ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין עו"ד יוסף לילוף נגד בנק המזרחי המאוחד בע"מ :

ע"א 5579/97
ע"א 5593/97

בפני: כבוד הנשיא א' ברק
כבוד השופט ת' אור
כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן

המערער בע"א 5579/97
והמשיב בע"א 5593/97: עו"ד יוסף לילוף

נגד

המשיב בע"א 5579/97
והמערער בע"א 5593/97: בנק המזרחי המאוחד בע"מ

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי
בבאר-שבע, מיום 22.6.97, בת.א. 165/93,
שניתן על ידי כבוד הנשיא א' לרון

תאריך הישיבה: ט"ו בסיון התשנ"ט (30.5.99)

בשם המערער בע"א 5579/97
והמשיב בע"א 5593/97: בעצמו

בשם המשיב בע"א 5579/97
והמערער בע"א 5593/97: עו"ד אורי ראובן פשס; עו"ד אלישע כהן

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

פסק-דין

הנשיא א' ברק:

1. מר לילוף (להלן - לילוף) ניהל חשבון אצל בנק המזרחי המאוחד בע"מ (להלן - הבנק). במסגרת זו ביצע עסקאות פיננסיות שונות. על חלקן עמדנו במקום אחר (ראו ע"א 7302/96 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' לילוף (טרם פורסם); להלן - פרשת בנק המזרחי). הערעורים שלפנינו עוסקים בשתי עסקאות שערך לילוף. האחת עניינה עסקה בחוזים עתידיים. השניה עניינה רכישת אופציות. נדון בכל אחת מהעסקאות הללו בנפרד.

חוזים עתידיים

2. חוזה עתידי עניינו התחייבות לעסקה עתידה בנכס, במחיר שנקבע מראש (המחיר המוסכם) ובזמן שנקבע מראש (היום הקובע). אם מחיר השוק ביום הקובע עולה על המחיר המוסכם, הרווח הוא של ה"קונה". אם מחיר השוק ביום הקובע נופל מהמחיר המוסכם, הרווח הוא של ה"מוכר". הנכס המונח ביסוד העסקה יכול להיות נכס ריאלי. הנכס יכול להיות גם שער או מדד כלשהו (ראו פרשת בנק המזרחי). בשעת עריכת ההסכם לא מועבר כל תשלום בין הצדדים להסכם. עד ליום הקובע רשאי כל צד למכור לצד שלישי את זכותו על פי ההסכם.

3. עם כריתת ההסכם לביצוע עסקה במדד לא היה מועבר כל כסף מצד לצד. בהגיע היום הקובע היה הבנק מזכה את חשבונו של המוכר ומחייב את חשבונו של הקונה. בגין פעולות אלה היה הבנק גובה עמלה. כמו כן, דרש הבנק מלקוחותיו להעמיד בטחונות. באותה תקופה נהג הבנק לדרוש בטחונות בהיקף של עשרים אחוזים משווי כל עסקה. היקף הבטחונות היה נקבע מחדש כל יום, בהתחשב בעסקאות שנערכו.

4. בפרשה שלפנינו שימש הבנק כמתווך בחוזים העתידיים. הנכס הנסחר היה מדד המניות הכללי של הבורסה לניירות ערך בתל-אביב ומדד מניות המעו"ף. הבנק קיים שני מסלולים למסחר במדד: "מסלול השוק" ו"מסלול הרציף". במסלול הראשון ("מסלול השוק") ריכז הבנק את כל הצעות המכירה והקניה שנתקבלו אצלו. הבנק היה קובע באמצעות המחשב את השער (המחיר) לכל העסקאות ליום הקובע. על פי הוראות הבנק היה על הלקוח לתת את ההוראה לביצוע עסקה במסלול השוק עד לשעה 11:15. המסחר במסלול זה היה נסגר בשעה 11:30. המסלול השני ("מסלול הרציף") היה מתחיל כאשר מסלול השוק היה מסתיים. במסגרת מסלול זה היו ההצעות מועברות בטלפון מסניפי הבנק השונים לסניף המרכזי, וממנו בפקס לסניפים השונים. הלקוחות היו מעיינים בהצעות ומחליטים על עסקה בין מוכר ספציפי וקונה ספציפי.

5. לילוף היה לקוח של הבנק וניהל באחד מסניפיו עסקאות פיננסיות. הוא התקשר ביום 8.2.93 לסניף הבנק. הוא הציע למכור ביום 25.6.93 במסלול השוק מליון יחידות של מדד מניות המעו"ף במחיר שלא יפחת מ233- אגורות לכל יחידה. הצעתו של לילוף הועברה - על פי הוראות מיוחדות מההנהלה של הבנק ועל רקע בעיות שהתעוררו בעבר באשר לבטחונות שהעמיד לילוף - לסניף המרכזי של הבנק כדי לקבל אישור כי קיימים בטחונות הנדרשים לביצוע העסקה. לילוף העביר את הצעתו לסניף. לטענתו, הוא עשה כן ב10:20-. הצעתו של לילוף הועברה מהסניף להנהלה בשעה 11:10. האישור מההנהלה לסניף התקבל ב11:29-. אך משהמסחר במסלול השוק נסתיים ב11:30-, ולא הועברה הוראת הביצוע של לילוף במועד, לא נכללה הצעתו במסחר. אין חולק, כי לאור נתוני המסחר באותו יום, אם הצעתו של לילוף היתה מועברת במחשב, היתה נקשרת עסקה במחיר של 236. הבנק לא הודיע ללילוף על אי העברת הוראת הביצוע. לילוף גילה זאת בשעה 13:00. הוא דרש לבצע את ההוראה במסגרת המסלול הרציף. בסופו של יום, בוצעה עסקה חלקית במסלול זה. נמכרו רק 125,000 יחידות (במקום מליון יחידות) במחיר של 236 נקודות.

6. לילוף תבע את הבנק. בית המשפט המחוזי (הנשיא א' לרון) קבע כי לילוף העביר את הצעתו לסניף הבנק לפני השעה 11:00. הוא המשיך וקבע, כי לאור הוראות הבנק שיש להגיש פקודות לביצוע עד לשעה 11:15, הרי על הבנק להערך לכך שיוכל לבצע את הפקודות עד סוף יום המסחר בשעה 11:30. אם סבר הבנק כי בדיקת בטחונותיו של לילוף תארך זמן ארוך יותר, היה על הבנק להודיע לו מראש כי עליו להגיש פקודותיו לפני השעה 11:15. על רקע זה קבע בית המשפט כי הבנק התרשל בכך שלא העביר את פקודות הביצוע בטרם נסגר מסחר השוק. התרשלות זו מטילה אחריות בגין הפרת חוזה על הבנק כלפי לילוף.

7. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע, כי חובתו של הבנק היתה להודיע ללילוף כי פקודת הביצוע שלו לא הועברה במסלול השוק, כך שלילוף יוכל לתת הוראות לביצוע במסלול הרציף. בית המשפט קבע, לעניין זה, כי אם הוראתו של לילוף למסלול הרציף היתה מועברת בתחילת המסחר הרציף (ולא רק בשעה 13:20) היתה נסגרת העסקה במלוא היקפה (כלומר על מליון יחידות ולא רק על 125,000 יחידות). בהקשר למסלול הרציף נתגלתה מחלוקת בין הצדדים באשר לשאלה מהו מחיר המינימום שהציע לילוף. האם זהו 233 נקודות (כפי שהיה במסלול השוק וכטענת לילוף) או שמא שינה לילוף את מחיר המינימום והעמידו על סך של 236 נקודות (כטענת הבנק). לשוני זה חשיבות, שכן במחיר של 233 נקודות ניתן היה למכור ונמכרו בפועל רק 125,000 יחידות, ואילו במחיר של 236 נקודות ניתן היה למכור את כל מליון היחידות שלילוף ביקש למכור. בית המשפט המחוזי קבע כי תיקון המינימום (בהעלאתו מ233- נקודות ל236- נקודות) נעשה עקב טעות של הבנק. מקורה של הטעות באי הבנה שנפלה בשיחה בין פקיד הבנק ללילוף. בית המשפט הוסיף וקבע כי טעות זו לא הגיעה כדי רשלנות של הבנק. עם זאת נקבע, כי אין בכך כדי לרפא את ההתרשלות של הבנק במסלול השוק. כן נקבע, כי אין לראות בהוראתו של לילוף לעבור ממסלול השוק למסלול הרציף משום ויתור על עילת ההתרשלות של הבנק במסלול השוק. לבסוף, דחה בית המשפט את טענת הבנק כי לילוף מושתק מלטעון כנגד ההפרה לאור הסכם הפשרה שחתם עם הבנק. זאת, מהטעם שפלוגתא זו הוכרעה בפסק דין מוקדם (נשוא הערעור בפרשת בנק המזרחי) - היוצר השתק פלוגתא - לפיו ביטל לילוף כדין את הסכם הפשרה. עוד נדחתה טענת הבנק כי היה על לילוף חובה להסדיר בטחונות מתאימים, וכי חיוב הבנק לבצע את הוראת הביצוע משתכלל רק לאחר שהושלמה על ידו בדיקת הבטחונות.

8. לאחר שנקבעה אחריותו של הבנק, בחן בית המשפט המחוזי את גובה הנזק בגין מניעת רווח. בית המשפט קבע כי ערך החוזה העתידי ביום הקובע (ה25.6.93-), היה 193.92 נקודות. עוד קבע בית המשפט כי אם היתה מועברת במסלול השוק הצעתו של לילוף למכירה במחיר מינימום של 233, די בה כדי להשפיע על מחיר השוק. בית המשפט בדק את היקף ההיצעים והביקושים וקבע, על רקע זה, כי העסקה היתה מתבצעת בשער של 234 נקודות. הרווח של לילוף היה עומד, במצב דברים זה, על סך של 355,950 ש"ח (875,000 יחידות כפול 40.68 אגורה ליחידה). עם זאת, קבע בית המשפט המחוזי כי לילוף לא עמד בנטל של הקטנת הנזק, ולא ניסה לבצע עסקה חלופית. כן קבע בית המשפט, כי לילוף המתין עד למועד הקובע, ורק משנוכח כי נוצר רווח גדול, מיהר להגיש את תביעתו. עם זאת, הוסיף בית המשפט, כי לאור הסכסוך שהיה ללילוף עם הבנק אותה עת, אין וודאות כי הבנק היה מאפשר ללילוף לבצע עיסקה חלופית. על רקע זה קבע בית המשפט כי יש להפעיל את הכלל של "יחלוקו", ולהעמיד את סכום הפיצויים להם זכאי לילוף מהבנק על 178,000 ש"ח.

9. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ערערו הבנק (ע"א 5593/97) ולילוף (ע"א 5579/97). הבנק חזר בפנינו על עיקרי טענותיו בבית המשפט המחוזי. הוא ציין כי לילוף היה מודע לכך כי על הבנק לבחון האם הועמדו בטחונות כנדרש, ועל כן נטל על עצמו הסיכון שהבנק לא יבצע את העסקה המוצעת על ידו. כן טען הבנק כי לילוף ויתר על העסקה במסלול השוק שעה שחתם על הזמנת העסקה במסלול הרציף. הבנק הוסיף וטען כי לא הוכח כלל כי במסגרת מסלול השוק היתה מתבצעת עסקה כנטען על ידי לילוף. על כל פנים, לילוף ביצע בימים שלאחר מכן עסקאות נוספות בהן מיצה את הבטחונות שהוקצו לו, וממילא לא יכול היה לבצע עסקה חלופית. לדעת הבנק, המועד הראוי להערכת הנזק הוא יום לאחר שלא בוצעה הוראת המשיב. באותו יום נותר השער על 233 אגורות, ועל כן לא נגרם ללילוף כל נזק. לבסוף חזר הבנק על טענתו כי הסכם הקבלה והשחרור (מיום 16.2.93) משתיק את התביעה. לילוף חזר בפנינו על טענותיו הוא בבית המשפט המחוזי. הוא מאמץ את קביעתו של בית המשפט כי הבנק התרשל כלפיו. בערעורו הוא טוען כי לא נכשל בהקטנת הנזק.

10. ממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי מעוגנים יפה בחומר הראיות שהיה בפניו. לא נתערב בהם. על רקע התשתית העובדתית שקבע בית המשפט המחוזי מקובלת עלינו גישתו של בית המשפט המחוזי לפיה התרשל הבנק כלפי לילוף ובכך הפר חובתו כלפיו. ההתרשלות מתבטאת בכך שלא ביצע (ביום 8.2.93) את העסקה שביקש לילוף לבצע. ביסוד גישתנו זו מונחת התפישה, כי הבנק הוא שקבע את המועדים להגשת ההצעות. מועדים אלה התבססו, בין השאר, על הערכתו של הבנק באשר ליכולתו לבדוק את הבטחונות של המציעים השונים. משקבע הבנק מועדים שונים, היה עליו לעמוד בהם. עמד על כך הנשיא שמגר באחת הפרשות בציינו:

"בנק המקבל על עצמו לבצע עסקת מצרכים מן הסוג שבפנינו, לגביה ברור לכולי עלמא כי תנודות השערים הרלבנטיים עשויות לחרוץ את גורלה לרווח או להפסד, אף בטווח של יום אחד, חייב להיות ערוך לביצוע התחייבותו באותו היום. הברירה בידי הבנק (או כל גורם אחר שעיסוקו בכך) להחליט, כי אין ברצונו או כי אין ביכולתו ליטול על עצמו משימה כזו, לגביה אלמנט העיתוי הוא קריטי; אולם, אם הביע נכונות והסכמה לבצע את העסקה (וזאת, אגב, תמורת הסיכוי לרווח בגין שירותיו, אם כי אין לסיכוי התמורה כשלעצמו משמעות משפטית כלשהי בהקשר שבפנינו), שומה עליו לבצעה במיומנות ובמקצועיות ראויים, ואין הוא רשאי לנהוג ברשלנות ובחוסר איכפתיות" (ע"א 195/85 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' סוראקי, פ"ד מב(4) 811, 821).

הוא הדין בפרשה שלפנינו. אם סבר הבנק כי לשם בירור הצעתו של משקיע פלוני נדרש לו טווח זמן ארוך יותר מזה שקצב לכלל הלקוחות, היה עליו להודיע על כך מראש לאותו פלוני. משהעמיד לילוף את הבטחונות הדרושים, והטעם היחיד לאי קבלת הצעתו היתה אי עמידה של הבנק בלוח הזמנים שקבע לעצמו, על הבנק לשאת בנזק שנגרם ללילוף כתוצאה מכך.

11. זאת ועוד: מקובל עלינו כי הבנק התרשל כלפי לילוף - ובכך הפר חובתו כלפיו - בכך שלא הודיע לו כי הצעתו לא נקלטה במסגרת מסלול השוק. בנק סביר חייב למסור הודעה זו, ובכך לאפשר ללקוחו להעביר הצעתו למסלול הרציף. אילו נהג כך הבנק היתה נסגרת העסקה בהיקפה המלא, ולא היה נגרם ללילוף הנזק שלפיצוי בגינו הוא טוען. אין ממש בטענת הבנק, כי בהעברת העסקה למסלול הרציף ויתר לילוף על העסקה במסלול השוק. התנהגותו זו של המשקיע היא התנהגות סבירה למשקיע זהיר, ואין בה כל ויתור על זכויותיו. אין גם ממש בטענת הבנק, לפיה הסכם הקבלה והשחרור (מיום 16.2.93) משתיק את התביעה. בעניין זה נקבעו ממצאים בפרשת בנק המזרחי - לפיהם הבנק הפר הסכם זה והוא בוטל על ידי לילוף כדין - והם משתיקים את הבנק מלטעון אחרת בערעור שלפנינו.

12. נעבור עתה לדון בנזקו של לילוף. בית המשפט המחוזי קבע כי "לפי נתוני הביקוש וההיצע במסלול הרציף באותו יום ניתן לומר כי אם ההוראה היתה מועברת על ידי הסניף ... לביצוע היא היתה אכן מתבצעת... במחיר של 236, העולה על מחיר הלימיט, שהתובע קבע [233]". קביעה זו מעוגנת בחומר הראיות, ואין יסוד להתערבותנו בה. בית המשפט המחוזי המשיך וקבע, כי העסקה היתה נסגרת בשער ממוצע של 234 נקודות. גם ממצא זה מקובל עלינו. על רקע תשתית עובדתית זו ניתן לקבוע כי נזקו של לילוף הינו ההפרש בין השער המוסכם בחוזה העתידי לבין השער העתידי בפועל, כשהוא מוכפל במסגרת היחידות שהיו מעורבות בעסקה (ראו פרשת בנק המזרחי, פסקה 12). השאלה המתעוררת בפנינו - כמו גם בפרשת בנק המזרחי - הינה מהו המועד בו מחשבים את השער העתידי בפועל? בפסק דינו קבע בית המשפט המחוזי כי נקודת המוצא העקרונית לבחינת השער העתידי בפועל הוא השער ביום הקובע (בענייננו, ה25.6.93-). מחישוב נזקו של לילוף הפחית בית המשפט מחצית הסכום בגין אי עמידתו של לילוף בנטל של הקטנת הנזק. עמדתו זו של בית המשפט המחוזי נוגדת את קביעתנו בפרשת בנק המזרחי. על פיה יש לקבוע את השער העתידי בפועל על פי הראיות באשר למועד בו היה המשקיע מממש את השקעתו. בהיעדר נתונים על כך יש לבחון כיצד היה פועל (מראש) משקיע סביר שעה שנודע לו או שהיה צריך לדעת על ההפרה. מהו שער זה בפרשה שלפנינו? בהיעדר ממצאים עובדתיים בעניין זה לא נוכל להכריע בשאלה זו. אין מנוס, איפוא, מהחזרתה של שאלה זו לבחינתו של בית המשפט המחוזי.

רכישת האופציות

13. "אופציה" היא מכשיר פיננסי. הוא מעניק ל"בעל האופציה" את הכוח (היכולת) לקנות או למכור נכס מסויים ("נכס בסיס"), ביום מסויים ("היום הקובע") במחיר מסויים ("שער הבסיס"). בדומה לחוזה עתידי, הצדדים להסכם האופציה (מקבל (בעל) האופציה ומעניק (כותב) האופציה) "מהמרים" על ערכו של נכס הבסיס ביום הקובע. בזמן רכישת האופציה, משלם בעל האופציה לכותב האופציה תמורה כספית ("פרמיה") עבור הכוח אשר האופציה מעניקה לו. בהגיע היום הקובע, הכוח בידי בעל האופציה להחליט בדבר מימושה. באופציה לקניית נכס (אופציית call), יממש אותה בעל האופציה, אם ערך הנכס בשוק גבוה משער הבסיס. באופציה למכירת נכס (אופציית put), יממש אותה בעל האופציה, אם ערך הנכס בשוק נמוך משער הבסיס. עולה מהאמור כי ההפסד המירבי של בעל אופציה הינו בהפסד הפרמיה.

14. בסחר באופציות במקרה שלפנינו - כמו בחוזים עתידיים (ראו פרשת בנק המזרחי) - הבנק מפגיש בין הצדדים לעסקה. בהגיע היום הקובע, ובמידה ובעל האופציה ביקש לממשה, יזכה הבנק את חשבונו של בעל האופציה ויחייב את חשבונו של כותב האופציה. האם דורש הבנק בטחונות כתנאי להשתתפות הצדדים בעסקה? התשובה לשאלה זו תלויה בסיכון העתידי שנושא הסכם האופציה לצדדים לו. בעל האופציה אינו נושא בכל סיכון עתידי. כאמור, הנזק המירבי שיכול ויגרם לו מתמצא בפרמיה ששילם מראש. לפיכך, אין הוא נמצא בסיכון לחיוב עתידי ואין לדרוש ממנו בטחונות. לא כן לגבי כותב האופציה. במידה ויבחר בעל האופציה לממשה, יחוב כותב האופציה בהפרש שבין ערך השוק של הנכס לבין שער הבסיס. זהו, אם כך, הסיכון שגלום עבור כותב האופציה בהסכם האופציה. לפיכך, כדי להבטיח סיכון זה, נדרש כותב האופציה להעמיד בטחונות.

15. נפנה עתה לנסיבות המקרה שלפנינו. לילוף ניהל סחר באופציות אצל הבנק. במהלך מאי 1993 הוא ביקש לבצע שלוש עסקאות של קניית אופציות. הבנק סירב לבצע העסקאות בשל חריגה ממסגרת הבטחונות. לטענת לילוף בסירוב זה הפר הבנק את חובתו כלפיו ועליו לפצותו, שכן לא היה כלל מקום לדרוש בטחונות מבעל האופציה (ראה פסקה 14). הבנק דחה טענה זו. נטען על ידו, בין השאר, כי שלוש העסקאות אותן ביקש לילוף לבצע היו גורמות הפסד ללילוף, ועל כן אין הוא זכאי לפיצוי בגין אובדנן. על כך השיב לילוף, כי שלוש עסקאות אלה היו אמורות להתבצע במשולב עם פעולות של מכירת אופציות, שהיו מפיקות רווחים. לטענתו, הוא לא יכול היה לבצע את עסקאות המכירה, בלא לבצע את עסקאות הקניה, שכן פעולות המכירה היו מגדילות את דרישת הבטחונות, והבנק לא היה מאפשר את ביצוען. כדי לאפשר את ביצוען של עסקאות המכירה נדרש לילוף, לטענתו, לבצע את עסקאות הקניה, ומשסירב להן הבנק שלא כדין, נמנע ממנו הרווח על עסקאות המכירה, ולפיצוי על כך הוא זכאי מהבנק.

16. בית המשפט המחוזי קבע כי הבנק היה חייב לבצע את עסקאות הקניה, שכן קניית האופציות לא הגדילה את מסגרת הבטחונות ואת מסגרת האשראי. כן נקבע כי אם היתה מתבצעת פעולת הקניה, חייב היה הבנק לבצע גם את עסקת המכירה, שכן באותו שלב, רכישת האופציות היתה מאפשרת את המכירה במסגרת הבטחונות והאשראי כפי שאושרו. עם זאת, קבע בית המשפט, כי לאור העובדה שמדובר בעסקאות שונות, במחירים ובמועדים שונים, לא מן הנמנע כי לא היו בידי המשיב די בטחונות. כמו כן, המשיב לא הביא ראיות אובייקטיביות, לגבי שתיים מהעסקאות, שאכן התעתד לבצע את הפעולות הנוספות - ראיות שיכול היה להביא אם היה פועל בדרך של הוראות מותנות, או בדרך של הפקדת מסמך בזמן אמת, בידי גוף נייטרלי, בדבר הפעולות שהתכוון לבצע. בכוונה שבלב לא די. בעיקר כך כאשר נראה לבית המשפט כי המדובר בחוכמה שלאחר מעשה, ולא באסטרטגיה שתוכננה מראש. כמו כן, אין ראיה כי אכן היו נמצאים מוכרים לאופציות שביקש לקנות, וקונים לאופציות שביקש למכור, ובאיזה מחיר. באשר לעסקת מכירה אחת שהציע המשיב בפועל, קובע בית המשפט כי גם לגביה תקפים הנימוקים באשר להעדר ראיות לקיומו של מוכר לקניה ובאשר לאפשרות כי היתה מביאה לחריגה בבטחונות ולכן לא מאושרת. לפיכך, קבע בית המשפט, כי הנזק לו טוען המשיב הוא נזק היפותטי וספקולטיבי, שלא הוכח.

17. לילוף טען בערעור שלפנינו כי טעה בית המשפט כאשר קבע כי לא הוכיח קיומו של נזק, שכן הוא פעל במסגרת אסטרטגיית השקעה רחבה. השיטה בה הוא פעל, לטענתו, היא שיטה מקובלת וידועה. משכך אין לראות בהפסד הרווח, הפסד ספקולטיבי. כמו כן, טוען הוא כי לאור גליונות השערים שצירף, נראה כי היו קונים ומוכרים לאופציות בשערים בהם ביקש למכור ולרכוש. הבנק מאמץ את קביעת בית המשפט קמא, כי המשיב לא הוכיח כל נזק שנגרם לו עקב אי ביצוע העסקה.

18. לילוף ביקש להראות כי פעל במסגרת אסטרטגיה של עסקאות, בה נכללו העסקאות באופציות האמורות, וכן עסקאות נוספות. הוא ביקש להראות כי למרות שהיה מפסיד מעסקאות מסויימות, הרי שמערך העסקאות היה מניב לו רווח. הנטל להוכיח קיומו של נזק כאמור מוטל עליו. היה עליו להוכיח כי קיימת אסטרטגיית פעולה כזו מראש, ולא בדיעבד. הוכחת טענה מעין זו דורשת גם הבאת ראיות של ממש לקיומה של תכנית כאמור. במקרה שלפנינו, לא עמד לילוף בנטל זה. משכך, קביעתו של בית המשפט כי הנזק לו טוען לילוף הוא נזק היפותטי וספקולטיבי מקובלות עלינו. לפיכך, דינו של ערעור לילוף בעניין זה, להידחות.

התוצאה היא, כי לעניין החוזים העתידיים אנו דוחים את ערעור הבנק (ע"א 5593/97) בשאלת ההפרה. לעניין שומת הנזק מקבלים אנו את ערעורם של הבנק ולילוף (ע"א 5579/97), תוך שאנו מבטלים את פסק דינו של בית המשפט המחוזי בכל הנוגע לסכום הפיצויים שעל הבנק לשלם ללילוף. אנו מחזירים את שאלת הערכת הנזק לבית המשפט המחוזי להערכה חדשה על פי האמור בפסק דיננו. לעניין רכישת האופציות, אנו דוחים את ערעורו של לילוף (ע"א 5579/97). כל צד יישא בהוצאותיו בפנינו.

א
השופט ת' אור:

אני מסכים.


השופטת ט' שטרסברג-כהן:

אני מסכימה.
ת

הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק.

ניתן היום, ד' באדר התשס"א (27.2.2001).

ט ת

העתק מתאים למקור
נוסח זה כפוף לשינויי עריכה טרם פרסומו בקובץ פסקי הדין של בית המשפט העליון בישראל.
שמריהו כהן - מזכיר ראשי
97055790.A04/דז/


מעורבים
תובע: עו"ד יוסף לילוף
נתבע: בנק המזרחי המאוחד בע"מ
שופט :
עורכי דין: