ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין נגב אקולוגיה –אגודה שיתופית חקלאית בע"מ נגד מועצה אזורית אשכול :

בפני כבוד השופטת רות אבידע

העותרת

נגב אקולוגיה –אגודה שיתופית חקלאית בע"מ, אגודות שיתופיות 5113214146
ע"י ב"כ עוה"ד אורן דיאמנט ואחיקם שוסטר
נגד

המשיבות

1.מועצה אזורית אשכול
ע"י ב"כ עו"ד רואי רון

2.ג.א.ן. תברואה בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד טל סומך

3.חן המקום בע"מ

פסק דין

פתח דבר 1. העותרת והמשיבות 2 ו-3 השתתפו במכרז שהוציאה המשיבה 1, למתן שירותי פינוי
אשפה וגרוטאות. המשיבה 2 זכתה במכרז.
לטענת העותרת דין זכייתה של המשיבה 2 להתבטל, הן בשל כך שלא עמדה בתנאי הסף, הן בשל כך שהצעתה של המשיבה 2 חרגה באופן ניכר מהאומדן, שוועדת המכרזים פסלה, והן בשל כך שהחלטת וועדת המכרזים ניתנה ללא דיון בסבירותה של ההצעה של המשיבה 2.
העותרת ביקשה כי החלטת ועדת המכרזים לבחור בהצעת המשיבה 2 כזוכה תבוטל.
לחלופין ביקשה העותרת את ביטולו של המכרז או החזרת הדיון לועדת המכרזים, על מנת שהיא תקבל החלטה באשר לגורלו של המכרז.
2. המשיבות 1 ו-2 טענו כי דין העתירה להידחות, הן משום שהמשיבה 2 עמדה בתנאי הסף והן משום שהחלטת ועדת המכרזים היתה סבירה, בשים לב לגובה האומדן והאופן שבו נערך.
3. ב"כ הצדדים העלו בכתבי טענותיהם טענות נוספות, מעבר לאמור לעיל, כגון שהמשיבות העלו טענות בדבר שיהוי, מעשה עשוי וחוסר תום לב מצד העותרת, אך לא עמדו על הטענות לאחר שהוצע להן לוותר עליהן.
עיקרי העובדות
4. המכרז מושא העתירה שהמשיבה 1 הוציאה בפברואר השנה, הינו המכרז השני שהוצא באותו ענין. מכרז קודם שהוצא בשנת 2014 בוטל על ידי בית המשפט.
ביום 12.3.15 פתחה ועדת המכרזים את תיבת המכרזים, ונמצא כי הוגשו שלוש הצעות – של העותרת והמשיבות 2 ו-3.
עולה מפרוטוקול ועדת המכרזים ביום פתיחת התיבה, כי האומדן שהוכן ע"י המשיבה 1 עמד על הסכום של 13,551 ₪, הצעתה של העותרת עמדה על הסכום של 9,992.9 ₪, הצעתה של המשיבה 2 עמדה על הסכום של 18,959 ₪ והצעתה של המשיבה 3 עמדה על הסכום של 24,114.5 ₪.

5. לאחר פתיחת התיבה פנתה המשיבה 1 בכתב לעותרת ולמשיבה 2 לקבלת הסברים ומסמכים.
העותרת והמשיבה 2 המציאו למשיבה 1 את שהתבקשו.

6. ביום 16.4.15 החליטה ועדת המכרזים על זכיית העותרת במכרז.
7. לאחר שהודעת הזכיה הודעה לצדדים, המציאה המשיבה 2 מכתב השגות למשיבה 1, בו נטען כי העותרת אינה עומדת בתנאי הסף. מכתב זה הועבר לתגובת העותרת, ולאחר שהתקבלה תשובתה התכנסה ועדת המכרזים פעם נוספת ביום 28.5.15 והחליטה על פסילת הצעת העותרת, בשל אי עמידתה בתנאי הסף ועל "בחינה של הפער שבין הצעת ג.א.ן תברואה ובין האומדן. בושמת תבצע הבדיקה, ותוצאותיה יובאו לדיון בועדת המכרזים".
בושמת, היא הגב' בושמת גלין, שתפקידה מנהלת אגף תברואה ואיכות סביבה אצל המשיבה 1, והיא זו שערכה את האומדן.
8. בעקבות החלטת ועדת המכרזים ערכה גב' בושמת גלין מסמך ביום 4.6.15, בו הסבירה את אופן עריכת האומדן. מסמך זה נמסר לועדת המכרזים, אשר התכנסה ביום 18.6.15.
בשל חשיבות החלטת ועדת המכרזים מיום 18.6.15, ההחלטה שהיא מושא העתירה, יובא להלן פרוטוקול הועדה במלואו:
"בהמשך להחלטה מיום 28.5.15, נערכה בדיקה של הפער בין האומדן ובין הצעת חב' ג.א.ן.
כמו כן, נערך ניתוח של אופן הכנת האומדן. מההסברים של בושמת בנוגע לאופן הכנת האומדן, ומכתב ההסבר מיום 4.6.15, עולה כי האומדן הוכן בין היתר בהסתמך על הצעות זכייני משכ"ל במכרז 2008, קרי מכרז מלפני כ-7 שנים, כך שאין רלוונטיות למחירים אלה נכון להיום. יתר על כן, נתון נוסף ששימש כבסיס להכנת האומדן הוא שלוש ההצעות הנמוכות במכרז 2014, כאשר לבסוף, האומדן לא היווה ממוצע של שתי העמודות, אלא הנמוך מביניהם.
סיכומו של דבר, הועדה סבורה כי האומדן אינו מבוסס דיו כדי להצדיק פסילת הצעת ג.א.ן תברואה, ולפיכך מחליטים להכריז על הצעת חב' ג.א.ן תברואה כהצעה הזוכה".

9. לאחר שזכייתה של המשיבה 2 הודעה לצדדים, ביקשה העותרת לעיין בכלל מסמכי המכרז, בקשה, שלטענתה, נתקלה בקשיים, ואשר בעטיים עלה בידה להגיש את העתירה רק ביום 21.7.15.
בקשתה של העותרת כי עתירתה תישמע בפגרה נדחתה, ולפיכך נקבע הדיון ליום 6.9.15.

טענות העותרת כי המשיבה 2 לא עמדה בתנאי הסף 10. בין יתר תנאי הסף במכרז מצוי התנאי הנזכר בסעיף 2.1.5.1 בהזמנה לקבל הצעות, שעניינו גודל צי המשאיות של המציעים. נאמר בסעיף זה כי על המציעות להיות בעלות "שתי משאיות דחס במשקל כולל של 26 טון, משנת ייצור 2012 לכל הפחות, ועם ארגז בנפח 19 קוב לפחות אשר מותקן בהן, מערכות היפוך עגלות, מכולות, ומערכת שטיפה בלחץ ( להלן – משאיות דחס). משאית דחס חלופית עם אותו מפרט משנת ייצור 2010 לפחות ( להלן – משאית דחס חלופית)".
מעבר למשאיות האמורות נדרשו המציעות להיות גם בעלות משאית מנוף עם כף לאיסוף גרוטאות ומשאית מנוף חלופית, וכן משאית מנוף לפינוי מיכלים שקועי קרקע, עם משאית חלופית בעלת אותו מפרט.

11. לצורך הוכחת קיום תנאי הסף בענין משאיות, היה על המציעים להגיש במסגרת מסמכי המכרז ( סעיף 4.6 להזמנה), העתקי רשיונות של כלי הרכב הנדרשים לביצוע העבודות על פי המכרז.
לטענת העותרת, המשיבה 2 לא עמדה בתנאי הסף בענין המשאיות, מאחר ולא היה ברשותה משאית דחס חלופית. העותרת מבססת טענתה זו על האמור ברשיון הרכב של משאית הדחס החלופית – וליתר דיוק על שלא נאמר ברשיון הרכב.
12. העותרת למדה, לטענתה, על כך שאין בידי המשיבה 2 המשאית החלופית הנדרשת, בשל כך שלגבי שתי משאיות שרשיונן הוגש, משאיות מסוג סקניה הולנד, נאמר ברשיון תחת המילים "תנאים והגבלה", כי במשאיות "מרכב אשפה בדחס דגם KAD-19 – ק. אלון מס' ..." בעוד שברשיון המתייחס למשאית החלופית שהיא משאית מתוצר דאף- הולנד, לא מצינו את הדברים האמורים.
מכך שברשיון משאית הדחס מסוג דאף הולנד לא נאמר תחת הכותרת " תנאים והגבלות" "מרכב אשפה בדגם ..." כפי שמצינו בשתי המשאיות מסוג סקניה, למדה העותרת כי משאית הדאף אינה עומדת בתנאי הסף הנדרשים, משלא מותקן עליה ארגז בנפח 19 קוב, עם מערכת היפוך עגלות ומערכת שטיפה בלחץ.
13. המשיבות טענו כי דין טיעוני העותרת לענין המשאית החלופית להידחות.
לטענת המשיבה 2, בעקבות מכתב ההשגות ששלחה העותרת למשיבה 1, לאחר שהודע לה על זכיית המשיבה 2, ואשר הועבר ע"י המשיבה 1 למשיבה 2 לתגובה, שלחה המשיבה 2 מסמכים למשיבה 1, בהם, בין היתר, מסמכים המתייחסים למשאית הדאף הולנד. לטענת המשיבה 2, עולה ממסמכים אלה, אשר הוצאו מתוך תיק הרכב של המשאית דאף הולנד, כי משאית הדאף הולנד עומדת בתנאי הסף במכרז. טענות אלה של המשיבה 2 ( סעיפים 55 עד 58 בכתב התשובה) אומצו בתצהיר של מר יצחק נגרין, מנהל המשיבה 2.
14. עוד ראוי לציין כי הגב' בושמת גלין הבהירה ביום הדיון, כי היא בדקה את שאלת עמידת המציעות בתנאי הסף, ובאשר למשאית הדאף היא יודעת מתוך ידע אישי כי משאית הדאף עומדת בתנאי הסף ( עמ' 6 לפרוטוקול).
15. לנוכח טענות המשיבה 2, שכאמור אושרו בתצהיר של מנהלה של המשיבה 2, ובהסתמך על דברי הגב' בושמת גלין, אין בידי לקבל את טענת העותרת כי המשיבה 2 לא עמדה בתנאי הסף ככל שהוא מתייחס למשאית החלופית.
16. עוד טענה העותרת כי המשיבה 2 לא עמדה בתנאי המכרז משום שלא צירפה להצעתה התחייבות לעמוד בתקן ISO 14001.
17. עפ"י תנאי המכרז על המשתתפים היה, בין היתר, להיות בעלי תקן ISO 9002, ו-ISO 14001 ( סעיף 2.1.4.3, בהזמנה לקבלת הצעות של המכרז). עוד נאמר באותו סעיף כי על מציע, אם אינו בעל תקן כאמור, להגיש התחייבות להציג תקן כאמור תוך ששה חודשים מיום קבלת צו תחילת עבודה. בענין זה אף הוגשה שאלת הבהרה ( נספח 2 לעתירה) וניתנה תשובה ביום 4.3.15.
המשיבה 2 צירפה למסמכי המכרז אך את התקן ISO 9002. ביום 19.3.15, לאחר בדיקת ההצעות, שלחה המשיבה 1 מכתב למשיבה 2 בו נאמר כי בבדיקה התברר כי הצעתה של המשיבה 2 חסרה שני פרטים, אחד מהם " תקן ISO 14001, או מכתב התחייבות להציגו תוך 6 חודשים מיום קבלת צו תחילת העבודה עפ"י סעיף 2.1.4.3 במכרז".
באותו יום השיבה המשיבה 2 למשיבה 1 "חברתנו מתחייבת להציג ולהמציא תעודת תקן ISO 14001 ששה חודשים מיום קבלת צו התחלת עבודה בחתימה על ההסכם התקשרות כמתחייב במסמכי המכרז".

18. לנוכח ההתחייבות שנמסרה כאמור ע"י המשיבה 2 למשיבה 1 מיד עם פנייתה של המשיבה 1 אליה, ומשבעניננו המדובר בהתחייבות אשר קמה עם קבלת צו התחלת העבודה, לא מצאתי כי יש באי המצאתה של אותה התחייבות יחד עם מסמכי המכרז כדי להצדיק את קבלת טענת העותרת בדבר אי עמידתה של המשיבה 2 בתנאי הסף.
אוסיף, כי בסעיף 4 להזמנה לקבלת הצעות פורטו המסמכים שהיה על המציעות לצרף להצעתן, והמסמכים המתייחסים להוכחת עמידה בתקנים ISO 9002 ו-ISO 14001 אינם נמנים על המסמכים הנזכרים באותו סעיף.
19. אשר על כן, טענות העותרת בדבר אי עמידתה של המשיבה 2 בתנאי הסף נדחות.

טענת העותרת כי דין זכייתה של המשיבה 2 להתבטל לאחר שועדת המכרזים ביטלה את האומדן ונמנעה מלדון בסבירות הצעתה של המשיבה 2 20. כידוע הדרישה לקיומו של אומדן מצויה בתוספת השניה בצו המועצות המקומיות ( מועצות אזוריות) תשי"ח – 1958.
קיומו של האומדן נועד לאפשר לועדת המכרזים לבחון את סבירותן והגינותן של ההוצאות, ולקבל החלטה מושכלת והמיטבית למזמין במכרז. בענייננו, הצעתה של המשיבה 2 היתה גבוהה בכ-40% מהאומדן.
21. לטענת העותרת, ועדת המכרזים בישיבתה מיום 18.6.15 פסלה את האומדן, וכדברי העותרת "...ומבלי שהיה בפניה אומדן חלופי או כלים או מומחיות לבחון את סבירות הצעתה של ג.א.ן תברואה בהעדר אומדן, והחליטה כלאחר יד ממש להכריז על הצעת ג.א.ן תברואה כזוכה במכרז". עוד הוסיפה וטענה העותרת כי נסיבות שכאלה מטילות " צל כבד של חוסר סבירות קיצוני ביותר וחשש משמעותי לתקינות הליך המכרז שנוהל ע"י המועצה בעת ההכרזה על זכיית ג.א.ן תברואה במכרז".
עוד טענה העותרת "... כי ההחלטה בענין פסילת האומדן, נעשתה מיוזמת ועדת המכרזים..." ואף בכך מצאה העותרת פסול.
22. לא מצאתי כל פסול בכך שועדת המכרזים, ביום 28.5.15, לאחר שביטלה את זכיית העותרת, החליטה כי "כעת, יש לערוך בחינה של הפער שבין הצעת ג.א.ן תברואה ובין האומדן ...".
החלטה זו היתה נדרשת כדי שהועדה תוכל, אכן, לקבל החלטה מושכלת.

23. הובאה לעיל במלואה החלטת ועדת המכרזים מיום 18.6.15. ההחלטה לקונית וחסרה פירוט מלא של שיקולי הועדה. עולה מההחלטה כי הגב' בושמת גלין, אשר ערכה את האומדן, והתבקשה לבדוק אותו פעם נוספת, ואף הגישה מסמך בו פירטה את אופן גיבושו של האומדן ( נספח 19 לעתירה), הסבירה בועדה כיצד ערכה את האומדן.
מתברר מהסברה של הגב' בושמת גלין בועדת המכרזים, כפי שאף חזרה והסבירה בבית המשפט, כי את האומדן ערכה בהסתמך על הצעות זכייני משכ"ל במכרז 2008, ושלוש ההצעות הנמוכות ביותר שהוגשו למכרז בשנת 2014, שבוטל כאמור. לדבריה, לגבי כל פריט במכרז השוותה בין הצעות המכרז מ-2008 והצעות הנמוכות של המכרז מ-2014, ובחרה בסכום הנמוך מבין השניים.
לדיון בבית המשפט הביאה הגב' בושמת גלין את המסמך שקיבלה מהמשכ"ל, ושבעזרתו הכינה את האומדן, כאשר מתוך טעות הסתמכה על נתוני 2008 במקום על נתוני 2014.

24. לטענת העותרת, שגתה ועדת המכרזים בקביעה שאומדן המועצה לא היה מבוסס דיו, ובכך שפסלה אותו.
לנוכח הסברי הגב' בושמת גלין מצאתי כי קביעתה של ועדת המכרזים "כי האומדן אינו מבוסס דיו כדי להצדיק פסילת הצעת ג.א.ן תברואה" – הינה סבירה.
יצויין, כי בניגוד לטענת העותרת, קביעה זו של ועדת המכרזים אין בה כדי ביטול האומדן או פסילתו.
25. לטענת העותרת, משנפסל או בוטל האומדן החליטה ועדת המכרזים על זכייתה של המשיבה 2, מבלי שעמד לרשותה אומדן כלשהו ומבלי שבדקה וחקרה סבירות הצעתה של המשיבה 2.
העותרת אף טענה כי הועדה יכלה לבדוק סבירותה של הצעת המשיבה 2 לאור מחירי אומדן במכרזים של רשויות אחרות ואומדן המכרז הקודם משנת 2014.
אשר לטענת העותרת כי ועדת המכרזים יכלה לבדוק את סבירות הצעת המשיבה 2 לאור מחירי האומדן של מכרזים של רשויות אחרות, השיבה המשיבה 1 כי לנוכח מאפייניה לא ניתן להסיק ממחירי אומדן של רשויות אחרות לגבי המחירים הסבירים בתחומה. בשים לב לכך שמדובר במועצה אזורית בעלת מאפיינים המיוחדים לה, מקובלת עליי טענתה של המשיבה 1.
אשר לטענת העותרת כי ועדת המכרזים יכלה להשוות למחירי המכרז הקודם משנת 2014, ולהתבסס עליו לצורך קביעת סבירות הצעת המשיבה 2, הוסבר ע"י הגב' בושמת גלין כי הבסיס לאומדן של המכרז לשנת 2014 היו המחירים של שנת 2008, שהם כאמור היו גם הבסיס למכרז מושא העתירה.

26. עוד טענה העותרת, כי היה על ועדת המכרזים לבטל את האומדן לאחר שהתברר לה כי הוא מבוסס על נתונים שגויים.
ישנם מצבים בהם ועדת המכרזים יכולה לקבל מספר החלטות סבירות. לא מן הנמנע שגם בעניננו יכלה ועדת המכרזים לקבל החלטה סבירה אחרת מזו שקיבלה.
יחד עם זאת, לא מצאתי כי החלטת הועדה שלא לפסול את האומדן היתה החלטה בלתי סבירה.
אמנם חלק מהנתונים עליהם האומדן היה מבוסס היו שגויים, הכוונה לנתונים משנת 2008, אך הנתונים לא היו משוללי יסוד. לאחר שהועדה שמעה את הסבריה של הגב' בושמת גלין היא יכלה להסיק מהם כי המדובר באומדן הנוטה לצד הנמוך, ואולם לא בלתי רלוונטי.
27. על חשיבותו של האומדן בקבלת החלטת הועדה לענין הזוכה במכרז, עמדו ב"כ הצדדים בהרחבה בטיעוניהם, תוך הפנייה לפסיקה ולדברי המלומדים בדיני מכרזים, ולא אחזור על דבריהם - והדברים ברורים.
נשאלת השאלה האם בענייננו פעלה ועדת המכרזים בסבירות כאשר לנוכח הנסיבות המתוארות לעיל החליטה לקבל את הצעת המשיבה 2.
כפי שכבר צוין לעיל, ועדת המכרזים לא מצאה לבטל את האומדן או לפסול אותו, יחד עם זאת לאחר ששמעה הסברים באשר לאופן עריכתו מצאה, ובצדק, כי האומדן "אינו מבוסס דיו כדי להצדיק פסילת הצעת ג.א.ן תברואה".
משמעות פסילת ג.א.ן תברואה היתה בעניננו משום ביטול המכרז שכן העותרת לא עמדה בתנאי הסף של המכרז, כפי שהודתה בהגינות רבה, והצעתה של המשיבה 3 היתה גבוהה מהצעתה של המשיבה 2. כאשר עמדו בפני ועדת המכרזים שתי אפשרויות, האחת – פסילת המכרז, בהסתמך על אומדן שאינו "מבוסס דיו" או הכרזתה של המשיבה 2 כזוכה במכרז – אין לומר שהחלטתה של ועדת המכרזים לבחור באפשרות השניה היתה בלתי סבירה, המצדיקה התערבות בית המשפט.
28. אמנם שהאומדן לא היה מבוסס דיו, אך ברור היה, כאמור, לאור הסברי עורכת האומדן, הגב' בושמת גלין, שהיה נמוך. מעבר לאומדן, היו בפני ועדת המכרזים מחירי הצעות העותרת והמשיבה 3. לנוכח מכלול עובדות אלו שהיו בפני הועדה, אין לומר, את שטוענת העותרת כי "ועדת המכרזים פשוט לא יכלה היתה להכריע בסבירות מחירי ההצעה, מקום בו החליטה, ללא בסיס, על ביטולו של האומדן וכאשר לא עמדו בפניה כלים אחרים בבחינת סבירות הצעתה של ג.א.ן תברואה".
29. זאת ועוד, אין בידי לקבל את טענת העותרת כי הכרזתה של המשיבה 2 כזוכה היתה בשל שיקולים זרים להליך המכרז מאחר שועדת המכרזים ביקשה שלא לבטל את המכרז, לאחר שמכרז קודם בוטל. כידוע, ראוי להימנע, ככל שניתן, מביטול מכרז. גם אם אחד השיקולים שעמדו לפני ועדת המכרזים היה אי ביטול המכרז, הרי שאין לומר ששיקול זה היה שיקול זר, כל עוד אי ביטול המכרז אינו פוגע בדיני מכרזים.
30. ולבסוף, העותרת אף טענה כי היה על ועדת המכרזים, לכל הפחות, "... לקבל החלטה פוזיטיבית שלפיה מחירי ההצעה הנבחנת סבירים". כמצוין לעיל, החלטת ועדת המכרזים לוקה בלקוניות וטוב היתה עושה הועדה אילו פירטה בהחלטתה את כלל השיקולים שהובילו אותה להחלטה שקיבלה. עם זאת, משהחליטה הועדה לקבל את הצעת המשיבה 2 ולהכריז עליה כהצעה הזוכה, משמע שסברה כי ההצעה סבירה.
31. בטרם אסיים אבקש להזכיר, את הידוע, בדבר חשיבותו הרבה של האומדן וכפועל יוצא מכך את החשיבות הרבה בעריכתו באופן המיטבי והרציני ביותר.

סוף דבר
32. אשר על כן, העתירה נדחית.
33. העותרת תישא בהוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין כולל של המשיבה 2 בסכום של 10,000 ₪.
לא מצאתי לחייב העותרת בהוצאותיה של המשיבה 1 בשל מספר טעמים:
משום שהחלטותיה של ועדת המכרזים לקו, במידת מה, בחוסר פירוט והנמקה מספיק.

בשל העדר תיעוד ממנו ניתן ללמוד ששאלת העמידה בתנאי הסף נבדקה, וכיצד נבדקה. גב' בושמת גלין מסרה בבית המשפט שביצעה את הבדיקה ורשמה את פרטיה במחשב. הבדיקה לא הומצאה לעותרת ואף לא צורפה לכתב התשובה.

התברר כי לא נמסרו לעותרת כלל המסמכים הרלוונטיים של המכרז, כגון מסמך המלמד שהמשיבה 2 האריכה את כתב הערבות, והמסמך שעליו התבססה הגב' בושמת גלין בעת עריכת האומדן.

34. מזכירות בית המשפט מתבקשת לשלוח עותק מפסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כד' באלול תשע"ה, 8 בספטמבר 2015, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: נגב אקולוגיה –אגודה שיתופית חקלאית בע"מ
נתבע: מועצה אזורית אשכול
שופט :
עורכי דין: