת ילדים - יתקשה למצוא בת זוג, כאשר הולדת ילדים תהיה כרוכה בקשיים ממשיים בגלל פגיעתו, שהיא משמעותית ביותר ושהפיצוי בגינה צריך להיות גבוה במידה ניכרת.

לא מצאתי להתערב בפסיקת בית משפט קמא לעניין שיעור הפיצוי שנפסק על ידו לתובע. טענת הנתבעים אינה יכולה לעמוד, משום שכל הרופאים היו בדעה כי פוריותו של התובע נפגעה. השאלה שעליה לא ניתנה תשובה ברורה היא מידת הפגיעה. משכך היה מקום לפסוק פיצוי גלובלי בגין הפגיעה. גם דין טענת התובע בדבר מיעוט הפיצויים, להידחות. התובע נמנע - מטעמיו - מלבצע בדיקות נוספות שתאפשרנה אולי לקבוע את מידת הפגיעה בפוריותו. מכאן, ששאלה זו נותרה מעורפלת באופן ההולם פסיקת פיצוי על דרך האומדן. לא מצאתי, כי בנסיבות אלה, נפל פגם בהערכת נזקו של התובע. אשר על כן, יש לדחות הן את הערעור והן את הערעור שכנגד בכל הקשור לגובה נזקו של התובע.

7. אשר לתביעת ההורים, טוענים הם, כי על פי הלכת אלסוחה זכאים הם לפיצוי על הסבל והצער שעוברים עליהם בהקשר לפגיעתו של בנם. לעניין זה קבע בית המשפט המחוזי, כי לא נתקיים בהורים, אחד התנאים המזכים נפגע משני בפיצויים על נזק נפשי. התנאי שלא נתקיים, אליבא דבית המשפט הוא, נזק נפשי ממשי מהותי ורציני. מקובל עלי, כי תנאי זה לא נתקיים בהורים. אין ספק, כי הפגיעה בבריאותו של התובע, כרוכה בצער ובסבל של ההורים, החיים מזה שנים עם החשש, שבנם - כיום כבן עשרים - יעמוד בפני קשיים בהולדת ילדים עקב פגיעה בפוריותו. אולם, טיבו של נזק נפשי זה אינו עומד בקריטריונים המזכים נפגע משני בפיצויים על נזק נפשי. לפיכך, דין טענה זו להידחות.

8. אשר על כן, אני מציעה לדחות הן את הערעור והן את הערעור שכנגד, ללא צו להוצאות.

ת

השופטת ד' דורנר:

אני מסכימה.

ת

השופט י' אנגלרד:

אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק-דינה של כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן.

ניתן היום, י"ג באב תש"ס (14.8.00).

פ ט

העתק מתאים למקור
שמריהו כהן - מזכיר ראשי
98056640.J02


מעורבים
תובע: ד"ר איילה קאושנסקי
נתבע: ניר מלול
שופט :
עורכי דין: