ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין משה כהן נגד מדינת ישראל :

לפני כבוד הנשיאה דבורה ברלינר, אב"ד
כבוד השופט ג'ורג' קרא, ס"נ
כבוד השופטת אסתר נחליאלי-חיאט

המערער:
משה כהן

נגד

המשיבה:
מדינת ישראל


נוכחים:

המערער וב"כ עו"ד תמר בוקשפן

ב"כ המשיבה – עו"ד טל בנאי-גבת

מערער 1 - נאשם משה כהן

פרוטוקול

עו"ד בוקשפן: אומנם הערעור באופן כרונולוגי ולא בכדי מתאר ראשית את טענתנו כנגד מהימנותה של המתלוננת, לאחר מכן את המחדל החקירתי העצום, מחדל שבפני עצמו יכול להוביל לזיכויו של המערער מאחר והיתה עדה לאירוע ועל כך אין מחלוקת, הכוונה לבת. גם המתלוננת טוענת כי הילדה היתה עדה לאירוע. לטעמנו יש לזכות את הנאשם.
הטיעון השלישי הינו על החלטת הביניים בה בית המשפט דחה את בקשתנו לביטול הכרעת הדין.
לענין המחדל החקירתי, בד בבד עם הטיעון, לפחות מנסיוני אנו נתקלים באירוע בו שני הצדדים טוענים כי היתה מי שראתה או מי ששהתה במקום, והמשטרה נמנעה ולו לתשאל את אותה עדה לאירוע. כיום הבת , בת 15, נכון למועד האירוע היא היתה יותר קטנה ולכן סייגתי ואמרתי ולו לתשאל את הקטינה.
מאוחר יותר למרות שבית המשפט מקבל לידיו את הודעת המערער במסגרתה הוא מבקש בפתיחת ההודעה לברר עם בתו, לאחר מכן התקבל דו"ח הפעולה בו צוין כי המתלוננת מוסרת שהכל קרה בנוכחות הילדה, קובע בית המשפט, בניגוד גמור לעובדות, כפי שקבע ב הכרעת הדין עמ' 2 פסקה 3 (מצטטת). טעות עובדתית זו הובילה אותנו להגיש בקשה להוספת ראיה.
בטרם אטען לגופם של הדברים, אבקש מכבודכם להבין את המצב בו אני כסנגורית הייתי מול המערער ומול האם. אני נכנסתי לתמונה קצת יותר מחודש לפני מתן גזר הדין, הרבה אחרי הכרעת הדין כי בין לבין היו תסקירים.
אני חושבת שכל סנגור שהיה עומד פה לא היה מבקש להיפגש עם הקטינה שמתגוררת עם הוריה באותו בית ולזמן אותה למשרדו מאחורי גבה של הא ם ולפתוח איזשהו פתח שמי יודע לאן הוא יוביל, אפילו מבחינת הקטינה, ואת זה אני אומרת ברמה האישית.
לשאלת בית המשפט, מה מנע מאתכם להזמין את הקטינה כעדת הגנה, אני משיבה שהייצוג קצת מעל חודש לפני גזר הדין הוחלף, בסופו של יום אנחנו נמצאים עם מחדל חקירתי וחשש לעיוות דין.
לשאלת בית המשפט, מדוע זה מחדל חקירתי, אני משיבה שייתכן ונפלה טעות בייצוג ולטעמנו נכון היה לזמן אותה כעדת הגנה.
לא ניתן להתעלם מהעובדה שאנחנו נמצאים כיום במצב בו אין מחלוקת שהקטינה היתה עדה לאירוע ואנחנו מצוידים במכתב מטעמה.
שנית, לענין הערת כבודכם, אני שוחחתי עם עוה"ד גלית יפה, פניתי אליה בענין קולגיאלי ובסופו של יום הוגש תצהיר והוא אינו תומך בעובדה כזו או אחרת, אבל אני חושבת שיש מספיק משקל לטעות של בית משפט קמא מבחינת המסכת העובדתית ולעובדה כי מצויים אנו היום עם מכתב מטעמה של הבת שנכתב בידיעתה של האם לאור הרגישות ועל כבודכם לשים את הדברים על כף המאזניים ול החליט האם יש לתת משקל גבוה יותר לדחות טענה שייתכן והיה כשל בייצוג, או ששמים אנו את המשקל לעובדה שנמצאת בפנינו היום.
כנראה שאין מחלוקת עובדתית באשר לקיום העדה ומן הראוי שנבדוק ונקרא, בטרם נכריע, מה אומרת הבת במכתבה והאם בסופו של יום במערכת האיזונים שבית משפט נתקל בו יום ביומו ועל מנת למנוע עיוות דין, יש מקום להוספת הראיה ולהחזיר את הדיון לבית משפט קמא בין אם לשמוע אך ורק את הבת ובין אם לשמוע גם עדים אחרים.
אנו פונים היום לכבודכם וסבורים ומאמינים כי מאזני הצדק, מאחר ויש טעות עובדתית בהכרעת הדין, לולא אותה טעות בהכרעת הדין ייתכן וגם מאזני הצדק לא היו קיימים, אבל מאחר ויש טעות וקיימת עדה לאירוע, האם תגבר דחיית הבקשה לכאורה של כשל בייצוג, או האם ראוי שבית משפט זה, עוד בטרם הכריע אם לרפא את הפגם אם לאו, יבדוק את המכתב ויענה לגופם של דברים, האם ראוי למנוע ולו החשש הקטן ביותר שהמערער הורשע בעובדות שאינן מהוות עבירה פלילית לנסיבות שנטענו על-ידו ועולות היום מהמכתב.
לשאלת בית המשפט, האם המכתב הוא מהתקופה האחרונה, אני משיבה שכן ולכן גם פתחתי ואמרתי שנכנסתי לתמונה חודש לפני מתן גזר הדין. המכתב נכתב בתקופה האחרונה. קודם לכתיבה שלו שוחחה עמי הילדה בטלפון. הדברים נאמרו לבת בכל העדינות ולא מתוך לחץ או מתוך בקשה של מי מההורים והדבר הראשון שהיא אמרה בטלפון, שהיא לא מוכנה לעשות שום דבר מאחורי גבה של האם.
לימים, בידיעת האם, המערער שוחח עם המתלוננת לענין הבקשה לשמיעת גרסתה של הבת. היחסים בין המתלוננת למערער הם לא כל-כך טובים על-מנת שהיא תנסה לעזור לו. בסופו של יום הועבר אלי אותו מכתב, שאני יכולה לומר בלי לפרט, שבו היא מתארת אך ורק מה שהיא ראתה ומה שהיא הבינה ולא יתרה מכך.

עו"ד בנאי-גת: אני מפנה לתגובתנו בכתב ואבקש לחדד כמה דברים:
ראשית, הבקשה להוספת ראיה טומנת בחובה טענה של כשל בייצוג, שכאמור כפי שכבודכם העירו, לא נתקבלה שום תגובה של הסנגורית הקודמת ולכן עמדתה בענין לא ידועה לנו.
מעבר לכך, בפסיקה נקבע שטענה של כשל בייצוג תתקבל במקרים מאוד חריגים ונדירים, שכן לא מדובר במקרה שסנגור זה או אחר חושב שראוי היה לנהל את ההגנה אחרת מהסנגור הקודם, קל מאוד להפעיל ביקורת בדיעבד, לאחר שכבר יש את התוצאה הסופית, ולמצוא משגים ותקלות. זה לא המקרה שבו צריך לקבל טענה כזאת. משלא מתקבלת טענה כזאת, זה גם שיקול לא לקבל את הראיה הנוספת.
כל השיקולים הרגילים שעל בית משפט לשקול כאשר הוא בוחן אם לקבל ראיה נוספת במסגרת ערעור או לא, לא מצדיקים את קבלת הראיה. מה גם שניתן היה להשיג את אותה ראיה במועד ההוכחות. בשום שלב לא נטען על-ידי המערער או ב"כ במסגרת ההליך בבית משפט קמא לגבי עדות הילדה, לא בכפירה, לא בעדותו הראשית, לא בחקירתו הנגדית, לא במסגרת הסיכומים, אלא רק לאחר ההרשעה הוא ציין זאת.
גם המתלוננת בחקירתה לא נשאלה כלל האם הילדה היתה או לא. אנחנו לא חולקים שעובדתית בתיק החקירות במשטרה צוין ענין הילדה, אבל נושא זה לא נראה חשוב למי שניהל את הגנתו של המערער ולא למערער עצמו בבית משפט קמא.
גם כשחברתי החליפה את עו"ד יפה וביקשה לבטל את הכרעת הדין המרשיעה, היא ביקשה להעיד מחדש מספר עדים וכלל לא הזכירה את הבת, היא לא אמרה לכאורה היתה שם עדה, צריך לבחון גם את הענין הזה. זה לגבי השיקול הראשון להביא את הראיה בפני בית משפט קמא.
לגבי טיב הראיה עצמה – צריך לזכור שמדובר במכתב שנכתב כיום, כ- 5 שנים לאחר האירוע, שעצם חלוף הזמן מטיל ספק בכלל לגבי משקל הדברים כיום כשמדובר בקטינה. כיום המדובר בבת בת 15, אז היא היתה בת 10, 5 שנים בחיים של ילד זה יותר מ- 5 שנים בחיי מבוגר. צריך לזכור שמדובר בבת שדווקא העובדה שהיא חיה ביחד עם האם ועם המערער באותו בית וכפי שעולה מהפניות של המתלוננת לבית משפט קמא, להקל בעניינו, יש שם איזשהו ענין של לחץ משפחת י, בין אם גלוי ובין אם סמוי, שייתכן מאוד והשפיע על עצם דבריה.
חשוב להבהיר שבית משפט קמא לא טעה כשהוא קבע שלא ברור האם הבת נכחה. לפי הראיות שהיו בפני בית משפט קמא זה לא היה ברור, כי לא טרחו להביא את הענין על אף "חשיבותו" הלכאורית.
בנסיבות אלה אנחנו סבורים שאין מקום לקבל את הראיה החדשה. צריך גם לזכור שהכרעת דינו של בית משפט קמא מבוססת על קביעות ממצאי מהימנות, לאחר שבית משפט קמא שמע והתרשם מהעדים באופן בלתי אמצעי ומצא את גרסת המתלוננת אמינה, עקבית ונתמכה בראיות נוספות, בעוד עדות המערער נמצאה לא אמינה ולכן גם את זאת יש לזכור כאשר בוחנים מה הסיכוי שאותה ראיה תביא לשינוי בהכרעת הדין.
אנו מבקשים לדחות את הבקשה.

עו"ד בוקשפן: קשה לי להבין את עמדת המדינה שאומרת, אנחנו לא חולקים על הראיות, כאשר בראיות יש את גרסת המערער בה הוא מבקש לחקור את הבת, בדו" ח הפעולה נמסר כי הילדה היתה באירוע.
לשאלת בית המשפט, אם המערער העיד על כך בבית משפט קמא, אני משיבה שלא. בהסכמה הוגשה הודעתו של המערער. המערער נחקר נגדית והודעתו אומתה.
דבר שני, הוגש דו"ח הפעולה בהסכמה ושם נאמר על-ידי המתלוננת שהילדה נכחה באירוע.
אני מסכימה שבית משפט קמא לא נדרש הלכה למעשה לקבוע פוזיטיבית על-ידי אף אחד מהצדדים להגיד שהילדה היתה, אבל זה לא אומר שבית המשפט יכול לקבוע עובדה הפוכה ממה שהראיות אומרות. לענין זה אני מפנה לעמ' 2 פסקה 3 להכרעת הדין.
אני ביקשתי לחקור את שוטר הסיור. לצורך הענין אמרתי שנדבר עם שוטר הסיור. אני נכנסתי חודש לפני גזר הדין ובגלל הרגישות שיש ילדה ויש אמא והילדה קטינה, אני לא אומר לבית המשפט שצריך לחקור את הילדה.
אני סבורה שיש מקום ולו בשביל להסיר את החשש שמא אכן שוחחו עם הילדה במהלך הערכאה הקודמת, וזו לא פעם ראשונה ששוחחו איתה, אבקש דחיה אך ורק על מנת לשמוע את עמדתה של עוה"ד גלית יפה אם היא שוחחה עם הילדה אם לאו.


החלטה

המערער בתיק זה הורשע לאחר שמיעת ראיות בכך שתקף את אשתו בתאריך 23.5.10. העתירה שבפנינו היא לבטל את הכרעת הדין ולהחזיר את הדיון לבית משפט קמא לשם שמיעת ראיה נוספת. הראיה הנוספת אליה מכוונת הסנגורית הינה עדותה של בתם של המערער והמתלוננת שהיתה בזמן מעשה כבת 10 והיום היא כבת 15. הבקשה נסמכת על מכתב המצוי כרגע בידי הסנגוריה שבו פורשת הבת לראשונה את גרסתה לאחר כ- 5 שנים מיום האירוע ובעקבות מכתב זה, כאמור, העתירה היא להחזיר את הדיון לשמיעת עדותה.

לטענת הסנגורית, מדובר במחדל חקירתי מובהק שמצדיק את הצעד החריג של ביטול הכרעת הדין והחזרת הדיון לבית משפט קמא. מחומר הראיות שהיה מלכתחילה בפני התביעה ובדיעבד בית המשפט עולה, כי הילדה היתה נוכחת בחדר בזמן האירוע נושא כתב האישום. למרות זאת, הילדה לא תושאלה, לא נחקרה ובדיעבד, לדעת הסנגורית, יש בכך מחדל חקירתי.

בשלב השני טוענת הסנגורית לכשל בייצוג של מי שקדם לה בייצוגו של המערער. כדי להבהיר, הסנגורית המופיעה בפנינו היום נכנסה לתמונה עובר למתן גזר הדין בבית משפט קמא, דהיינו לאחר הכרעת הדין ולאחר קביעת הממצאים על-ידי בית משפט קמא.
לטענת הסנגורית, היה מקום לזמן את הילדה כעדה מטעם ההגנה וכשלה בייצוג מי שקדמה לה כאשר נמנעה מהזמנתה. מדובר בראיה חשובה. הילדה היא עדת ראיה כאמור. שעל כן מן הראוי לקבל את העתירה.

התביעה מפנה למספר נימוקים שמחייבים לדעתה דחייתה של העתירה.
בראש ובראשונה מדובר בעדה שעל קיומה היה ידוע לצדדים, לא זו בלבד שהיה ידוע אלא שמדובר בעדה נגישה וקרובה, בתו של המערער. המערער היה כל הזמן ער לכך שהילדה היתה בחדר ועדיין לא אמר מילה וחצי מילה על כך לאורך כל הדרך.

לענין דברי המערער לאורך הדרך: התביעה מפנה לכך שלא בעדותו, לא בתגובתו לכתב האישום, לא בסיכומים ולא בשום שלב לאורך הדיון, לא הפנה המערער לכך שהילדה היתה בחדר ומן הראוי לשמוע את דבריה. אכן בהודעתו במשטרה נאמרו הדברים, אולם למן הרגע שבו החל ההליך בבית המשפט לא נאמר מאום בנושא זה.

בנוסף לכך, טוענת התביעה כי ספק אם יש טעם בקבלת גרסתה של העדה (הפוטנציאלית) היום הגרסה נכתבה לראשונה במכתב כ- 5 שנים לאחר האירוע. בזמן האירוע מדובר היה בילדה בת 10, ספק עד כמה היא זוכרת, ספק עד כמה גרסתה הנוכחית מושפעת מלחץ משפחתי דהיום , ומכלול הנסיבות אינו מצדיק את הצעד החריג של שמיעת עדותה.

באשר לכשל בייצוג טוענת התביעה, כי מדובר ככל הנראה בהחלטה מושכלת של מי שקדם לעוה"ד שבפנינו, באשר לצורך בשמיעת הילדה לעומת אינטרסים אחרים.

שמענו את הדברים ודעתנו היא כי אין כל בסיס לבקשה ומוטב לה שלא הוגשה מאשר הוגשה.

נתחיל דווקא בנושא הכשל בייצוג, המערער היה מיוצג כדת וכדין לאורך כל הדרך. עדים נחקרו, עדויות נשמעו ומאומה לא נאמר בנושא זה. נראה כי הסנגורית דאז סברה כי אין מקום לחקור את הילדה, שעל כן לא עתרה לבית המשפט קמא לפעול בדרך זו. על קיומה של הילדה ועל דבריו של המערער בהודעתו ידעה גם הסנגורית הקודמת. איננו יודעים כמובן מה היו שיקוליה, אולם על כך כבר נאמר כי אין חקר לתבונתו של סנגור מוכשר וחזקה עלינו כי הסנגורית ש קלה היטב והחליטה כפי שהחליטה. במובן זה הבקשה הנוכחית אינה אלא בקשה למקצה שיפורים ומאומה לא מעבר לכך. יתכן שהסנגורית דהיום היתה פועלת אחרת וגם בכך איננו משוכנעים, אין בכך כדי לפסול את שיקוליה של המייצגת הקודמת.
לכך נוסיף כי גם בחינה מהותית של הדברים מצביעה על כך, שהבחירה שלא לערב ילדה בת 10 בסכסוך בין הוריה היא בחירה ערכית ראויה וספק בעיננו אם יש מקום לבוא בביקורת אל מי שהחליט כפי שהחליט.
אין מדובר גם במחדל חקירתי. בשל אותו שיקול עצמו כאשר מדובר בילדים ובמיוחד בילדים בגיל זה (10) וכאשר מדובר בסכסוך בין בני זוג, קיים, וצריך להיות קיים , סף רגישות גבוה במיוחד עד להחלטה לגבות מהם הודעה, ולערב אותם בסכסוך שבין הוריהם בדרך זו.

באשר למכתב המצוי כרגע בידי הסנגורית, מדובר בגרסה שניתנה לראשונה לאחר 5 שנים, ספק בעיננו אם יש לדברים כיום משקל של ממש. חלף זמן רב מאז שלא לדבר על כך שבפרק הזמן היו גם התפתחויות במישור היחסים שבין בני הזוג וגם לכך משמעות ומשקל.
מכל מקום, בהתייחס לשיקולים הרלוונטיים לענין הוספת ראיה, מדובר בראיה שהשגתה היתה פשוטה ביותר כאמור והיא היתה נגישה לצדדים, מדובר בהחלטה מושכלת שלא לעשות שימוש בראיה זאת, לכך נוסיף כי גם הסנגורית שבפנינו כאשר כבר נכנסה לתמונה ביקשה לחקור מספר עדים שכבר העידו באותו זמן בפני בית משפט קמא ולא ביקשה לחקור את הילדה, הכרעת הדין של בית משפט קמא מושתתת על ממצאי מהימנות מובהקים ובהינתן כל האמור גם יחד, איננו סבורים כי יש מקום לבטל את הכרעת הדין בשלב זה ולהחזיר את הדיון לשמיעת הראיה הנוספת.


ניתן והודע היום י"א טבת תשע"ו, 23/12/2015 במעמד הנוכחים.

דבורה ברלינר, נשיאה
אב"ד

ג'ורג' קרא, ס"נ

אסתר נחליאלי-חיאט, שופטת

עו"ד בוקשפן: לטענתו, בית משפט קמא טעה עת קבע כי עדות המתלוננת יש לה שני שבילים: האחד, מדו"ח הפעולה שם מצא בית המשפט ראיה עובדתית והשני, מעדותה בבית המשפט.
שאלו כבודכם האם ניתן ללמוד מדו"ח פעולה לגרסתה של מתלוננת, האם אפשר לקבוע על סמך זה ממצאים? אזי אם אלך לגרסת כבודכם, אזי טעה בית המשפט כאשר קבע ממצאים עובדתיים על סמך דו"ח הפעולה ת/1. אני מפנה לעמ' 2 להכרעת הדין סעיף 5 (מצטטת).
טעותו השניה של בית המשפט היא לענין המהימנות של המתלוננת בבית המשפט. פה אפתח ואומר בראשית, בית המשפט קבע כי עובדת האיומים לכאורה שנטענים בכתב האישום שאיים הנאשם על המתלוננת בשיחת טלפון ביניהם, אזי שבית המשפט מחליט לזכות מעובדה זו באומרו, כי המתלוננת לא חזרה על דבריה בעדותה בבית המשפט במלל חופשי. בענין זה אני מפנה לעמ' 6 שורה 1-2 (מצטטת).
כאשר אם נבדוק את פשר הזיכוי לעומק, אזי שבדיוק בנקודה הזאת לא רק שזה לא נאמר במלל חופשי, אלא יש עדה אובייקטיבית, סגנית מנהלת הקבלה שסותרת לחלוטין את המתלוננת כאשר בעמ' 13 לפרוטוקול שורה 25-28 נשאלת העדה האובייקטיבית: "תאשרי שבמהלך הזמן הזה שהיתה במשרד...".
לטענת המתלוננת, אותם איומים שנשמעו כלפיה בטלפון, היו איומים בעודה יושבת בחדרה של סגנית המנהלת והמערער התקשר ואיים. בית משפט עיגל את הפינה הזאת ובמקום להתמודד עם הסתירה העובדתית בה לחלוטין סגנית המנהלת ומנהל הקבלה אומרים כי לא היו דברים כאלה, מסתפקת באמירה כי לא נאמרו הדברים בבית המשפט במלל חופשי וגם אם נאמרו אין נופך פלילי בדברים. לכאורה אותם איומים שמוסיפה אח"כ המתלוננת בבית המשפט, עליהם בית המשפט החליט לזכות, זה למשל גרסה שלא מופיעה בדו"ח הפעולה כלל ועיקר. אין לה זכר. אני מפנה לדו"ח הפעולה שסומן ת/1.
המתלוננת מתארת במהלך עדותה בבית המשפט בעיטה במפשעה, בעוד שבבית המשפט היא טוענת כי במקלחת המערער דחף אותה ובעט בה, עמ' 5 שורה 6 לפרוטוקול, שהרי בחקירתו הנגדית של המערער נאמר שבעדותה במשטרה היא אומרת שבהמשך לאירוע התקיפה עם שפופרת הטלפון הוא בעט בה ואז היא זרקה צלחת. כלומר גם ענין הבעיטה במפשעה שהרי משנה את עמדתה ולא מציג את הדברים בסדר כרונולוגי. לטענתה כאשר היא ישבה על המיטה בחדר שבבית המלון היא קיבלה מכה מ השפופרת, מאידך בבית משפט היא מציינת כי לאחר המכה בשפופרת ובעודה הולכת למקלחת לראות אם קרה משהו, דחף אותה המערער ואז בעט בה במפשעה.
כאשר בית משפט בוחן סתירות, הוא בוחן את מכלול הדברים. הסתירה הראשונית והחמורה ביותר בה דבריה של המתלוננת נסתרו על-ידי עדה אובייקטיבית, בית משפט קמא בחר לא לסרוק או לסקור את אותה סתירה אליה רק מתווספות סתירות נוספות.
אומרת המתלוננת מחד שנח לה שהיא מתנהלת כאישה נשואה, כי היא עצמאית כלכלית, לאחר מכן היא מעידה כי היא מקבלת קצבה בסך 1,500 ₪ בחודש. המתלוננת נחקרה 80% על עובדות מסוימות ו- 20% על עובדות אחרות, אזי שבסופו של יום אני עומדת מול עדות, תהא הסתירה אשר תהא, והכל מגיע למכלול אחד.
אני מסכימה שהמתלוננת לא רצתה להתלונן ובדיוק בענין זה המערער העלה סברה, מדוע היא בכלל בסופו של יום התלוננה והתשובה היתה כי שוטר הסיור השתמש בבתה.
לשאלת בית המשפט, אם שאלו את השאלה הזאת את שוטר הסיור, אני משיבה שלא.
ההגנה ניסתה לתקן כשלים עוד בטרם בית משפט קמא קם מכיסאו, אזי שבסופו של יום בית משפט דוחה את הבקשה לביטול הכרעת הדין וגם כיום בא בטענות שביקשתי לחקור עדים נוספים.
גם המתלוננת אודות בתם המשותפת וטובתה אומרת במשטרה, והדברים עולים מפרוטוקול הדיון, כי האבא הוא אבא טוב. לאחר מכן משום ניסיון להשחיר או להשיג רווח מסוים היא מציינת בבית ה משפט כי הוא בכלל לא דואג לה, מפנה לעמ' 8 שורה 25-30.
לסיכום אומר כי לו אכן הדברים כפי שבית המשפט קבע, ומדובר בגרסה מול גרסה, הרי שלבית משפט קמא קמה החובה לכל הפחות לסרוק או לסקור את סתירות המתלוננת וללמוד יתרה מכך, ולקבל ממצאים עובדתיים על סמך עדות שמיעה וחמור מכך, לפטור את עצמו באזהרה לקונית שכאילו נאמרה כי כולנו יודעים שכשהמדובר בגרסה מול גרסה יש להזהיר. הלכה למעשה הסתירות לא נבדקו ולא רק שכשנתגלתה סתירה, אלא בית משפט עיגל את הפינה ולא הזהיר עצמו.
מאידך, הכרעת הדין ארוכה ומפורטת לעניינו של המערער. בטרם הגיע בית המשפט לעניינו של המערער החליט כי מצא חיזוקים בדברי המתלוננת. ראשית בענין מצבה הנפשי. שוטר הסיור הגיע כמה שעות אחרי האירוע, בנוסף סגנית מנהלת הקבלה מציינת בעמ' 13 שורה 4, כי המתלוננת נרגעה מיד. מבחינתנו אין מחלוקת שהיה וויכוח, אין מחלוקת שהיא קיבלה מכה מעל העין, כלומר דווקא את מצבה לכאורה הנפשי ויהא הוויכוח אשר יהא, ייתכן והיתה בסערת רגשות ועם אותה אדמומיות מעל העין, עליה אין לנו מחלוקת כי הרי אנחנו לא מרחיקים עצמנו מהאירוע, גם לטענת המערער, היא קיבלה מכה מהשפופרת.
חיזוק נוסף מוצא בית משפט ברצונה של המתלוננת לעזוב את המלון. אני מפנה לעמודים 8 ו- 9, שם המתלוננת אומרת: "ירדתי למטה כדי לבקש קרח...". כלומר החיזוקים בית משפט קמא מצא אינם יכולים להיות מספיקים כאשר מדובר בגרסה מול גרסה, כאשר מדובר במקרה בו בית המשפט לא באמת הלכה למעשה הזהיר את עצמו ולא סרק את כל הסתירות.
ואם דנים אנו בעניינו של המערער, אז קובע בית המשפט שהוא דוחה את גרסתו על כמה נדבכים: ראשית אומר בית המשפט שהמערער לא סיפר דבר וחצי דבר אודות האירוע. מבחינתו של המערער אין מחלוקת שאשתו קיבלה מכה מהשפופרת. אף אחד לא הזמין את המשטרה לחדר. אשתו ירדה למטה בכלל בשביל לבקש קרח. פתאום מגיע החוקר מבלי שהמערער יודע שהוזמנה משטרה.
אם ניקח את עדות המתלוננת שהיא גם לא רצתה להזמין משטרה, אז למה שהמערער יחשוב שאמורה להגיע משטרה.
ואם אנחנו פונים אל דו"ח הפעולה, אזי שבמהלך המשפטים הראשונים כאשר שוטר הסיור התחיל לתשאל את המערער, הוא ניגש לקב"ט כדי שיחפש את המתלוננת ולאחר כמה דקות הגיעה המתלוננת לחדר ואז יצא איתה למרפסת, כלומר כל הגרסה ממשיכה להיות של המתלוננת ובסוף דו"ח הפעולה נכתב: "לאחר מכן משה כהן התחיל לומר...".
גם כשבית המשפט קובע לחובתו של המערער כי לא נאמר דבר וחצי דבר בדו"ח הפעולה, הרי שהוא מתעלם לחלוטין מהסבר הגיוני ומתקבל על הדעת שאמר המערער.
קובע בית המשפט כי בין המילה "זרקתי" ל"הדפתי" מדובר בסתירה. אמרה גברתי כי לא ייתכן שניכנס לרזולוציות האלה, אבל אני באמת ובתמים חושבת שייחוס משקל כמעט מכריע להבדל בין שימוש במילה "הדפתי" ל"זרקתי" הוא משמעותי.
ביסוד הנפשי של המערער הכל קרה בטעות והוא מנסה להסביר הלכה למעשה מה היה ומביא איתו אמצעים, הרי שזה בדיוק מה שמעיד על אותות האמת. אני מפנה ל-ת/3 שורה 22, שם אומר המערער שהזיז את השפופרת והיא קיבלה מכה במצח. זו לא גרסה כבושה, זו גרסה שניתנה כבר במשטרה. ונכון, אני מסכימה עם כבודכם, שהמערער ניסה להסביר את טעותו עוד יותר, אבל אם אתה מגיע עם מכשירים מהבית כדי להסביר ובית משפט קמא זוקף זאת לחובתו, אזי שזה מעיד על כך שהוא ניסה להסביר לבית משפט מה קרה והוא לא ניסה להרחיק את עצמו.
בית משפט קמא חולק על הסברות אותן העלה המערער ביחס מדוע המתלוננת הגישה את התלונה. בית משפט קובע כי המתלוננת בכלל לא התייחסה לאיום שנשמע כלפיה על-ידי שוטר הסיור, גם בחקירתה הראשית וגם בחקירתה הנגדית, למרות שאומרת המתלוננת בעמ' 5 לפרוטוקול ובעמ' 10, שהיא אכן בכלל לא רצתה להזמין משטרה. פה אפתח סוגריים ואומר שזו אחת מטענותיי בבקשה לביטול הכרעת הדין בטרם אני מגיעה לערכאת הערעור.
המתלוננת לא עומתה וכתבה מכתב בעילום שם לעבודה ובהקשר לביטול הכרעת הדין אומר המערער לשאלת בית משפט בעמ' 20 לפרוטוקול: "לגבי הפרובוקציה מול העבודה שלי...". שהרי גם את הסברות שהעלה המערער מדוע נוקמת בו או מדוע המתלוננת התלוננה בסופו של יום, בית המשפט דחה בטעות בקובעו קביעות שגויות.
אם אנו דנים בנדבך השלישי של הערעור, קרי: טעותו של בית המשפט עת דחה את הבקשה לביטול הכרעת הדין, אזי שבפני בית המשפט הוצגה גרסה נוספת ביום גזר הדין במ/4 בו הגישה המתלוננת, במסגרת הטיעונים לעונש, מכתב לבית המשפט דרך התביעה, ופה נזהרתי ואמרתי לבית המשפט במפורש שהמערער לא ידע שאני עומדת להגיש בקשה לביטול הכרעת הדין, כלומר אם קודם אמרה המדינה שאולי יש חשש, לחץ בתוך המשפחה לשנות גרסאות, אזי שלא בכדי לא נאמרה מילה ולו אחת למערער, גם משיקולים שעד שהחלטנו יומיים קודם שאכן זו הדרך שיש לנהוג בה, הוא לא ידע שתוגש בקשה זו ולא היה לו יד ורגל בניסיון לשכנע את המתלוננת להגיש את המכתב ובו יש גרסה שונה לחלוטין מגרסתה בבית המשפט ובאמת ובתמים, אם היום אנחנו נמצאים עם מכתב של הבת, עם גרסה שהוגשה לבית משפט קמא ביום גזר הדין, עם סתירות, עם עדות מהימנה, קוהרנטית, נכון שהיא הורחבה על-ידי המערער, אזי שיש להורות על ביטול הכרעת הדין ושמיעת העדים מחדש.
לחילופין לזכותו מחמת הספק.

עו"ד בנאי-גת: כפי שכבודכם ציין קודם במסגרת ההחלטה לגבי הבקשה להוספת ראיה חדשה, הכרעת הדין מבוססת על קביעות מהימנות לאור התרשמות בלתי אמצעית מהעדים. השופטת קמא גם כותבת את זה מפורשות בהכרעת הדין, ש"ההכרעה תיפול על פי מידת האמון שאתן לכל אחת מהגרסאות...". בית משפט קמא מצא את הגרסה של המתלוננת אמינה בהיותה הגיונית. התגובה שלה לאחר מכן מתיישבת עם הגרסה שלה. הוא מצא חיזוק לגרסה שלה במיידיות התלונה, במצב הנפשי שלה כפי שעלה מעדות של שני גורמים, הן סגנית מנהל הקבלה והן הסייר. מנגד הוא התקשה לתת אמון בגרסת המערער שהיתה רצופה סתירות ובעיקר לאור חוסר הסבירות וההיגיון בדבריו.
בניגוד לטענת חברתי, בית משפט קמא לא ביסס מסקנותיו על סמך גרסת המתלוננת כפי שהיא עלתה מדו"ח הסייר, שכן עובדה שלגבי האיומים בטלפון לאחר מכן כשהיא ישבה בחדר של המנהל התורן, על אף שהם מוזכרים בדו"ח הסייר, בית משפט קמא זיכה אותו מכך שכן היא לא חזרה על כך בעדותה בפני בית המשפט.
הסתירות עליהן הצביעה חברתי הן לא סתירות מהותיות. הגרסה לגבי האירוע בחדר היתה עקבית. אותה גרסה היא מסרה הן בעדותה בבית משפט והן לסייר. המצב הנפשי שלה, כפי שנקבע בפסיקה, יכול להוות אפילו סיוע. בוודאי הדבר נכון כאשר פה יש שני עדים לא תלויים אחד בשני, לא קשורים ושניהם מעידים שסמוך לאירוע היא היתה נסערת. סגנית מנהל הקבלה מתארת שהמתלוננת בכתה והסייר אומר שהיא רעדה בכל הגוף ובכתה. דבריה של טלי שהמתלוננת נרגעה לא סותרים את דבריו של הסייר, כי צריך לסגור שאחרי שהמתלוננת ישבה בחדר של המנהל התורן, היא עלתה למעלה חזרה לחדר שבו הם היו במלון, להיכן שקרו הדברים, שם היה המערער, מה שבהחלט יכול להסביר והגיוני שהיא תהיה שוב נסערת.
צריך להדגיש שלדברי המתלוננת טלי לא שהתה עמה כל הזמן בחדר וזה גם הגיוני שהמתלוננת לא היתה בחדר של טלי. טלי ציינה שבחדר שלה יש רעש, אלא בחדר של המנהל התורן.
המערער העלה שתי סברות לגבי המניע להגשת התלונה על-ידי המתלוננת, לא ברור לי איך שתי הטענות האלה בכלל יכולות לדור בכפיפה אחת אם אין מחלוקת כי המתלוננת לא רצתה להתלונן ולא הזמינה את המשטרה, אז איך ניתן לטעון שהיא אמרה את הדברים כדי לנקום בו או כדי לחבל לו בעבודה, במיוחד שגם במסגרת הטיעונים לעונש המתלוננת מעבירה מכתבים בהם היא מבקשת להקל בעניינו של המערער.
בגרסת המערער יש סתירות, הוא למעשה מסר שלוש גרסאות שונות, אחת "זרקתי את השפופרת", השניה "הדפתי" ואני מוצאת את ההבדל בין מעשה מכוון של זריקה לבין שמנסים לתת לך, אבל הסתירה המשמעותית יותר היא דווקא בהמשך הדברים שלו בהם הוא אומר, שהטלפון פגע בה בשל העובדה שהסליל משך ולאור הקפיציות שלו. המערער גם אומר שהמתלוננת חשבה שהוא מחזיק את השפופרת והיא עזבה אותה. פה מדובר בסתירות מהותיות לגבי לב לבו של האירוע.
לגבי מחדל החקירה שהוא אחד הנימוקים לערעור, נכון שהבת לא נחקרה, אבל כפי שכבודכם ציין, יש שיקולים כבדי משקל מדוע לא היה מקום לחקור את הבת. נזכיר שהמערער יכול היה לתקן מחדל זה בכך שהוא היה מביא אותה כעדת הגנה ולכן אין לייחס לזה, גם אם רואים בזה מחדל, אין לייחס לכך משקל בוודאי לא כזה שמצדיק את זיכויו.
דחיית הבקשה לביטול הכרעת הדין על-ידי בית משפט קמא, ההחלטה היא הגיונית, צודקת. פה למעשה יש טענה לכשל בייצוג שגם בפני בית משפט קמא וגם בפני כבודכם לא היתה התייחסות של הסנגורית. חילופי הסנגורים לא מצדיקים עתה לחזור ולחקור את הסייר שהדו"ח שלו הוגש בהסכמה. חברתי לא התייחסה כלל לענין העונש כי זה מופיע בהודעת הערעור.

עו"ד בוקשפן: לענין העונש, אבקש לבטל את עונש המאסר בפועל לריצוי בעבודות שירות שנגזרו לחודש ימים. בתקופה האחרונה חלה החמרה במצבו והתגלה סרטן גרורתי בשלפוחית השתן. המערער עבר ניתוח לפני כמה שבועות. לאחר הניתוח הסתבר כי נשארו גרורות ועליו לעבור ניתוח נוסף ב- 1.1.16. אני מגישה לכבודכם את המסמכים הרפואיים. מדובר במשהו שהתגלה מאוחר.

הפסקה

עו"ד בנאי-גת: נסכים לביטול עבודות השירות והסכמתנו היא לאור מצבו הבריאותי כיום שלא היה ידוע אז.

עו"ד בוקשפן: אנו נחזור בנו מהערעור על הכרעת הדין.


פסק דין

שמענו לאורך שעה ארוכה, שמא ארוכה מידי, את הטיעונים בתיק זה ולאחר מכן המלצנו בפני הצדדים כדלקמן:
ההגנה תחזור בה המערער לענין הכרעת הדין.
התביעה תסכים לביטולו של עונש המאסר בעבודות שירות שהוטל בתיק זה.
ההגנה קיבלה את המלצתנו לענין החזרה מהערעור על הכרעת הדין והתביעה הסכימה לביטולו של עונש המאסר.
אנו אומרים בפה מלא כי המלצתנו באשר לענישה נשענה רובה ככולה על השינוי שחל במצבו הבריאותי של המערער. הוגשו לנו מסמכים המתעדים נתון שלא היה בפני בית משפט קמא עובר למתן גזר הדין, דהיינו שאצל המערער אובחנה מחלת הסרטן ורק בשל נתון זה המלצנו בפני התביעה כפי שהמלצנו וכאמור המלצתנו התקבלה ולפיכך אנו קובעים כדלקמן:
א. הערעור על הכרעת הדין נדחה.
ב. לענין גזר הדין אנו מבטלים את עונש המאסר על עבודות שירות.
ג. יתר רכיבי הענישה יישארו בעינם.


ניתן והודע היום י"א טבת תשע"ו, 23/12/2015 במעמד הנוכחים.

דבורה ברלינר, נשיאה
אב"ד

ג'ורג' קרא, ס"נ

אסתר נחליאלי-חיאט, שופטת

הוקלד על ידי סימונה אלפסי


מעורבים
תובע: משה כהן
נתבע: מדינת ישראל
שופט :
עורכי דין: