ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין יצחק יוסף נגד אביגדור עוקשי :

בפני: כבוד הנשיא א' ברק
כבוד השופט י' אנגלרד
כבוד השופטת א' פרוקצ'יה

המבקש: יצחק יוסף

נ ג ד

המשיבים: 1. אביגדור עוקשי
2. מינהל מקרקעי ישראל

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי
בתל-אביב-יפו מיום 14.7.98 בתיק ע"א 615/97
שניתן על כבוד השופטים: א' אבן-ארי,
ד' בר-אופיר, ה' אחיטוב

תאריך הישיבה: ט"ו באדר ב' תשס"א (22.3.00)

בשם המבקש: עו"ד יורם חגבי-חגי ועו"ד דבורה חגי-חגבי

בשם המשיב 1: עו"ד יעקב אהרון

בשם המשיבה 2: עו"ד נורית ישראלי

בבית המשפט העליון בירושלים

פסק-דין

השופטת א' פרוקצ'יה:

1. לפנינו ערעור (לאחר קבלת רשות) על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בע"א 615/97 מיום 14.7.98 (כבוד השופטים אבן ארי, בר-אופיר, ה. אחיטוב) אשר ביטל פסק דין של בית משפט השלום בפתח תקוה (כבוד השופט קסירר) שניתן בת.א. 1452/95 ביום 25.2.97.

2. הרקע

המחלוקת בין המערער והמשיב 1 (להלן - "המשיב") נסבה על חלקו האמצעי של מבנה בריטי ישן ומאורך המחולק עתה לשלושה חלקים והממוקם באיזור התעשיה בראש העין (להלן - "המיבנה"). ביום 23.2.95 הגיש המערער תביעה לבית משפט השלום בפתח תקוה כנגד המשיב בטענה כי הוא, המערער, הינו בעל זכויות חזקה, שימוש ודיירות מוגנת במיבנה וכי המשיב פלש אליו זמן קצר קודם לכן וגרם נזקים הן למיבנה והן לרכוש המערער שאוחסן בו. לדבריו, המיבנה מצוי בבעלות המשיב 2, מינהל מקרקעי ישראל באמצעות רשות הפיתוח, (להלן - "המינהל") והוא קיבל לידיו את הזכויות בו מהסוכנות היהודית שהיתה הבעלים בזמנו וכי הוא משתמש בנכס מתחילת שנות ה60-. הוא הוסיף כי פנה למשטרה ביום הפלישה למיבנה אך לא נענה, ואז נאלץ לפנות לערכאות והוא מסכם את עילת תביעתו באומרו:

"הנתבע מסיג גבול, פולש שלא כדין ורומס את זכויותיו של התובע בחלק המיבנה האמצעי השייך לו, וללא שמץ של זכות חוקית...".

הוא עתר לסעד של צו מניעה קבוע, סילוק יד, ופיצוי כספי.

המשיב מצדו התגונן בטענה כי למערער אין כל זכות קניינית בנכס או רשות להחזיק במיבנה, ולכן אין בידיו כל עילת תביעה כנגדו. כן טען כי בעוד שלמערער אין כל זכויות במיבנה, הוא ומשפחתו מחזיקים בו מזה שנים רבות ואין מקום לשנות מן המצב הקיים ולאור כל אלה יש לדחות את התביעה.

ראוי להבהיר בהקשר דברים זה כי אין מחלוקת בין הצדדים כי עובר להגשת התביעה היתה רשות הפיתוח הבעלים הרשום על המיבנה אולם זמן קצר לאחר מתן פסק הדין בבית משפט השלום ביום 3.4.97 הפקיעה עירית ראש העין את המיבנה לצרכי ציבור והוא נרשם על שמה כבעלים על פי נסח רישום מיום 16.6.97.

3. עיקרי פסק הדין של בית משפט השלום
בית משפט השלום קבע בפסק דינו כי המערער הינו בר רשות במיבנה, החזיק בו בפועל, והינו בעל זכות להמשיך ולהחזיק בו למטרה אשר לשמה הוחזק ואשר לה יועד כל עוד לא נקבע אחרת. עוד נקבע, כי המשיב פלש למיבנה ועשה בו כבתוך שלו, ואף שיפץ ובנה בו בלא היתרים כנדרש. וכך נאמר שם:

"להוכחת זכותו שלו לא עשה הנתבע דבר, וכאפס מעשיו כך גם זכותו...(התובע) בהיתר שוהה הוא במקום, ומשרשות זו נגזלה ממנו באישון לילה, טוב עשה בעומדו על המשמר... התובע פעל כפי שמתיר לו החוק מעת היוודע לו דבר הפלישה (החלפת מנעולים ופנייה למשטרה) ואין במעשיו כפי שהם כדי לגרום נזק לנתבע אשר פלש למיבנה שלא כדין."

נוכח קביעות אלה, הורה בית משפט השלום למשיב לסלק ידו מהמיבנה והוציא צו מניעה האוסר עליו להימצא במיבנה. על פסק דין זה ערער המשיב לבית המשפט המחוזי בתל-אביב.

4. עיקרי פסק הדין של בית המשפט המחוזי

במהלך הדיון בערעור בפניו, הורה בית המשפט המחוזי על התייצבות מינהל מקרקעי ישראל כדי שישמיע להשמיע את דברו כבעלים רשום על המיבנה. עוד בטרם הוגש הערעור הופקע הנכס ונרשם על שמה של עירית ראש העין כבעלים, אולם בית המשפט לא ייחס חשיבות לשינוי זה שחל בבעלות לאחר הגשת התביעה, ומכאן שהעיריה לא הוזמנה לומר את דברה. מינהל מקרקעי ישראל נקט בעמדה כי אף אחד מבעלי הדין אינו מחזיק בזכות במיבנה ושניהם בגדר מסיגי גבול.

בית המשפט המחוזי קבע, על יסוד הטיעונים שהובאו בפניו, כי על המערער היה להוכיח את מהות זכויותיו לחזקה בנכס כדי לבסס את העילה לפינויו של המשיב וזאת לא עשה. הוא לא הציג כל הסכם עם רשות הפיתוח, ולא הוכיח כי רכש זכויות בקרקע באמצעות הסוכנות היהודית, מה גם שלא הובא ביסוס כלשהו לטענה כי לסוכנות היו זכויות כלשהן לקרקע שאותן יכלה להעביר לאחר. בית המשפט מצא, איפוא, כי למערער אין זכות כדין להחזיק בנכס וקבע:

"למשיב (המערער בענייננו - א.פ.) אין זכות חוקית להחזיק בנכס נשוא הדיון. התוצאה הנגזרת מכך היא שאין למשיב זכות לתבוע את המערער (המשיב בענייננו) על הסגת גבול ולדרוש את סילוק ידו מנכס מקרקעין, בעוד שהוא עצמו מחזיק בנכס זה ללא זכות חוקית".

בית המשפט הוסיף כי אין הוא קובע דבר לענין מהות זכויותיו של המשיב במיבנה ואין בפסק הדין שנתן כדי להכשיר את החזקתו בו.

ראוי לציין בהקשר דברים זה כי ביום 18.6.97 הגישה עירית ראש העין תביעה לפינוי וסילוק יד מהמיבנה כנגד המערער, המשיב ואחרים, וזאת במסגרת תכנית הפקעה מכוחה הועבר הנכס לבעלותה ונרשם על שמה.

5. טיעוני הצדדים בערעור
טיעוני המערער
המערער טוען לקיום זכותו לחזקה במיבנה ומבסס טיעונו על אלה:

(1) יש לראותו כבר-רשות במיבנה מאז 1962 מכח הרשאה שקיבל מהסוכנות היהודית אשר היתה בעלת סמכות להעניק לו הרשאה כאמור מכח סעיפים 3 ו4- לחוק מעמדן של ההסתדרות הציונית העולמית ושל הסוכנות היהודית לארץ ישראל, התשי"ג1952- וסעיף 3(10) לחוק רשות הפיתוח (העברת נכסים) תש"י1950-. לביסוס קיומה של הרשאה זו מסתמך המערער, בין היתר, גם על מכתב המינהל מ13.7.95- והסכמה משתמעת מהתנהגות המינהל לאורך השנים. כמי שמחזיק כדין במיבנה, זכותו עדיפה על זו של המשיב, מסיג גבול.

(2) לחילופין, נטען כי גם אם אין המערער בעל זכות חזקה במיבנה כפי שנקבע על ידי בית המשפט המחוזי, מכל מקום, בהיותו מחזיק בפועל במקום, עומדת לו הגנת החזקה כלפי המשיב אשר ביקש לנשלו.

(3) המינהל שצורף לדיון בשלב הערעור שוב אינו הבעלים הרשום של המיבנה ולכן עמדתו באשר לסכסוך בין בעלי הדין אינה רלבנטית. אם בכלל, היה מקום לצירופה לדיון של עירית ראש העין כבעלים הרשום עתה, כדי שהיא תביע את עמדתה ביחס לזכויות בעלי הדין אך זאת לא נעשה. לפיכך יש להשקיף על ההתדיינות בין הצדדים כאילו הבעלים של הנכס לא היה מעורב בה.

(4) מסקנת בית המשפט המחוזי כי חזקת המשיב במיבנה מוגנת כלפי המערער פירושה המעשי הוא כי נתקבלה על ידו טענת ius tertii שמשמעותה - כי הפולש מוגן כלפי מחזיק קודם בקרקע מן הטעם כי אין בידי מחזיק כזה זכות כדין להחזיק בה, וכי הזכות מצויה בידי צד שלישי. נטען, כי הנמקה זו בטעות יסודה שכן על פי המשפט הנוהג במקומנו, לא תישמע טענת ius tertii כאשר זו נטענת על ידי פולש כלפי המחזיק בקרקע והוא - גם אם החזקתו אינה כדין.

(5) סעיף 19 לחוק המקרקעין תשכ"ט1969- מאפשר בנסיבות מסוימות להכריע בעת ובעונה אחת הן בתביעת המחזיק להחזרת החזקה מידי המבקש לנשלו (התביעה הפוססורית), והן בזכויות המהותיות לקרקע כאשר המבקש לתפוס חזקה מידי המחזיק טוען לזכותו בקרקע (התביעה הפטיטורית). אולם הוראה זו אינה חלה כאן מהטעם שהתביעה בין המערער למשיב הינה תביעה פוססורית בלבד ואין בפי המשיב טענת זכות אמיתית לקרקע ואף נקבע כי הוא מסיג גבול. אין לראות בצירופו של המינהל לדיון כאילו גיבש עילה פטיטורית מצידו למימוש זכויות הבעלות שלו ולו מהטעם שאותה עת כבר לא היה בעלים על המיבנה.

לאור כל אלה, עותר המערער לבטל את פסק הדין של בית המשפט המחוזי, להשיב את פסק הדין של בית משפט השלום על כנו, וליתן צו לסילוק ידו של המשיב מהמיבנה.

טיעוני המשיבים 1 ו2-

עמדת משיב 1 הינה כי יש לאמץ את גישת בית המשפט המחוזי ולדחות את הערעור מהטעם כי המערער לא הוכיח כי זכותו להחזיק במיבנה ואף לא הוכיח כי החזיק בו בפועל שכן הנכס הושכר על ידי המועצה הדתית ראש העין לאחד בנימין צדוק. הסוגיה בדבר מקומה של טענת ius tertii בשטתנו אינה דורשת הכרעה כאן מן הטעם שאין מדובר בעימות בין שני מסיגי גבול בלבד - שאז עשויה היתה השאלה לעלות - אלא הבעלים על המיבנה הוא עצמו צורף להליך ועם צירופו ממילא יש להכריע לגופן של הזכויות המהותיות של הצדדים לנכס. המינהל בטיעוניו נוקט עמדה דומה לזו של משיב 1. הוא מוסיף כי על פי סעיף 19 לחוק המקרקעין, נתון לבית המשפט שיקול דעת לברר, במשולב עם התביעה הפוססורית, את שאלת זכויות הצדדים לגופן ולא להסתפק בהחזרת המצב לקדמותו בדרך של החזרת הקרקע מהנתבע לתובע. במקרה זה, מאחר שהמינהל כבעלים צורף וטען כי שני בעלי הדין משוללי זכויות לקרקע, על שניהם לסלק ידם ממנה.

6. ההכרעה
השאלות העולות להכרעה הן:

(1) מהות עילות התביעה של המערער כנגד המשיב.
(2) תביעת המערער להגנה על החזקה - מה דינה?
(3) מקומה של טענת ius tertii במסגרת התביעה הפוססורית, והשלכתה על ענייננו.
(4) המשמעות הנילווית לצירוף מינהל מקרקעי ישראל להליך הערעור.
(5) משמעות ההליך לסילוק יד שיזמה עירית ראש העין כנגד המערער והמשיב.

נדון בשאלות האמורות אחת לאחת.

7. מהות עילות התביעה של המערער כנגד המשיב

ישנה משמעות בענייננו להגדרת העילות הנטענות על ידי המערער לצורך קבלת הסעד של סילוק ידו של המשיב מן המקום.
בתביעתו המקורית טען המערער לקיום זכות חזקה בידו אותה קיבל מהסוכנות היהודית וכי המשיב פלש למיבנה כמסיג גבול. בעילה זו זכה בהתדיינות בבית משפט השלום. אותה עילה עצמה שמשה יסוד לפסק דינו של בית המשפט המחוזי, אשר הפך את הקערה על פיה בהחליטו כי לא הוכח שהמערער החזיק במיבנה בזכות. בעקבות קביעה זו מצא בית המשפט המחוזי כי המערער לא הוכיח את זכותו לסעד של סילוק יד כלפי המשיב. בד בבד עם כך נמנע בית המשפט המחוזי מלהפוך את הקביעות העובדתיות בפסק דינו של בית משפט השלום בשני אלה: (א) כי המערער מחזיק בפועל במיבנה. (ב) כי המשיב הינו פולש למיבנה ומחזיק בו בלא זכות. בענין אחרון זה ציין כי אין הוא קובע דבר לענין זכויות המשיב בנכס "ואין בפסק דין זה כדי להכשיר את החזקתו בנכס נשוא הדיון."

נוכח קביעות אלה, השתית המערער את ערעורו בפנינו על שני קווי טיעון חלופיים: האחד - הוא ביקש לשנות את קביעת בית המשפט המחוזי לפיה הוא משולל זכות חזקה במיבנה, ועתר להחזיר את קביעת בית משפט השלום בענין זה. לחלופין - הוא טוען כי גם אם לא הוכחה זכותו לחזקה בנכס, קנויה בידו הגנה פסוסורית כלפי מסיג גבול הפולש לנכס ומבקש לנשלו מחזקתו.

המשיבים טוענים - מי במפורש ומי במשתמע - כי משלא השתית המערער את תביעתו המקורית גם על העילה החלופית של הגנת החזקה (אף שלא מכח זכות) כנגד מסיג גבול, הוא מנוע כיום מלהעלותה. הסתייגות זו אינה נראית לי. גם אם לא ביסס התובע עילת תביעה חלופית כזו בכתב התביעה, עדיין שמורה בידו האפשרות להעלותה במסגרת ערעור אם וכאשר העובדות עליהן היא נסמכת נקבעו בפסק הדין נשוא הערעור, אינן טעונות הוכחה, והן משמשות תשתית לטיעון משפטי הבנוי עליהן. בנסיבות אלה קו הטיעון החלופי שהעלה המערער הינו קביל ואין לראות בהעלאתו משום חריגה מכללי סדר הדין הנוהגים.

כפי שיובהר להלן, דעתי כי דינו של הערעור להתקבל ולו על יסוד העילה החלופית שהעלה המערער, קרי: על יסוד העילה שיסודה בהגנה על החזקה של המחזיק בפועל בקרקע כלפי מסיג גבול. לאור זאת, פטורים אנו מלנקוט עמדה במחלוקת בין שתי הערכאות הקודמות בשאלה אם המערער מחזיק מכח זכות שקיבל מהסוכנות, מששאלה זו התייתרה.

8. ההגנה על החזקה
להגנה על החזקה מקום מרכזי בדיני הקנין ובדיני הנזיקין, בין בתחום המקרקעין ובין בתחום המטלטלין. היא מהווה מוקד מרכזי להתייחסות המשפט בהיותה בדרך כלל מאפיין מרכזי של זכות הבעלות, אף כי היא משמשת נושא להגנה גם כאשר אין מקורה בזכות אלא במצב עובדתי בשטח. מבחינה זו החזקה הינה ענין שבעובדה אשר המשפט מייחס לו תוצאות משפטיות בעלות משמעות. (ראה (Yiannopoulos, Louisiana Civil Law Treatise, Property, Vol 2, 3rd ed. P. 593
טעמים שונים שבמדיניות ציבורית הולידו את ההגנה הנרחבת על החזקה - בין מכח זכות ובין שלא מכח זכות. הטעם העיקרי שניתן לכך ברוב שיטות המשפט נעוץ ברצון להגן על החזקה כחלק מהשמירה על השלום והסדר הציבורי ולמנוע פתרון מחלוקות בין אדם לאדם בכח הזרוע. טעם נוסף שניתן להגנה על החזקה קשור בענין הקיים בשמירה על הרצף וההמשכיות בשימוש בקרקע. (פרופ' י. ויסמן, החזקה, מחקרי משפט ט"ו, תשנ"ט, 1999 עמ' 5, 33 ואילך; יאנופולוס, שם, עמ' 623).

מחוקק חוק המקרקעין שילב בפרק ב' אודות הבעלות והחזקה סימן מיוחד המסדיר את ההגנה המשפטית על הבעלות והחזקה (סימן ב' סעיפים 15 עד 20). מטרת הסדר זה היא לפרוש הגנה על המחזיק במקרקעין, בין אם הוא בעלים של הקרקע, בין אם הוא זכאי להחזיק בהם שלא בתורת בעלים ובין אם הוא מחזיק בקרקע בחזקה בפועל, שלא מכח זכות כלל. כל אלה מוגנים בפני מי שמבקש לנשלם מחזקתם. החוק מסדיר את היחסים בין אלה:
בעלים ומחזיק כדין כלפי מסיג גבול;
מחזיק בפועל שלא מכח זכות - כלפי מסיג גבול;
מחזיק כדין ומחזיק בפועל כלפי תופס חזקה, אף אם הוא טוען לזכות בקרקע.

הבנת מערכות יחסים אלה רלבנטית לענייננו, ועל כן נבהיר את תשתית ההגנה הניתנת בחוק לגבי כל אחת מהקטיגוריות האמורות:

(א) הבעלים והמחזיק כדין כלפי מסיג גבול
ההגנה לבעלים ולמי שזכאי להחזיק בקרקע מוסדרת בסעיף 16 לחוק המקרקעין הקובע:

"בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין"

הוראה זו נותנת עדיפות לבעל הזכות להחזיק על פני מסיג הגבול ומקנה לו זכות תביעה בערכאות לסילוק ידו של הפולש. בתביעה זו על התובע להוכיח הן את זכותו שלו להחזיק בקרקע והן את העדר זכותו של הנתבע להחזיק בהם. בהוכחת תנאים מצטברים אלה תלויה הצלחת התביעה (ע"א 422/75 מזעקי נ' חדד, פד"י ל(1) 525, 528).
בנסיבות מסוימות רשאי המחזיק כדין אף להיזקק לעשיית דין עצמית להחזרת החזקה. זאת נקבע בסעיף 18(א) ו-(ב) לחוק, הקובע כי מחזיק כדין רשאי להשתמש בכח במידה סבירה כדי למנוע הסגת גבולו או שלילת שליטתו בהם שלא כדין. הדבר מותנה בכך שבעל הזכות יפעל בתוך שלושים יום מיום התפיסה ולא יחרוג ממידה סבירה של שימוש בכח כדי להגשים את מטרתו. אף שדרך המלך לקיום ההתמודדות בין בעל הזכות בקרקע לבין מסיג הגבול היא בערכאות המשפט, אין הדין שולל שלילה מוחלטת עשיית דין עצמית, בנותנו לגיטמציה, בתנאים מוגדרים, לאלה המבקשים להגן בכוחות עצמם ובאורח מיידי מפני המתנכל לרכושם. בכך מושג איזון בין האינטרס הציבורי המבקש לשלול עשיית דין עצמית במטרה להגן מפני פגיעה בסדר הציבורי, לבין ההכרה ברצון הטבעי למנוע באורח עצמי, מיידי ואפקטיבי התנכלות זרים לחזקה ברכוש.

(ב) הגנה על המחזיק בפועל כלפי מסיג גבול
החוק פורש הגנתו גם על המחזיק בפועל שלא מכח זכות, כלפי מסיג גבול באופן שבהתמודדות זו זכאי המחזיק להגנה כלפי מי שמנסה לנשלו מחזקתו.

קובע סעיף 17 לחוק:
"תביעה למניעת הפרעה
המחזיק במקרקעין זכאי לדרוש מכל מי שאין לו זכות לכך שיימנע מכל מעשה שיש בו משום הפרעה לשימוש במקרקעין, ושיסלק כל דבר שיש בו משום הפרעה כזאת."

הסעיף מדבר, אמנם, ב"הפרעה" אולם ברי כי הוא כולל גם מצב של הסגת גבול ונישול המחזיק מחזקתו בקרקע. (ויסמן, שם, עמ' 36; ע"א 277/76 קוטר נ' מועצה מקומית מגדל העמק, פד"י לא(1) 791, 793; אולם השווה דויטש, קנין, כרך א', עמ' 367). הגנה זו משמעה כי המחזיק בפועל בנכס מקרקעין זכאי להגנת החזקה גם כאשר אין בידו זכות לחזקה, והגנה זו יפה כלפי כל העולם למעט זה אשר בידו זכות עדיפה על שלו. בהקשר לכך שגורה במשפט המקובל האימרה:

“Against a wrongdoer, possession is title.” (The Winkfield (1902) p.42)

יסודה של הגנה זו בערך השמירה על שלום הציבור. היא מבקשת למנוע שינוי מצב קיים בדרך של עשיית דין עצמית ונותנת את חסותה גם למחזיק בלא זכות כלפי המתנכל לחזקתו הפועל בלא זכות כדין.
ההגנה ניתנת למחזיק, אף שחזקתו אינה כדין, כל עוד חזקתו בפועל נמשכת. אם חדל להחזיק ואחר תפס את החזקה, לא יוכל לתבוע סילוק המחזיק המאוחר רק מהטעם שבעבר החזיק בקרקע. (ויסמן, שם, עמ' 36) על התובע להוכיח, איפוא, כי הוא החזיק בפועל בקרקע עובר לתפיסתה על ידי הנתבע, וכי הנתבע אינו בעל זכות חזקה לקרקע.

הגנת ה- ius tertii
ההגנה על החזקה המתרחבת גם על המחזיק בפועל בנכס כלפי מי שמבקש לנשלו, הולידה את הכלל לפיו הנתבע לא יוכל להעלות כנגד התובע טענת הגנה לפיה לתובע אין זכות טובה לנכס אלא צד שלישי הוא בעל הזכויות בו. זוהי טענת ה- ius tertii אשר נשללה בשטתנו כטענת הגנה אפשרית בפי מסיג גבול כנגד מחזיק בפועל במקרקעין, גם אם הוא עצמו תפס את הקרקע בעוולה.

הכלל השולל טענת ius tertii במשמעות האמורה היה מקובל באנגליה מימים ימימה הן בדיני הקנין והן בדיני הנזיקין, הן באשר למקרקעין והן באשר למטלטלין. פולוק ורייט בספרם Possession in the Common Law, 1888, p. 22 אומרים:

“As against a mere wrongdoer, possession is conclusive proof of right to possess. Not only is existing possession protected against interference at the hands of a mere intruder, but in an action for wrong to the possession, the intruder cannot be heard to say that any third person to whose title he is himself a stranger has a better title than the actual possessor. An alleged paramount claim of some third person, however probable or even obvious, is irrelevant unless one can justify under the authority of that person. This protection, however, does not extend to a right to possess when separated from actual possession.”

ראה גם Salmond, On Tort 17th ed., 1977, p. 854;
Gordley and Mattei, Protecting Possession, Am. Journal of Compar. Law, 1996, vol. 44, p. 293

עם זאת, נמצאו חולקים על ההשקפה לפיה אין להתיר לנתבע להעלות טענת ius tertii בנסיבות האמורות. טעם אחד שהובא לכך הוא כי ראוי לחסוך בהתדיינויות כפולות - ראשית להגנת החזקה ורק אחר כך לבירור הזכויות המהותיות לנכס, וכי ראוי בנסיבות כאלה לצרף את בעל הזכות לנכס ולהכריע בסוגיית הזכויות בכללותה. טעם אחר שהועלה הוא כי החשש מפני הפרת שלום הציבור העומד ברקע ההגנה על החזקה בפועל אינו מוצדק בכל מקרה שכן פעמים רבות תפיסת החזקה על ידי הנתבע נעשית ללא שימוש בכח.מאידך, הובע ספק אם ראוי, מבחינת מדיניות ציבורית, ליתן את הגנת המשפט למחזיק בפועל שהוא משולל זכות לחזקה. ואמנם, באנגליה חל שינוי בענין טענת ה- ius tertii לגבי תחום החזקה במטלטלין.
ראה בענין זה: Torts (Interference with Goods) Act, 1977. Winfield and Jolowicz, on Tort, 14th ed, 1994, p. 500-503
גם במקומנו הובעו תהיות בהקשרים שונים באשר למידת ההצדקה שבשלילה הטוטלית של טענת ה- ius tertii בפי מסיג גבול. ראה: ויסמן, שם, עמ' 38-9; ע"א 17/72 אליהו נ' גרודה, (פד"י כז(1) 337, 342-3, 344-8). מכל מקום, נכון לעת זו, חל במשפטנו הכלל כי המחזיק בפועל בנכס מקרקעין זכאי להגנה כלפי כל העולם פרט לבעל הזכות לנכס, וטענת ius tertii לא תישמע כנגדו מפי מסיג גבול המבקש לנשלו מחזקתו. עקרון זה עומד ברקע סעיף 17 לחוק המקרקעין.

(ג) תביעה להחזרת מצב לקדמותו (התביעה הפוססורית)
סעיף 19 לחוק נועד לתת אמצעי בידי בית המשפט להחזיר מצב לקדמותו בלא בירור שאלת זכויות הצדדים כל אימת שחזקה בקרקע ניטלה מידי מי שמחזיק בה (בין בזכות ובין שלא בזכות) על ידי אחר, והוא - גם כאשר אותו אחר טוען כי בידו זכות לקרקע העדיפה על זו שבידי המחזיק, וכאשר החזקה נתפסה על ידו שלא במסגרת התנאים המוכרים בחוק לעשיית דין עצמית (על פי סעיף 18(ב) לחוק). המייחד הליך זה הוא בהיותו מכוון, בעיקרו, להחזיר את המצב העובדתי בשטח לכשהיה בטרם תפיסת החזקה, גם כאשר המחזיק המקורי החזיק שלא כדין ואפילו תופס החזקה מידיו טוען לזכויות טובות בנכס. החזרת המצב לקדמותו באמצעות התביעה הפוססורית לא ימנע מהנתבע מלהגיש מאוחר יותר תביעה נפרדת להוכחת זכותו לקרקע ובמובן זה הצלחת התובע בתביעה הפוססורית עשויה להיות זמנית בלבד. לפנינו, איפוא,

"הגנה למחזיק, ובכלל זה למחזיק שלא כדין, כלפי כולי עלמא, כולל הזכאי האמיתי לנכס... במגמה לשמור על הסדר הציבורי... תכליתה של התביעה הפוססורית, שהיא שימור הסטטוס קוו, מושגת על ידי ההגנה על החזקה שהיתה בידי התובע, אף כי אין זה ברור כי החזקתו היתה כדין".
(ויסמן, שם, עמ' 42, 46).

עם זאת, נתונה סמכות שבשיקול דעת לבית המשפט להחליט לדון בזכויות המהותיות של שני הצדדים לקרקע בעת ובעונה אחת עם התביעה הפוססורית המוגשת, ולהימנע בכך מהפרדה בין התביעה להשבת המצב לקדמותו שעיקרה בהגנה על החזקה, לבין תביעת הזכויות לנכס.
זו לשון סעיף 19:
"החזרת גזילה
מי שמוציא מקרקעין מידי המחזיק שלא כאמור בסעיף 18(ב) חייב להחזירם למחזיק. אולם אין בהוראה זו כדי לגרוע מסמכות בית המשפט לדון בזכויות שני הצדדים בעת ובעונה אחת, ורשאי בית המשפט להסדיר את ההחזקה ככל שייראה לו צודק ובתנאים שימצא לנכון, עד להכרעה בזכויותיהם."

הוראה זו משלבת בין התפיסה השוללת עשיית דין עצמית שלא בדרך המוכרת בסעיף 18(ב) לחוק אפילו תופס החזקה טוען לזכות בנכס, לבין מתן האפשרות, חרף עשיית דין עצמית כזו, לברר את שאלת הזכויות המהותיות של הצדדים לנכס בדרך של כריכה יחדיו בהליך משולב את מכלול השאלות כולן.

9. תביעה על פי סעיף 17 לחוק המקרקעין למניעת הפרעה - המסלול הרלבנטי לענייננו

הערכאות הקודמות התמקדו בבחינת קיומה של עילה בידי המערער לדרוש את החזרת המקרקעין לידיו מידי המשיב על פי סעיף 16 לחוק בתורת מי שזכאי לחזקה בקרקע כלפי מי שתפס בהם חזקה שלא כדין. דעות ערכאות אלה נחלקו בשאלה אם בידי המערער זכות כדין לחזקה בקרקע, והבדלי גישתם בענין זה הביאו למסקנות מנוגדות בפסיקתם. נראה לי כי אין צורך לנקוט עמדה במחלוקת זו מן הטעם כי עניינם של בעלי הדין נכנס למסגרת ההגנה הנתונה למחזיק בפועל בקרקע כלפי מסיג גבול כאמור בסעיף 17 לחוק, גם מקום שהתובע מחזיק שלא מכח זכות. משמתקיימת עילת הגנה זו, פטורים אנו מלברר האם נתקיימו יסודות עילת ההגנה שבסעיף 16 לחוק, וההכרעה בפסיקות המנוגדות של שתי הערכאות הקודמות התייתרה.

ראינו כי הן בית משפט השלום והן בית המשפט המחוזי הניחו, כענין שבעובדה, כי המערער החזיק בפועל במיבנה עובר לתפיסת החזקה על ידי המשיב. כן נקבע כממצא בבית משפט השלום כי המשיב הנו מסיג גבול ופלש לקרקע בלא זכות. בית המשפט המחוזי לא סטה מקביעה זו.
בית המשפט אומר בענין זה:

"יודגש כי איננו קובעים דבר לענין מהות זכויותיו של המערער בנכס, ואין בפסק דין זה כדי להכשיר את החזקתו בנכס נשוא הדין."

משמעות הדברים היא כי בעוד שקיום חזקתו בפועל של המערער בנכס נקבע כממצא, לא הוכח כי תפיסת החזקה על ידי המשיב היתה מכח זכות כדין. עמדת מינהל מקרקעי ישראל בתורת הבעלים הרשום בעת הגשת התובענה תומכת בקביעה כי לאף אחד מבעלי הדין, בין המערער ובין המשיב, אין זכות חזקה בנכס.
בנסיבות אלה, זכאי המערער כמחזיק בפועל לדרוש מן המשיב שיימנע מכל מעשה שיש בו משום הפרעה לחזקתו, ועל אחת כמה וכמה שלא ינשלו מחזקתו במקום. מאחר שטענת ius tertii אינה עומדת למשיב, די בכך כדי לגבש עילה לסילוק ידו מן הנכס במסגרת סעיף 17 לחוק אף בלא צורך לקבוע דבר לענין זכותו של המערער לחזקה בקרקע. זוהי מהותה של התביעה להגנת החזקה הנתונה למערער, היפה כלפי כל מי שמבקש לנשלו בלא שהוכחה זכותו לקרקע.

אלא שכאן משתלבת בתמונה מעורבותו של מינהל מקרקעי ישראל, אשר נתבקש על ידי בית המשפט להביע את עמדתו בתורת בעלים על הקרקע.
נבחן את משמעותה של מעורבות זו.

10. מעורבות מינהל מקרקעי ישראל בהליך
בשלב הדיון בערעור בבית המשפט המחוזי, התבקש מינהל מקרקעי ישראל להביע את עמדתו ביחס להתדיינות בין המערער למשיב. העמדה שנקט היתה כי הן המערער והן המשיב מחזיקים בקרקע בלא זכות, וכי בהתאם לכך יש לפסוק בהליך. האם בעמדת המינהל, כאמור, יש כדי לשלול את נפקותה של עילת ההגנה על החזקה הנתונה למחזיק על פי סעיף 17 לחוק, שאחרת היתה עומדת לרשות המערער כלפי המשיב?
מתבקש להשיב לכך בשלילה, וטעמי לכך הם אלה:

(א) מסגרת ההגנה על החזקה שמקנה סעיף 17 לחוק אינה מחייבת כתנאי כי התובע, המחזיק בפועל בנכס, יהיה גם זכאי להחזיק בו. זוהי מסגרת המגוננת על החזקה בפועל כמצב עובדתי כלפי מי שמבקש לנשל את המחזיק, כשאין בפיו טענת זכות לקרקע. בהינתן מסגרת הגנה זו, קשה לראות כיצד עמדת מינהל מקרקעי ישראל, כמי שהיה הבעלים הרשום על הקרקע, על פיה הן למערער והן למשיב אין זכות לקרקע, יכולה להביא לתוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי לפיה על המערער לסלק ידו מן המקום ואילו המשיב ישאר בחזקתו במיבנה אף שלא נקבע כי יש לו זכות חזקה בו. משמצא בית משפט קמא להסתמך על גישת המינהל בקביעת מעמדם של שני הצדדים לקרקע, התבקשה התוצאה כי ביחסים בין שני אלה תגבר ידו של המערער על פני המשיב, בהיותו המחזיק בפועל בנכס שנושל מחזקתו על ידי המשיב. זוהי משמעותה של ההגנה על החזקה המוקנית למחזיק על פי סעיף 17 החל בענייננו.

(ב) נרחיק לכת ונאמר זאת:
גם אילו ראינו את תביעת המערער כתביעה פוססורית להחזרת המצב לקדמותו במסגרת סעיף 19 לחוק, התוצאה היתה זהה. הכיצד?
סעיף 19 רישא משמיע לנו כי מי שמוציא קרקע מידי המחזיק חייב להחזירה למחזיק, וזאת גם אם הוא טוען לזכויות לקרקע אך לא פעל במסגרת התנאים המוכרים לעשיית דין עצמית. במקרה שלפנינו יכול היה המערער להגיש תביעה פוססורית כנגד המשיב בהינתן חזקתו בפועל במקום, תפיסת המיבנה ממנו על ידי המשיב, והעובדה כי מיד עם הפלישה פנה בתלונה למשטרה ומספר ימים לאחר מכן, כאשר לא נעזר על ידה, הגיש לבית המשפט תביעה לסילוק יד. אילו הגיש תביעה פוססורית להחזרת המצב לקדמותו אף בלא בירור זכויות הצדדים לנכס, יש להניח כי בית המשפט היה נענה לו שכן כפי שהתברר בדיעבד, למשיב לא היתה זכות חזקה ולכן תפיסת החזקה על ידו לא היתה יכולה להיחשב כעשיית דין עצמית על פי סעיף 18(ב) לחוק.

התביעה הפוססורית כאמור, מבודדת בדרך כלל מבירור והכרעה בזכויות המהותיות לנכס, וגם כאשר הנתבע בתביעה הפוססורית מעלה טענת זכות, בדרך כלל אין שומעין לו בשלב זה אלא לטענה זו נועד מקום ועיתוי נפרד לאחר שיושב המצב בשטח לקדמותו והסדר יחזור על כנו. באופן כזה, מבודד המשפט את ההגנה על החזקה, ודרכה מגן על הסדר הצבורי, מבירור והכרעה בזכויות המהותיות לנכס. (ויסמן, שם, עמ' 42).

יחד עם זאת, סעיף 19 נותן לבית המשפט שיקול דעת לבחון, במסגרת ההליך הפוססורי, גם את שאלת הזכויות המהותיות לנכס ולשלב את ההיבט הפוססורי עם התביעה הפטיטורית תחת קורת גג אחת. אם מופעל שיקול דעת כזה, כי אז ניתן, למעשה, לאחד את תביעות הצדדים כך שמצד אחד תידון תביעת התובע להשבת המצב לקדמותו ומצד שני תידון תביעת הנתבע להכרה בזכותו לקרקע כעדיפה על פני חזקת התובע.

שיטות משפט שונות עוסקות בשאלה האם ראוי להפריד בין התביעה הפוססורית לתביעה הפטיטורית באופן שקודם יוחזר המצב בשטח לקדמותו ורק אחר כך תידון שאלת זכויות הצדדים לקרקע. גם בארץ עסקה הפסיקה בשאלות אלה ומוכרות גישות שונות בסוגיה זו: לגבי התקופה שבטרם חוק המקרקעין, ראה: ע"א 5/51 רבינוביץ נ' קסטנבוים (פד"י ו' 328, 331) ומאוחר יותר ע"א 243/60 פסטרנק נ' מדינת ישראל (פד"י י"ד 2284). ראה גם בג"צ 37/49 גולדשטיין נ' אפוטרופוס על נכסי נפקדים, (פד"י ב' 716, 724) ע"א 389/64 קרוינסקי נ' גולדשטין, (פד"י י"ט(1) 225, 229); ודברי יו"ר ועדת חוקה חוק ומשפט בכנסת ח"כ אונא בקריאה שניה ושלישית של הצעת חוק המקרקעין (ד"כ 55 (תשכ"ט- תש"ל) עמ' 3759). גם לאחר חוק המקרקעין נתן בית המשפט את דעתו לסוגיית מרחב שיקול הדעת השיפוטי בשאלה האם יש להפריד את התביעה הפוססורית מהתביעה הפטיטורית והאם לאחדן, ואם כן - באלו נסיבות יש לעשות כן. השאלה היא בעיקרה שאלה של מדיניות, והובעו גווני-דעות שונים בעניינה.
נקודת המוצא המקובלת היא כי יש בדרך כלל להפריד בין התביעה הפוססורית לתביעה הפטיטורית ולהחזיר את המצב לקדמותו לפני בירור הזכויות המהותיות לנכס לגופן: בג"צ 109/70 מוטראן קופטי נ' שר המשטרה, פד"י כה(1) 225, 240). במסגרת מדיניות זו ביקש בית המשפט בענין אחד לקבוע מבחנים ואמות מידה מוגדרים שרק בהתקיימם מוצדק יהיה לאחד את התביעות (השופט (כתוארו אז) מ. אלון בענין ע"א 756/80 רוזנשטיין נ' סלומון (פד"י לח(2) 113) (אולם ראה השקפה אחרת באותו ענין המרחיבה את שיקול דעת בית המשפט לענין איחוד התביעות של שופטי הרוב י. כהן ונתניהו).

תהא אשר תהא הגישה הננקטת בענין זה, ברי כי הוראות סעיף 19 לחוק מדברות בעימות בין שני צדדים: המחזיק בקרקע ומי שמוציא את המקרקעין מידיו שלא בדרך עשיית דין עצמית לגיטימית. בנסיבות אלה, בפי המנשל לא תישמע טענת הגנה מסוג ius tertii וגם אם בפיו טענה לזכותו שלו בקרקע, טענה זו בדרך כלל לא תישמע בד בבד עם התביעה הפוססורית להשבת המצב לקדמותו, כפי שהוסבר לעיל. אם הנתבע הינו מסיג גבול שאין בפיו טענת זכות טובה, ממילא השאלה בדבר האחדת התביעות הפוססורית והפטיטורית במסגרת סעיף 19 אינה מתעוררת כלל.

עם זאת, עשוי להיות כי גם בהתמודדות בין שני מסיגי גבול יבקש צד שלישי, בעל הזכות לנכס, להגיש תביעה מטעמו כדי לממש את זכותו לנכס ולקבלו לידיו. תביעה נפרדת כזו איננה נושא לדיון במסגרת סעיף 19 לחוק, אך שיש להניח כי בית המשפט במסגרת ההליך הפוססורי המתנהל בפניו מוסמך להפעיל את שיקול דעתו בהתאם לעקרונות כלליים של סדר הדין, ולאחד את הדיון בתביעה הפוססורית ובתביעת הצד השלישי, בעל הזכות לנכס, ולדון בהן במשולב. סביר להניח כי אמות המידה להפעלת שיקול הדעת לאיחוד התביעות כאמור תהיינה דומות לאלו המופעלות לצורך השאלה האם לאחד תביעה פוססורית ותביעה פטיטורית בהליך אחד במסגרת סעיף 19 לחוק.
כיצד משליכים דברים אלה על ענייננו?

11. מן הכלל אל הפרט:
העמדה שהוצגה הן על ידי המשיב והן על ידי המינהל לפיה חל על ענייננו סעיף 19 סיפא לחוק המקרקעין המאפשר כריכת התביעה הפוססורית של המערער כנגד המשיב יחד עם טיעוני המינהל והמשיב לגופן של הזכויות בקרקע, וכי כריכה זו דינה להביא לתוצאה של סילוק ידו של המערער מהמיבנה והשארת המשיב במקום הינה שגויה, ואלה הטעמים:

(א) על יסוד הממצאים שנקבעו בבית משפט השלום ולא נסתרו בבית המשפט המחוזי ניתן לקבוע כי לא הוכחה זכות המשיב לקרקע ואילו זכותו של המערער לחזקה בקרקע נותרה שנויה במחלוקת בפסיקות מנוגדות של שתי הערכאות הקודמות. בנסיבות אלה, ניתן לראות את ההתמודדות בין המערער למשיב כעימות בין שני מחזיקים: ראשון - המערער ומאוחר - המשיב-אשר לצורך הענין ניתן לראות בשניהם מסיגי גבול. בתנאים אלה עומדת למערער זכות להגנה פוססורית על פי הרישא לסעיף 19 כלפי המשיב שבא לנשלו, ובפי האחרון לא מצויה טענת הגנה טובה, בין טענה לזכותו שלו לקרקע, ובין טענת ius tertii לגבי זכותו של צד שלישי לקרקע.

(ב) פניית בית המשפט המחוזי בשלב ערעור לקבל את עמדת מינהל מקרקעי ישראל נעשתה לצורך הבהרת מעמדם המשפטי של המערער והמשיב ביחס לקרקע מתוך מחשבה כי הוא, בתורת הבעלים הרשום דאז, יוכל לסייע בהארת המצב העובדתי והמשפטי הנכון ביחס לשני צדדים אלה. זאת תו-לא. פנייה זו לא יצרה, כשלעצמה, הליך פטיטורי העומד בצד תביעת המערער כלפי המשיב. שהרי לצורך סעיף 17, אין מעמד לבעלים על הקרקע בעימות בין שני מסיגי גבול, קודם ומאוחר, ודי אם התובע יוכיח כי הוא מחזיק בפועל והנתבע תפס את חזקתו בלא זכות כדי לזכות בתביעה כנגדו. ואשר לסעיף 19 - הוא עשוי היה ליתן הגנה פוססורית למערער, ומשנמצא המשיב תופס חזקה בלא זכות, ממילא אין היבט פטיטורי מבחינתו שלגביו עשויה היתה לעמוד שאלה אם לאחדו עם התביעה הפוססורית לצורך דיון כולל.
יתר על כן, אין לפנינו גם תביעה נפרדת של הבעלים על הקרקע שניתן היה לשקול לאחדה עם תביעת המערער להחזרת החזקה, אף שלא במסגרת סעיף 19 לחוק. המינהל לא יזם תביעה כזו ולא ביקש לאחדה עם תביעת המערער. אין פלא בדבר, ולו מן הטעם כי בעת שנתבקש להביע עמדתו בבית משפט כבר לא היה בעלים רשום על הקרקע, שהרי הבעלות עברה לעירית ראש העין מכח הפקעה. כל שעשה המינהל, איפוא, הוא לנקוט עמדה כפי שנתבקש, ביחס לאופי חזקתם של הצדדים בקרקע כדי לסייע לבית המשפט להכריע במחלוקת שבפניו. עמדתו נשאה אופי של חיווי דעה ביחס לזכויות המערער והמשיב לקרקע. מכאן, שלא עלה כלל הצורך להידרש להכרעה שיפוטית בשאלה אם ראוי היה לשלב תביעה פוססורית עם תביעת בעלים למימוש זכותו, אפילו היינו משקיפים על תביעת המערער כתביעה פוססורית על פי סעיף 19 לחוק, להבדיל מתביעה להגנת החזקה על פי סעיף 17 לחוק.

(ג) מעבר לכך: גם אילו הניח בית המשפט כי המינהל מבקש בתביעת זכות לקבל את החזקה בקרקע לידיו, גם אז לא ניתן היה לברר תביעה כזו במשולב עם תביעה פוססורית בין המערער למשיב בנסיבות שנוצרו. תביעה כזו, שמשמעותה היא דרישה להחזרת חזקה בקרקע לבעלים הרשום בטענה כי שני המתדיינים האחרים הטוענים לחזקה הינם מסיגי גבול, מחייבת בירור וליבון בערכאה דיונית תוך פרישת המכלול הראייתי הנדרש לכך. אין אפשרות לקצר את הדרך ולהכריע בכך במסגרת הזמנת הבעלים להביע דעתו בערכאת הערעור. יוצא, איפוא, כי גם מן הבחינה הדיונית לא ניתן לראות את עמדת המינהל כפי שהוצגה, ובמסגרת הערעור בבית משפט קמא, כתביעת בעלים למימוש זכותו משלא נתבע בה דבר ולא נתבקש בה סעד, וגם אילו נתבקש לא היתה ערכאת הערעור יכולה להכריע במכלול השאלות שבמחלוקת שהיו עשויות לעלות בהקשר לכך. ואמנם, אף שהמינהל טען כי אין קנויה זכות לחזקה הן למערער והן למשיב, נמנע בית המשפט המחוזי מלהורות על סילוק ידם של שניהם מהמקום, אלא הורה על סילוקו מהמיבנה של המערער בלבד, תוך השארת המשיב במקום. תוצאה זו אינה עולה בקנה אחד עם ראיית עמדת המינהל במשפט כשקולה לתביעה למימוש זכות הבעלות שלו.

ד) ועוד, בשלב הדיון בערעור בבית המשפט המחוזי, שוב לא היה המינהל בעלים רשום על הקרקע. במועד זה עברה הבעלות לעירית ראש העין מכח הפקעה שבוצעה ב3.4.97- בטרם הוגש הערעור. יוצא, איפוא, כי גם אילו ביקש המינהל סעד סילוק יד מהקרקע כנגד המערער והמשיב בתורת מסיגי גבול, ניתן להניח כי הבקשה היתה נדחית שכן המינהל לא היה כבר בעל זכות לקרקע אותה עת. לעומת זאת, עירית ראש העין, כבעלים רשום במועד זה, לא הוזמנה להציג את עמדתה במשפט, וממילא לא הוגשה מטעמה כל תביעה למימוש זכותה היא כבעלים במסגרת הליך זה.

למען שלמות הדברים יצויין, כי ביום 18.6.97 הגישה עירית ראש העין תביעה נפרדת בערכאה אחרת לסילוק יד מהקרקע נגד המערער, המשיב ואחרים, ועשתה כן בתורת הבעלים הרשום על הקרקע ומכח סמכותה על פי סעיפים 189 ו190- לחוק התכנון והבנייה תשכ"ה1965- במסגרת תכנית ההפקעה, ובהיות הקרקע דרושה לצרכי ציבור.

12. עולה מכל אלה: בפנינו תביעה שניתן לראותה כתביעה להגנת החזקה של המערער כמחזיק בפועל בקרקע כנגד המשיב שתפס ממנו את הקרקע בלא זכות. גם אם נתעלם מטענותיו המקוריות של המערער כי הוא מחזיק בקרקע מכח זכות שהוקנתה לו מטעם הבעלים, עדיפה זכותו כמחזיק בפועל בנכס כלפי מסיג גבול המבקש לנשלו, ולאור הממצאים שנקבעו בערכאות דלמטה דין תביעתו להתקבל במסגרת סעיף 17 לחוק המקרקעין. טענת ius tertii מפיו של המשיב לא תישמע, ואין הוא יכול להדוף את תביעת המערער בטענה כי זכויות הבעלות והחזקה נתונות לצד שלישי.

גם אילו השקפנו על תביעת המערער כתביעה פוססורית על פי סעיף 19 לחוק גם אז דין הגנת המשיב היה להיכשל. תביעה פטיטורית לביסוס זכותו של הזכאי להחזיק בקרקע, שהיתה עשויה בתנאים מיוחדים להיכרך בתביעה הפוססורית, לא הוגשה - בין על ידי המשיב שנמצא מסיג גבול, ובין על ידי מינהל מקרקעי ישראל שהוזמן לדיון אך לא יזם כל תביעה מצדו וגם לא יכול היה לעשות כן בשלב של ערעור, מה גם שבינתיים הבעלות עברה ממנו לגורם אחר. כל שעשה, איפוא, הוא להציג את עמדתו בשלב הערעור באשר למעמדם המשפטי של המערער והמשיב ביחס לקרקע. עירית ראש העין שרכשה בעלות רשומה בקרקע מכח הפקעה לא צורפה להליך, וממילא לא עתרה למימוש זכות הבעלות שלה בהליך שלפנינו, ונותרנו, למעשה, עם תביעה בין שני צדדים ישירים שלשניהם אין זכות חזקה בקרקע, אך המחזיק הראשון מוגן כלפי המחזיק השני שנישל אותו מחזקתו.

לאור כל אלה, המסקנה היא כי יש להכיר בתביעתו של המערער כנגד המשיב להגנת חזקתו ולהחזיר לו את החזקה במיבנה. בכך תמוצה ההגנה על החזקה שהוא זכאי לה כלפי מסיג גבול מאוחר. אין בכך בהכרח כדי לייתר שאלות הנוגעות למעמדו המשפטי של המערער לגבי הקרקע העשויות להיות רלבנטיות ביחסים בינו לבין הבעלים.

13. לאור האמור, אציע לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי ולהחזיר על כנה את התוצאה שנתקבלה בפסק הדין של בית משפט השלום, אף כי לא מטעמיו. על פי זה, ביחסים שבין המערער למשיב, החזקה במיבנה תוחזר לידיו של המערער ואילו המשיב וכל הפועל מטעמו יסלקו ידם ממנו. בתוצאה זו אין כדי לפגוע בהכרעה השיפוטית העשויה להתקבל בתביעה הנפרדת של עירית ראש העין כנגד המערער והמשיב למסירת החזקה במיבנה לידיה במסגרת תכנית ההפקעה, או בהליכים אחרים העשויים להתנהל בין הבעלים לבין צדדים אלה לצורך קביעת הזכות לפיצויים ושיעורם, או לצורך אחר כלשהו.

אציע כי המשיב ישלם למערער את הוצאותיו בבית המשפט המחוזי ובבית משפט זה בשיעור 20,000 ש"ח.

ת

השופט י' אנגלרד:

1. בית משפט השלום קבע בפסק דינו כמימצא כי "[א' עוקשי - המשיב 1] פלש והשיג שלא כדין את גבולו של [יצחק יוסף - המערער]" וכי פלישה זו בוצעה "באישון ליל", שעה שהמערער "החזיק במבנה בפועל" (עמ' 12, 14 לפסק הדין). בית המשפט המחוזי לא התערב במימצא זה, אלא דחה את מסקנתו של בית המשפט קמא בדבר "רשותו" של המערער להחזיק במבנה ביחסיו עם הבעלים. בית המשפט המחוזי גרס כי, בהעדר זכות חוקית להחזיק במבנה כלפי הבעלים, אין למערער זכות לתבוע את המשיב על הסגת גבול ולדרוש את סילוק ידו מנכס מקרקעין. בית המשפט המחוזי קבע, בהסתמכו על פסק הדין של בית משפט זה בפרשת ע"א 224/75 מזעקי נ' חדד, פ"ד ל(1) 528[ה-ו] (להלן: "פרשת מזעקי"), כי "הלכה פסוקה היא כאשר חזקתו של תובע נובעת מהסגת גבול, אין הוא זכאי לתבוע סילוק יד של אדם שתפס חזקה באותו נכס" (עמ' 8 לפסק הדין המחוזי).

2. קביעה זו של בית המשפט המחוזי היא גורפת מדי, באשר אין היא מתחשבת בהוראות הבאות להגן על ההחזקה בתור שכזו, דהיינו, בהוראות המעניקות, על פי המינוח המסורתי, הגנה פוססורית. אתאר בקצרה את מבנה ההגנות המצויות בחוק המקרקעין, תשכ"ט1969-, מבנה המושפע בבירור מן המסורת הרומניסטית, להבדיל מן המסורת האנגלית, השולטת עדיין במסגרת העוולות הקנייניות המצויות בפקודת הנזיקין [נוסח חדש].

3. הוראת סעיף 16 לחוק המקרקעין, שמטרתה קבלת ההחזקה בנכס מידי המחזיק בה שלא כדין, מקבילה לתביעת הבעלות המסורתית של המשפט הרומי המכונה rei vindicatio. היא מבוססת על זכותו הקניינית של התובע. המחוקק הרחיב את חוג הזכאים לתבוע את מסירת הנכס ממחזיק בו שלא כדין בכך שכלל בחוג זה גם אדם הזכאי להחזיק בנכס, מבלי להיות בעלי הנכס. ברי, כי תביעה זו תיכשל אם התובע אינו מצליח לשכנע את בית המשפט בדבר קיום זכותו להחזיק בנכס.

4. הוראת סעיף 17 לחוק המקרקעין, שמטרתה מניעת הפרעה לשימוש בנכס, מקבילה לתביעה הידועה במסורת הרומניסטית כactio negatoria-. היא אינה באה להשיב לבעל ההחזקה את ההחזקה שנשללה ממנו, אלא מטרתה היא מניעת ההפרעה לשימוש בנכס או סילוק ההפרעה. הדבר המאפיין את ההוראה בחוק המקרקעין הוא כי אין על התובע להראות כי הוא זכאי להחזקה: די בהוכחה כי הוא מחזיק בנכס בפועל. לכן, אין הנתבע, המפריע לשימושו של המחזיק, יכול להצליח בהעלאת הטענה להגנתו כי התובע עצמו מחזיק בנכס שלא כדין. במלים אחרות, הטענה של ius tertii לא תישמע על ידי בית המשפט. עם זאת, הנתבע-המפריע רשאי להראות כי הוא זכאי להתנהגות הגורמת למחזיק את ההפרעה לשימוש בנכס, דהיינו, כי ההפרעה מצדו היא כדין.

5. הוראת סעיף 18 לחוק המקרקעין עוסקת בזכותו של מחזיק בנכס כדין לעשות דין לעצמו על ידי שימוש בכוח נגד הסגת גבול. הוראה זו אינה נוגעת במישרין להכרעה בערעור שלפנינו, ולכן אין צורך לפרטה.

6. חשובה ביותר לענייננו היא הוראת סעיף 19 לחוק, הקובעת כי מי שמוציא מקרקעין מידי המחזיק - שלא בדרך של עשיית דין עצמית מותרת (על פי סעיף 18(ב) - חייב להחזירם למחזיק. תביעתו של המחזיק המנושל כנגד המנשל אינה מתבססת על זכות קניינית, אלא על עצם ההחזקה הקודמת. בכך מבטאת הוראת סעיף 19 את רעיון ההגנה הפוססורית כפי שנתגבשה במשפט הרומי במסגרת ההליכים המיוחדים והמהירים של interdicta שהתנהלו בפני הפראיטור בדרך של הוצאת צו להחזרת ההחזקה לידי המנושל (interdictum recuperandae possessionis). ראה Digesta 43, 16, 1. בהבדל לתביעה נגד הפרעה במסגרת סעיף 17 לחוק, אין חובתו של המנשל להחזרת הנכס מותנית בכך כי אין לו זכות להחזיק בנכס. כלומר, לא זו בלבד שאין הוא יכול להתגונן בטענה של ius tertii, אלא אף אם הוא בעל הזכות הקניינית בעצמו, עליו להשיב את הנכס בשל השיקול הציבורי של אי-עשיית דין עצמית מעבר לגבולות הצרים של סעיף 18(ב) לחוק.

7. עם זאת, המחוקק שלנו מצא לנכון לרכך במידה מסוימת את ההפרדה החדה בין ההליך הפוססורי לבין ההליך הפטטיטורי, בהעניקו לבית המשפט שיקול דעת הן באשר לבירור מצב הזכויות בעת ובעונה אחת עם ההליך הפוססורי, הן בהסדרת ההחזקה עד להכרעה בזכויות. ראה ע"א 756/80 רוזנשטיין ואח' נ' סולומון ואח', פ"ד לח(2) 113.

8. אשוב כעת לסוגיה שבפניי. דומה כי הן בית משפט השלום הן בית המשפט המחוזי בחנו את המקרה באופן בלעדי באספקלריה של הוראת סעיף 16 לחוק, דהיינו, מנקודת ראותה של תביעה פטטיטורית. אך, המקרה שלפנינו מעורר, כפי שציינה חברתי השופטת א' פרוקצ'יה, את בעיית היחס בין מחזיק קודם שנושל על ידי אדם שהוציא את המקרקעין מידו. שאלה זו לא נידונה על ידי בית משפט זה בפרשת מזעקי הנזכרת, עליה הסתמך בית המשפט המחוזי. לטעמי, ההוראה הנוגעת לעניין הנדון מצויה בסעיף 19 לחוק, ולא בסעיף 17, שעיסוקו הבלעדי הוא בהפרעה לשימוש במקרקעין ולא בגזילתם על ידי נישול המחזיק בהם. אני גורס כי אין טעם להכליל בהוראת סעיף 17, בדרך של קל וחומר, את המקרה של נישולו המלא של המחזיק מן המקרקעין. לא זו בלבד שהיה בכך משום סטייה מן המסורת הרומניסטית, ששימשה מקור השראה למחוקק, אלא היה בכך גם יצירת כפילות בלתי נחוצה עם הוראות הסעיפים 18 ו19- לחוק.

9. כאמור, הסכסוך שלפנינו הוא בין המחזיק הקודם לבין המחזיק-הנתבע המנשל, כשההנחה היא כי לשניהם אין זכויות החזקה בנכס. אין לפנינו תביעה קניינית, במובן הוראת סעיף 16 לחוק, מצד הבעלים הקודם או הבעלים העכשווי לסילוק ידם של הפולשים. לכן, אין מקום להיזקק לשיקול הדעת הנתון לבית המשפט מכוח הוראת סעיף 19 לחוק. עלינו להכריע בתביעה הפוססורית של פולש לפני פולש, דהיינו, בסכסוך בין מחזיק שלא כדין שנושל על ידי מחזיק-מנשל שלא כדין. הפתרון הקבוע בהוראת סעיף 19 לחוק הוא חד-משמעי: מי שהוציא מקרקעין מידי המחזיק חייב להחזירם למחזיק.

10. העולה מן האמור הוא כי אני מסכים לעיקר חוות דעתה של חברתי השופטת א' פרוקצ'יה ולתוצאה אליה הגיעה.

הנשיא א' ברק:

אני מסכים לאמור בפסק דינה של חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה ולהערתו של חברי, השופט אנגלרד, ולפיהם יש לקבל את הערעור עם התקיימות תנאיו של סעיף 19 לחוק המקרקעין, התשכ"ט1969- (להלן: החוק). משזו מסקנתי, ומשהוכח כי התקיימו לכאורה גם תנאיו של סעיף 17 לחוק, איני נדרש להכריע בשאלת תחולתו של סעיף זה על מקרה בו התובע נושל מן הקרקע, ולא סבל אך הפרעה בתור מחזיק במקרקעין.

א

הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה.

ניתן היום, ט"ז באדר תשס"א (11.3.01).

ט ת

העתק מתאים למקור נוסח זה כפוף לשינויי עריכה טרם פרסומו בקובץ
פסקי הדין של בית המשפט העליון בישראל.
שמריהו כהן - מזכיר ראשי
98055180.R05


מעורבים
תובע: יצחק יוסף
נתבע: אביגדור עוקשי
שופט :
עורכי דין: