ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין מפרם בע"מ נגד עיריית טבריה :

בפני כבוד השופט בנימין ארבל, סגן נשיא

עותרת

מפרם בע"מ

נגד

משיבים

1.עיריית טבריה
2.אלביליה חנן בע"מ
3.ח.א. מריסאת - בניה ושיפוצים כלליים בע"מ

פסק דין

רקע:
עיריית טבריה ( להלן - " העירייה"), פרסמה מכרז פומבי לביצוע עבודות לחיזוק מבני חינוך מפני רעידות אדמה בשלושה מוסדות חינוך בעיר ( להלן - " המכרז") . ועדת המכרזים של העיריה המליצה על המשיבה 2, אלביליה חנן בע"מ ( להלן - " אלביליה") כזוכה במכרז.

כמקובל במקומותינו, הונחה לפתחי עתירה כנגד המלצת ועדת המכרזים. בעתירתה, טוענת מפרם בע"מ ( להלן - " מפרם"), שהייתה אחת משלוש המשתתפות במכרז – כי יש לפסול את הצעתה של אלביליה הן משום שהיא חסרה את הניסיון הדרוש, שהוצג כתנאי סף במכרז והן משום שזכייתה נקבעה בניגוד לחוות דעתו של יועץ מקצועי שמונה לוועדת המכרזים מטעם העירייה, שהמליץ לפסול אותה בהיותה הצעה גרעונית או תכסיסנית. בנוסף, טוענת מפרם כי יש לפסול גם את הצעתה של המשיבה 3, חברת ח.א. מריסאת - בניה ושיפוצים כלליים בע"מ ( להלן - " מריסאת"), עקב תמחור הצעתה בחסר ובשל העובדה כי כתב הערבות שצרפה להצעתה אינו תואם את הצעתה, ויש בו משום ערבות מיטיבה.

אציין, כבר בשלב זה, כי הן אלביליה והן מריסאת טוענות, ובצדק, כי היה מקום לפסול גם את הצעתה של מפרם נוכח הפגמים שנפלו בה ( למשל, בערבות מטעמה, שהיא ערבות מיטיבה, אף שבסכום זעום). על כן, נראה כי גם אם אקבל את טענותיה של מפרם כולן, אין מנוס מלהורות על ביטול המכרז בכללותו.

עוד יצוין, בטרם אעבור לדיון לגופו של עניין, כי תגובתה של אלביליה לעתירה הוגשה באיחור ניכר, מבלי שנתבקש וממילא מבלי שניתן לה אישורו של בית המשפט לכך והיא גם אינה נתמכת בתצהיר, לאימות העובדות הנטענות בה. תגובה מטעם מריסאת הוגשה במהלך הדיון בעתירה.

הבקשה הוגשה כבקשה לצו ביניים. ברם, לבקשת הצדדים התקיים הדיון, במהלך ימי הפגרה, לגופה של העתירה. עקב צוק העיתים, לא אפרט במבוא לפסק דיני זה את טענותיהם המגוונות והמרובות של בעלי הדין. אתייחס רק לטענות החשובות להכרעה – אליהן התייחסו הצדדים גם בטיעוניהם בעל-פה, ויפה נהגו ולא הרחיבו את היריעה – ואציין טענות אלה בדיון לגופו כל אימת שאדרש להן.

דרישת הניסיון כתנאי סף:
ראשית, טוענת מפרם כי אלביליה חסרה את הניסיון הדרוש כתנאי סף במכרז וכן כי היא לא צרפה להצעתה רשימת עבודות להוכחת רכיב זה. לטענתה של מפרם, היא שכרה שירותיו של משרד חקירות פרטי אשר העלה בחקירתו שאלביליה לא ביצעה במסגרת הפרויקטים שהציגה עבודות מהסוג הנדרש במכרז.

בחוות הדעת שהכין היועץ המקצועי – שהינו אף עורך המכרז – מצוין כי שלוש המשתתפות הגישו רשימת עבודות שביצעו בעבר כנדרש.

בתגובתה של העירייה נטען בעניין זה כי בהחלטתה, הסתמכה ועדת המכרזים על אישורו של היועץ המקצועי, לפיו אלביליה עומדת בתנאי הניסיון כנדרש וכי ועדת המכרזים רשאית להסתמך על התשתית העובדתית הנפרסת בפניה ואין זה סביר לדרוש שהיא תפעיל חוקר פרטי כדי לבדוק עמידת מציעים בקריטריון זה. בנוסף, לטענת העירייה, שכירת שירותיו של חוקר פרטי בידי מפרם עולה כדי חוסר תום לב והיעדר ניקיון כפיים, אשר די בהם כדי לדחות את העתירה.

גם אלביליה טוענת כי עצם עריכת החקירה בידי מפרם, באמצעות חוקר פרטי, מלמדת על חוסר תום ליבה ומצדיקה את דחיית העתירה. לגופו של עניין טוענת אלביליה, כי היא עומדת בכל תנאי הסף במכרז ובכלל זה גם הדרישה לניסיון קודם מתאים.

ברי, כי אם היה מתברר בעת הדיון בוועדת המכרזים שאמנם אלביליה אינה עומדת בתנאי הסף שנקבעו במכרז, הרי שוועדת המכרזים הייתה חייבת לפסול את הצעתה, עקב היותו של הפגם האמור פגם מהותי אשר פוגע בעקרון השוויון ומעניק לה יתרון בלתי הוגן על פני מציעים פוטנציאליים שגם בהם לא מתקיים תנאי הסף האמור, ומטעם זה הם נמנעו מלגשת למכרז מלכתחילה.

יפים לעניין זה דבריה של כבוד השופטת חיות בעע"מ 1811/09 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב (6.1.2010) (להלן - " עניין אסום"):
"הלכה היא כי קבלת הצעה שלא עמדה בתנאי הסף של המכרז מהווה, ככלל, פגיעה בשוויון כלפי יתר המציעים שעשו מאמץ לעמוד בתנאי הסף שנקבעו בו, וכן כלפי מציעים בכוח שנמנעו מלהשתתף במכרז ביודעם שאינם מקיימים תנאים אלה..."
בית המשפט העליון הדגיש לא אחת את החשיבות שבהקפדה היתרה ובשמירה על עקרון השוויון, בהיותו עקרון יסוד בדיני המכרזים. כך, למשל, נפסק בעע"מ 5949/07 אמישראגז – גז טבעי בע"מ נ' פז-גז (1993) בע"מ (28.4.2008) מפי כבוד הנשיאה (כתוארה אז) ד' ביניש, כי:

"עיקרון שוויון ההזדמנויות בדיני המכרזים הציבוריים בא לא אחת לידי ביטוי בהקפדה ניכרת על כך שכל המציעים במכרז יעמדו בכל תנאי הסף הקבועים להשתתפות במכרז, כך שלא ייווצר מצב בו אחד המציעים יידרש לעמוד בדרישות מחמירות פחות מאלה אותן נדרשו לקיים יתר המציעים הפוטנציאליים ובאופן זה ייהנה מיתרון על פניהם...".
ברם, ועדת המכרזים אינה נדרשת להפעיל חוקרים פרטיים על מנת לברר עמידתו של מציע זה או אחר בתנאי הסף במכרז, והיא רשאית להסתמך בהקשר זה על החומר המוגש לה בידי המציעים ואשר אף נבחן על ידי היועץ המקצועי שמונה לה.

מאחר ובית המשפט לעניינים מנהליים אינו יושב כערכאת ערעור על החלטת הוועדה, הוא לא יעשה שימוש בכלים משלו, על מנת לבחון בעצמו את הטענה. בית המשפט יבחן אם הוועדה הפעילה את שיקול דעתה כראוי לאור החומר שהומצא לה. על כן, לאור הנתונים שהועמדו בפני הוועדה, ובמיוחד חוות דעתו של היועץ המקצועי, החלטתה של הוועדה לעניין זה הייתה סבירה ולא אתערב בה. מעבר לנדרש אוסיף, כי עריכת חקירה סמויה על ידי משתתף במכרז והבאת ממצאיה באופן בו הובאו בידי מפרם, מבלי שניתן היה לבחנם ומבלי שהחוקר התייצב - וגם לא היה מקום להתייצבותו, אינה ראויה ומוטב היה לוּ הייתה מפרם מונעת מעצמה ומכל המעורבים מבוכה זו. בדין טענו העירייה ואלביליה כי מעשה מעין זה מגיע כדי מעלת מנהג בחוסר תום לב, כפי שהוער בעבר בפסיקה.

קבלת ההחלטה בידי הוועדה:
החלטתה של ועדת המכרזים להכריז על אלביליה כזוכה התקבלה בסיומה של הישיבה השלישית שהיא קיימה בנושא זה, כאשר לא הוצגו בפני פרוטוקולים של ישיבות קודמות. בטרם התקבלה ההחלטה השיב נציגה של אלביליה, בעל פה, על שאלות הבהרה שהוצגו בידי הוועדה, חרף התנגדותו של חבר הועדה, מר שמוליק חרמש, שסבר שראוי שהבהרותיו של הנציג יימסרו בפני היועץ המקצועי ומטעם זה הוא אף עזב את הישיבה. היועץ לא נכח בישיבה זו.

נציגה של אלביליה השיב לשאלותיהם של חברי הוועדה וסיכם, כי אלביליה עומדת מאחורי ההצעה ותבצע את כל העבודה הדרושה בהתאם לחוזה וזאת גם אם הצעתה לוקה בטעות חשבונית אשר תגרום לה להפסד הכנסה, אשר היא נכונה לעמוד בו.

מנהל המחלקה הטכנית בעירייה ציין שהוא אינו מכיר את הקבלן אלביליה והביע חשש לפיו בכוונת אלביליה לבצע את המכרז במחירי הפסד.

עיון בפרוטוקול הדיון מעלה כי תחקור נציגה של אלביליה היה שטחי ולא העמיק לבחון את ממצאיו של היועץ המקצועי, שהינו בעל מקצוע מנוסה והגורם המקצועי שערך את המכרז ומודע היטב לפרטים הטכניים של המכרז ושל העבודות האמורות להתבצע על פיו. בנוסף, מלווה היועץ עבודות זהות המבוצעות בתחום שיפוטה של העירייה כיום.

יו"ר הוועדה הציע להכריז על אלביליה כזוכה, בהיותה המציעה הזולה ביותר. חבר הוועדה, עוה"ד יעיש, ציין בתום הישיבה ( בה הוא נטל חלק פעיל ביותר), למרבה ההפתעה, כי הוא נתון בניגוד עניינים וביקש תחילה לא להצביע, אולם בסופו של יום הוא הצביע, כמו שלושה חברי ועדה נוספים, בעד הצעתה של אלביליה.

לטענת העירייה, "ניגוד עניינים תיאורטי או דחוק" אשר מיוחס לחבר הוועדה, עוה"ד יעיש, מתמצה בכך שמנהלה של אלביליה פנה אליו עובר לדיון בוועדה " ובקש ממנו כי הוועדה תפעל בהגינות, וחבר הוועדה השיב לו כי, הוועדה פועלת על פי דין בעניין ההצעות. בנוסף אותו חבר ועדה מקבל שירותי משרד עורכי הדין, ממשרד עו"ד המייצג את המשיבה 2, כאשר לו עצמו אין שום קשר עם המשיבה 2, הוא לא נהנה בשום צורה משכ"ט וכדומה". לטענת העירייה, אין בכך כדי לפסול את החלטתה של הוועדה.

אלביליה לא התייחסה לטענה זו במסגרת התגובה מטעמה.

תקנה 10( ג) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993, אוסרת על חבר ועדת מכרזים הנתון בניגוד עניינים להשתתף בדיוני הוועדה באותו עניין. וזו לשון התקנה:

"(ג) היה לחבר ועדת המכרזים, לקרובו, או לתאגיד שהוא בעל ענין בו, או ליועץ או לחבר ועדת משנה ענין אישי או מוסדי בנושא הנדון בועדה, לא ישתתף בדיון, ובמקומו ימונה חבר אחר לאותו נושא"
בבג"צ 531/79 סיעת הליכוד בעיריית פתח תקוה נ' ראש עיריית פתח תקוה, פ"ד לד(2) 566, נפסק מפי כבוד השופט (כתוארו אז) א' ברק, כי:

"כלל יסוד הוא בשיטתנו המשפטית כי אסור לו לעובד הציבור להימצא במצב בו קיימת אפשרות ממשית של ניגוד ענינים (conflict of interest). לכלל זה מקורות מספר, אשר החשובים שבהם הם כללי הצדק הטבעי מזה וכללי האמון מזה. על-פי כללי הצדק הטבעי אסור לו לעובד הציבור להימצא במצב בו קיימת אפשרות ממשית של משוא פנים או דעה משוחדת... כל גוף ציבורי, יהא תפקידו אשר יהיה, חייב לבצע את תפקידו ללא דעה קדומה ומשוחדת, ללא פניות וללא משוא פנים".
כן ראה: בג"צ 1100/95 קאסוטו נ' ראש עיריית ירושלים , פ"ד מט(3) 691, 698.

על כך מוסיף עומר דקל, בספרו מכרזים, כרך ראשון, בעמ' 172-173, בין היתר, כי:

"ראוי לראות את דיני המכרזים כענף של המשפט המנהלי וכדין שהמשפט המנהלי חל עליו תחולה ישירה, ולא כדין נפרד ועצמאי המושפע מדיני המשפט המנהלי. לתחולת המשפט המנהלי על המכרז הציבורי יש כמה משמעויות מעשיות... ראשית, שלושת עקרונות המכרז הציבורי נובעים מעקרונות המשפט המנהלי. השמירה על טוהר המידות והאיסור לפעול מתוך משוא פנים הנם עקרונות בסיסיים של המשפט המנהלי... עיון בכללי המכרזים, הן באלה החקוקים הן באלה הפסוקים, יגלו כי הם שואבים את חיותם ומבוססים על עקרונות המשפט המנהלי... הכלל האוסר על חברי ועדת המכרזים להיות במצב של ניגוד עניינים נובע מכללי הצדק הטבעי המהווים נדבך מרכזי של המשפט המנהלי..." [ההדגשה הוספה – ב.א.]
כאמור, עוה"ד יעיש נטל חלק פעיל בניהול הדיון בוועדה, עובר להצבעה על בחירת ההצעה הזוכה. הוא נטל חלק פעיל ביותר בדיון מבלי שציין, מראש, שיש לו קשר כל שהוא עם אלביליה, ובמיוחד לא ציין כי הלה פנה אליו עובר לדיון ושוחח עימו בסוגית המכרז. מהן המילים המדויקות שהוחלפו - אין לדעת. אך סבורני כי מקום בו הועלתה סוגיית ניגוד העניינים ביוזמתו של עוה"ד יעיש (בתום הדיון בוועדה), נראה כי היא לא יכולה להיות שנויה במחלוקת והדבר עלה ברורות מטיעוניו של יועצה המשפטי של העיריה- עו"ד בלסן- אשר מסר כי כל שאמר יעיש לאלביליה שפנה אליו בנדון, הוא "אנו פועלים על פי דין, הועדה מתנהלת במקצועיות" (וראה גם תצהירו של יעיש). ואני אתמה, מדוע זה היה על יעיש להשיח בכלל עם אלביליה בסוגית המכרז, שעה שעניינה של חברתו עמד על המדוכה בפתח שימוע שנערך לו. בעניינינו, לעובדה זו נודעת חומרה יתרה הן בשל היותו של חבר הועדה יעיש עו"ד בהכשרתו והן בשל ידיעתו הפוזיטיבית, לכאורה, בנוגע לניגוד העניינים שמתקיים לגביו. השתתפותו של עוה"ד יעיש בישיבת הוועדה מקום בו הוא נתון בניגוד עניינים מעמידה בסימן שאלה את חוקיותה של ההחלטה שהתקבלה בוועדת המכרזים. די היה לה לוועדה לקבל את דבריו של עו"ד יעיש כפשוטם ולא לירד לחקירות לגביהם. בצדק העיר חבר הוועדה, מר רפאל טרבלסי, לעו"ד יעיש כי לא היה זה נכון מצידו להעלות את הסוגיה רק בתום הדיון, לאחר שהוא נטל בו חלק פעיל. (וראה גם דברי ראש הוועדה, דודיק אזולאי: "זה לא יכול להיות שהיית נוכח כל הדיון ואתה לא מצביע"). לטעמי, פנייתו של אלביליה ליעיש לא הייתה ראויה, והעובדה שיעיש לא דיווח על כך מידית לחברי הוועדה גם היא אינה ראויה. ונזכור כי ברקע הדברים גם מצוי משרד עו"ד המעניק שירותים לשותפה פלונית של אלביליה, ובמשרד זה מנהל עו"ד יעיש את ענייניו במסגרת של קבלת שירותי משרד.

שיטת הזיג-זג בה נקט יעיש המשיכה גם בתום הישיבה. לאחר שהוועדה החליטה להמליץ על אלביליה, נרשם בפרוטוקול " עו"ד זיו יעיש החליט להצביע בעד". לצידה של אימרה זו לא נאמר כי יעיש שינה את עמדתו והחליט כי אינו מצוי בניגוד עניינים, או שיחסיו עם אלביליה אינם מונעים בעדו ליטול חלק בוועדת המכרזים מנימוקים שאותם לא פירט.

בהקשר זה מציין דקל בספרו מכרזים כרך שני, בעמ' 35, כי "די בכך שאחד מחברי ועדת המכרזים נגוע בניגוד עניינים פסול כדי לפסול את הרכבה של ועדת המכרזים בכללותו", כפי שנפסק, בין היתר, מפי כבוד השופט חשין בבג"צ 3751/03 אילן נ' עיריית תל אביב-יפו (22.12.2004):

"אכן, חבר ועדה שגיבש עמדתו - או חבר ועדה המחזיק בדעה קדומה - יכול להשפיע על חבריו האחרים לוועדה, בין באמירות מפורשות בין באמירות עקיפין; ואם יכול הוא להשפיע, חזקה עליו שינסה להשפיע. וכך, אם עמדתו של אותו חבר ועדה נתגבשה בנסיבות הפוסלות את קולו, מעביר הוא ממילא את נגיף הפסלות לחבריו האחרים לוועדה אף-הם. ובלשון בית-המשפט בבג"ץ 233/86 בן יצחק נ' שר הפנים, פ"ב מ (4) 505, 513 (מפי השופטת נתניהו): 'הרעיון הוא, שיש למנוע מחבר ה'נגוע' בדבר להשפיע בכח השכנוע שלו על החלטתם של חברי הוועדה האחרים' ".
(וראה גם סעיף 122(א) לפקודת העיריות [נוסח חדש] האוסר על חבר מועצה לפעול תוך ניגוד עניינים, בפעלו בענייני המועצה, ותקנה 6 לתקנות העיריות (מכרזים) תשמ"ח- 1987 , האוסר על בעל תפקיד למסור כל ידיעה בקשר למכרז, או בעניין מהלך הדיונים בוועדה והחלטתה).
כפי שנפסק בעע"מ 4011/05 דגש סחר חוץ ( ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים (11.2.2008) בידי כבוד השופטת א' פרוקצ'ה, בפסקה 38, די בחשש סביר כי החלטתה של הרשות נגועה בניגוד עניינים, ולא נדרש להוכיח כי חשש זה התממש בפועל:

"האיסור על ניגוד עניינים הוא עקרון מושרש במשפט הציבורי והוא נמנה על עקרונות היסוד של השיטה...הוא חולש על כל תחומי הפעילות של המינהל הציבורי... כאשר מתקיים ניגוד עניינים אצל בעל תפקיד, עולה חשש כי שיקולים זרים עלולים להנחות את פעולותיו ואת החלטותיו, ולהסיט אותו מדרך הניהול התקין. הדבר עלול לפגוע באיכותן של הפעולות המתבצעות וההחלטות המתקבלות, ולפגוע באינטרס ציבורי חיוני. הדבר עלול לפגוע גם באימון הציבור במערכת השלטונית...
האיסור על ניגוד עניינים במשפט הציבורי אינו מתמצה במצבים של וודאות לקיומו של ניגוד כזה... הוא נועד גם לקדם פני סכנה כי אמון הציבור עלול להיפגע עקב חשש לקיום ניגוד עניינים בעובד ציבור. לפיכך, אין צורך בהוכחת התממשות של ניגוד אינטרסים בפועל, אלא די בחשש סביר כי פעולתו של ממלא תפקיד במערכת הציבורית תיעשה בצילם של אינטרסים נוגדים..."
באופן דומה, קבע כבוד השופט ( כתוארו אז) שמגר בבג"צ 794/78 חרות בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לג(2) 716, 717-718, כדלקמן:

"הובהר כי על רשות ציבורית להקפיד על כך כי השוויון בתחרות יהיה לא רק בגדר ההלכה והמעשה, אלא גם בגדר מראית פניו של המעשה. משמע, לא רק שהמכרז צריך להתנהל על פי עקרונות אותם אנו נוהגים לכנות כללי הצדק הטבעי, אלא יש להימנע מהיווצרותם של מצבים בהם יכול להתקבל הרושם, שמא ניתנה לצד אחד עדיפות על פני צד אחר"
בהתאמה, הגעתי לכלל מסקנה כי מקום בו חבר ועדת המכרזים עצמו סבר שהוא נתון בניגוד עניינים אשר מונע בעדו מלהשתתף בהצבעה, ואף על פי כן נטל חלק פעיל בדיוני הוועדה ובקבלת החלטתה - אין מנוס מלהורות על פסילתה של ההחלטה האמורה, ולו בשל החשש שניגוד העניינים האמור עלול לפגוע באמון הציבור, וכך אני קובע.

המלצת היועץ המקצועי לפסול את הצעתה של אלביליה בהיותה תכסיסנית/גרעונית:
בחוות דעתו של היועץ המקצועי, אשר בחן את כל ההצעות שהוגשו למכרז נקבע, בין היתר, כי הצעתה של אלביליה " מאופיינת בחריגות משמעותיות בסעיפים שונים במגמה מובהקת להגדלת סעיפים בשלבים מוקדמים וכן הערכת חסר משמעותית לסעיפים מהותיים שיחייבו תוספת מחיר וחריגים כדי לכסות עלות העבודה... לאור מה שנכתב עד כה הצעת מחיר של אלביליה חנן אינה תקינה ולכן המלצתנו לעבור לקבלן הזול הבא..." [ההדגשה במקור].

מפרם צירפה טבלה מפורטת, מאוד, בה היא מונה את הסעיפים בהם חורגת הצעתה של אלביליה בשיעור ניכר מהאומדן שהוכן לצורך המכרז. כמו כן, היא מפנה להערותיו של המומחה, בהן הוא הצביע על הליקויים בהצעה, אשר יש בהם כדי ללמד על התכסיסנות שבה לוקה הצעתה של אלביליה והחשש לפיו תמחור כאמור עלול לאפשר לה לממש חלק נכבד מערך העבודה בטרם יבוצע שדרוג המבנים בפועל.

להלן אפרט מספר דוגמאות לעניין זה, אותן מביא היועץ המומחה בחוות דעתו תוך שהוא עומד על משמעו של כל סעיף לעניין היכולות התכסיסניות הגלומות בו:
סעיפים 00.02.004/2 – ביצוע עבודות הכנה זיהוי ברזל בקירות בטון וכו' תומחרו בידי אלביליה בכ-600,000 ₪ שהם פי 10 מהתמחור באומדן והתמחור שהוגש בידי המציעות האחרות.
סעיף 19.01.005 – אספקה והתקנה של ברגי הילטי תומחרה בידי אלביליה ב-1 ₪ ליחידה בעוד שעלות רכישתו של בורג בודד הינה 85 ₪ ( וברי כי למחיר זה יש להוסיף את עלויות ההתקנה).
אלביליה תמחרה עבודות פלדת בנין בעלות של 2,700 ₪ לטון בבי"ס אחד וב-270 ₪ לטון בשני בתי הספר האחרים, בעוד שעלות רכישת פלדת זיון בשער המפעל, ללא שינוע והתקנה, עומדת על סך של 4,000 ₪ לטון.
רפפות אלומיניום צבעוניות ששטחן הכולל הינו כ-145 מ"ר תומחרו בידי אלביליה ב-1,000 ₪ סה"כ בעוד שהמחיר באומדן עומד על 100,000 ₪, כך שהעלות בה נקבה לא תכסה אפילו את עלותו של חומר הגלם.
אלביליה תמחרה עבודות קונס' פלדה באחד מבתי הספר בעלות של 5,000 ₪ לטון פלדה ובסה"כ ב-275,000 ₪ בעוד שהתמחור על פי האומדן וההצעות המתחרות הינו כ-900,000 ₪.

בתגובה מטעם העירייה נטען כי הצעתה של אלביליה זולה בכ-500,000 ₪ מהאומדן, שמהווים סטייה של כ-6% בלבד ממנו, וכי חריגה זו אינה מצדיקה את פסילתה של ההצעה. כן נטען, כי וועדת המכרזים ערכה שימוע לאלביליה במהלכו היא השתכנעה כי לא מדובר בהצעה גרעונית וכי אלביליה תוכל לעמוד בה. אין במסגרת התגובה התייחסות או דיון בהיותה של ההצעה הצעה תכסיסנית ולמעשה, העירייה מתעלמת מטענה זו.
בנוסף, לגבי חוות דעתו של היועץ המקצועי נטען כי לא הוועדה היא שמינתה אותו, אלא מהנדס העיר, והיא אינה מחויבת לאמץ את חוות דעתו. לטענת העירייה, הוועדה לא התעלמה מחוות הדעת, אלא זימנה את אלביליה לשימוע במהלכו קיבלה תשובות אשר הניחו את דעתה.
כן נטען, כי בכל מקרה לא יכלה הוועדה לאמץ את חוות הדעת האמורה משום שהיועץ המליץ לבחור במריסאת, אף על פי שמבחינה משפטית יש לפסול את הצעתה בשל הפגם בערבות שהיא צירפה להצעתה. בהקשר זה מוסיפה העירייה וטוענת, כי ייתכן שהיה מקום לפסול גם את הצעתה של מפרם משום שגם הערבות שהיא הגישה - גבוהה מהנדרש.

באופן דומה טוענת אלביליה, כי הסמכות ושיקול הדעת מסורים לוועדה ולה בלבד, כי היא רשאית לקבל הצעה גרעונית, וכן כי החלטתה נכונה – לגופה. בנוסף, היא מדגישה כי מדובר במכרז חשוב שהעבודות בגדרו חייבות להתבצע בטרם תפתח שנת הלימודים הקרבה.
לטענת אלביליה, הפער בין הצעתה לבין האומדן עומד על כ-800,000 ₪ שמהווים 12% ממחיר ההצעה, וכי מדובר בפער סביר. היא מוסיפה וטוענת, כי בדין בחרה הוועדה שלא לאמץ את חוות דעתו של היועץ , משום שהיא שגויה ומושפעת מיחסי עבודה קודמים בינו לבין מפרם. בהקשר זה נטען, כי בניגוד לאמור בחוות הדעת, גם בהצעתה של מפרם סעיפים רבים אשר תומחרו בהפרש של מאות אחוזים לעומת האומדן ואולם, עובדה זו לא באה לידי ביטוי בחוות הדעת נוכח העדפתו הברורה של היועץ את מפרם.

טענה זו , לפיה היועץ מוטה, מוטב היה לוּ לא הייתה מועלית. היועץ כלל לא המליץ על קבלת הצעתה של מפרם, הוא אף הצביע, בסעיף 4 לחוות דעתו, על פריטים שתומחרו כנמוכים ביחס לאומדן והתייחס למשמעות המניפולטיבית של הדבר- באופן שיאפשר גם תכסיסנות מצד מפרם, כך שאיני רואה כל מקום לחשוד בו בנטייה לטובתה. לגוף העניין, בדיון שבפני לא הצעתה של מפרם היא שעומדת לבחינה, כך שאין לדעת האם הסטיות עליהן מצביעה אלביליה בין ההצעה של מפרם לבין האומדן הינן סטיות תכסיסניות, או גרעוניות. רק אציין, בבחינת למעלה מן הנדרש, כי בסיכום החשבון קרובה יותר הצעתה הכוללת של מפרם בהיקפה לאומדן, וכי הסטיות, הנמדדות באחוזים רבים, הינן קטנות יותר בהיקפן הכולל.

היועץ ציין בחוות דעתו ( סעיף 1) כי " תמחורו של הקבלן אלביליה נמצא חורג במאות אחוזים במספר סעיפים משמעותיים........תוך הפחתה כוללת בסכום הכללי בעקבות תמחור חסר זה של כ-2,000,000 ₪ לעומת האמדן ולעומתה הגדלה חריגה של סעיפים מסויימים".

ברור כי משחק זה של תוספת וחיסור אין בו כדי להביא להפחתה של שני מליון ₪ בתוצאה הסופית, אך יש בו משום שינוי משקלות רבתי במחירי מרכיביו השונים של המכרז, ואפילו הענקת משקלות מחיר שונות לפריטים זהים בין חלקים שונים של המכרז. כל זאת, תוך סטיה רבתי מן האומדן.

אלביליה מציינת כי טענה בנוגע להיותה של הצעה תכסיסנית דורשת רמת הוכחה גבוהה, אולם היא אינה מתייחסת לטענה בדבר היותה של ההצעה שלה הצעה תכסיסנית, אלא טוענת, בסעיף 24 לתגובתה, כי " בכל הנוגע לאופן תמחור ההצעה, לרבות החלוקה הפנימית בין סעיפיה השונים, השאלה היחידה הרלוונטית מבחינת ועדת המכרזים הינה אם יש מקום לחשש שהמציע לא יעמוד בהצעתו, וזאת בשונה משיקוליה הכלכליים של המשיבה, שאינם מעניינה של הוועדה, ובפרט אין הם מעניינה של העותרת" [ההדגשה הוספה – ב.א.].

מהשתלשלות העניינים כפי העולה מהפרוטוקול, נראה, כאמור, כי לא נערכה בידי ועדת המכרזים בחינה רצינית של ההצעה של אלביליה בטרם הוכרזה זכייתה, וספק אם החשש והקשיים עליהם הצביע היועץ המקצועי בחוות דעתו זכו למענה מתאים.
בפרט, נראה מהפרוטוקול כי הוועדה לא קיימה דיון אמיתי בהבהרות שהוצגו בפניה בידי נציגה של אלביליה וכלל לא ברור מה היו שיקוליה של הוועדה להכריז על זכייתה, למעט אמירתו של יו"ר הוועדה כי הוא " מביא הצעה להכריז על הקבלן הזוכה לפי ההצעה הזולה ביותר". בהתאמה, ניתנה החלטה לאקונית ולא מנומקת " להכריז על חנן אלביליה כזוכה".
כאמור, סבר היועץ המקצועי כי ההצעה של אלביליה הינה, לכאורה, הצעה תכסיסנית/גרעונית ביחס לאומדן וכי הצעה כזו מעלה חשש שהמציעה לא תעמוד בהתחייבות ובדרישות המכרז. ספקות אלו לא נשקלו על ידי ועדת המכרזים ולא נבחנו לגופם. בפרט, נראה כי הוועדה לא נתנה דעתה לתכסיסנות שבהצעה ולכל היותר, התייחסה, באופן שטחי מאוד, להיותה הצעה גרעונית. גם מטעם זה, החלטתה של הוועדה אינה עומדת בסטנדרטיים המתבקשים והקבועים בחוק ובפסיקה לקבלת החלטה מנהלית ולטעמי היא אינה סבירה.

יפים לעניין זה דבריו של כבוד השופט ח' מלצר בבר"מ 6926/10 גילי ויואל עזריה בע"מ נ' חברת נמלי ישראל ופיתוח ונכסים בע"מ (22.11.2010) (להלן - " פס"ד עזריה"), אשר עמד, בסעיף 22, על מהותה של הצעתה תכסיסנית, כדלקמן:

"הצעה תכססנית, בהקשר הספציפי של טכניקת תמחור ההצעה.. משמעה, בין השאר, שילוב מכוון של הצעת מחירים גבוהים לחלק מן הרכיבים ומחירים נמוכים לרכיבים אחרים, באופן מלאכותי, הכל בהתאם לתכנוני הרווח של המציע ולא בהתאם לעלות הריאלית של העבודה, או האינטרס של עורך המכרז....
[...]
יצוין כי ההתנהגות התכססנית נתפסת ככזו העומדת בסתירה חזיתית לארבעה עקרונות יסוד של דיני המכרזים: השוויון... היעילות, השקיפות וטוהר המידות."
בהמשך פסה"ד בעניין עזריה הוסיף כבוד השופט מלצר, בסעיף 23, כי:

"המציע התכסיסן, בהקשר בו דובר לעיל, הרי 'מהמר' (ברמת ביטחון גבוהה) שעקב טעות של המזמין במסמכי המכרז, או בהנחות הביצוע, קיים פער בין המשקל היחסי שניתן לרכיבים השונים בנוסחת המחיר לבחירת הזוכה, לבין משקלם היחסי בפועל בעת ביצועו הצפוי של הפרויקט, כך שאם הוא יבצע את העבודות בדיוק בהתאם להוראות עורך המכרז, הדבר יניב לו דווקא רווח רב. החשש העיקרי של עורך המכר, הוא אפוא ש'הימורו' של המציע התכסיסן יתברר כמבוסס, שאז המציע – ירוויח, ועורך המכרז (והציבור), כתמונת מראה – יפסיד. כך יכולה הצעה, שלפי נוסחת החישוב שבמכרז היא הזולה ביותר להפוך ליקרה עד למאוד לעורך המכרז ולציבור. מטבע הדברים, איתנותו הפיננסית של המציע, או בטחונו המלא ביכולתו לעמוד בהצעתו, או פיקוח על ביצוע הפרויקט, אינם רלבנטיים כאן וממילא אינם יכולים לאיין את החשש האמור. [...]
הדרך העיקרית המתאימה להתמודד עם מציע תכסיסן היא איפוא פסילת הצעתו..."
[ההדגשה הוספה – ב.א.]
(וראו גם בר"מ 1212/10 מטיילי ירון בר בע"מ נ. חברת החשמל לישראל בע"מ [25.10.12]: עע"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ. עירית עפולה [18/1/09]).
בענייננו, איתר היועץ את אותם סעיפים בהצעה של אלביליה המעידים על התנהגות תכסיסנית. הוא הצביע על מקומות בהם הופחתו מחירים באורח בלי סביר וכנגדם פריטים שמחירם הועלה בשיעור בלתי סביר. הוא הצביע אף על תמחור של אותם רכיבים עצמם, בהקשרים שונים של הפרוייקט, במחירים שונים מהותית ( ראה פסקה 3 לפרק 1 לחוות הדעת), כל אלה יוצרים הנחה ברורה של תכסיסנות, ועל אלה נאמר בפסקה 22 לפס"ד עזריה:

"הנה כי כן תמחור נמוך ובלתי ריאלי של סעיפים, שמשקלם הכולל בפרויקט (לפי האומדן) – הוא משמעותי, יקים איפוא תדיר חשד כי המדובר בהצעה תכססנית, והדבר יחייב הסבר מניח את הדעת של המציע טרם שתוכשר הצעתו. אם לתמחור שכזה יצטרף תמחור של פריטים אחרים בפרויקט בסכום גבוה מאד, יהיה בכך סימן היכר בולט נוסף לתכססנות מסוג של "העמסת מחירים". על אחת כמה וכמה כך כאשר מציע מתמחר אותם רכיבים עצמם, בהקשרים שונים של הפרויקט, במחירים שונים באופן משמעותי...".

לכל אלה לא הובא מענה הולם בפני ועדת המכרזים, אשר לא טרחה כלל לזמן את המומחה על מנת שיבחן את תשובתיו של אלביליה בהתאמה לחששות שהעלה בבדיקתו. הוועדה עצמה לא בחנה לגופן חששות אלה, הנתמכות בחוות דעת כה נוקבת וחד משמעית. פרוטוקול הוועדה מלמד כי הוועדה שמעה את תשובותיו הסתמיות של הקבלן, העומד מאחרי הצעתו, ועברה להצבעה ללא דיון במשמען של תשובות אלה.

ועדת המכרזים אף האזינה לאלביליה אשר ציין לגבי גרעון שיגרם לו עקב תמחור שגוי ונכונותו לעמוד בו. בעיה זו לובנה על ידי המשקיף בוועדה, מר קלמי אשר, מנהל המחלקה הטכנית של העירייה, אשר העיר מחד לאלביליה על כך שהוא עלול להפסיד, ומאידך אמר לחברי הוועדה, לאחר שמיעת הסבריו: "אני לא מכיר את הקבלן הוא לא עבד איתי אף פעם. אם הוא מוכן לעבוד בהפסד אז מה אתם רוצים שאני אגיד". על כך עמד בית המשפט העליון בפרשת עזריה, בפסקה 23:

"אין כל משמעות גם להודעה של המציע, מן הסוג הנשמע תדיר בוועדות מכרזים (השוו: עניין רון), ואף נשמע כאן, כי המציע מודע לסיכונים הטמונים בהצעתו ומתחייב לפעול בהתאם לכל סעיפי הצעתו, גם אם ייאלץ לשאת במחירי הפסד ".

בהתאמה, נראה כי ועדת המכרזים הייתה חייבת לפסול את ההצעה של אלביליה. באופן דומה, ובבחינת למעלה מן הצורך אוסיף, ככל שהצעתה של מפרם אכן תומחרה באופן תכסיסני, הרי שגם היא צריכה הייתה להיפסל. אך בכך לא דנה הוועדה כלל ועל כן, גם אני איני נדרש לטענה זו, לגופה.

עומר דקל מציין בספרו מכרזים, כרך ראשון, בעמ' 606, כי:

"...בפסילת הצעה הלוקה בתכסיסנות יש משום ענישה, שמטרותיה העיקריות הן להוות הרתעה מפני התנהגות מעין זו, ו'לעשות צדק', כך שחוטא לא יצא נשכר".
דקל מביא דוגמא נוספת לתכסיסנות אסורה, בעמ' 608, מבג"צ 707/80 בתי אילנות נ' המועצה המקומית ערד, פ"ד לה(2) 309, שם נדון מכרז לעבודות בניה. הצעתה של העותרת שם הייתה הזולה ביותר " אך כדי להקדים את התשלומים שישולמו לה נקבה במחיר גבוה במידה בלתי סבירה לגבי עבודות השלד, המתבצעות בראשית הפרויקט, ובמחיר נמוך במידה בלתי סבירה לגבי עבודות הגמר, המתבצעות לקראת סיום הפרויקט. בית המשפט קבע כי התנהגותו זו מהווה חוסר תום לב כמשמעותו בסעיף 12 לחוק החוזים".

ער אני להלכה כי בדרך כלל אין בית המשפט יושב " כוועדת מכרזים עליונה" ואינו מחליף את שיקול דעתה של הוועדה בשיקול דעתו. ברם, עדיין מוקנית לו הסמכות לבקר את סבירות החלטה של הוועדה, האם נתקבלה כדין ומשיקולים ענייניים ( עע"ם 3499/09 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ. ועדת המכרזים עירית עפולה, (18.1.2009), (להלן: "עניין רון"). במקרה שלפנינו קשה לראות סבירות בהחלטה שנתקבלה על ידי הוועדה, נוכח הערותיו של היועץ המקצועי ואף מנהל המחלקה הטכנית של העירייה. הדיון שלפנינו אינו שונה מהדיון שערכה ועדת המכרזים של עירית עפולה בעניין רון. באותו עניין שמשה המחלקה הטכנית של העירייה כבודקת ההצעות. חששותיה של המחלקה הובאו לוועדת המכרזים, אשר זימנה את המציע וערכה עמו בירור שטחי בדומה לבירור מושא פסק דיני זה. נקבע, כי ועדת המכרזים לא ערכה בירור הולם ( אם כי בסופו של יום לא הכריע בית המשפט על פי נימוק זה, לאור העובדה שנפל בהתנהלות הוועדה פגם חמור יותר). בפרשת עזריה אישר בית המשפט העליון את כלל ההתערבות שנקבע בעניין רון ( ראה פסקה 34 לפסק הדין). הפעם קבע בית המשפט העליון, כי בית המשפט יתערב בהחלטת הוועדה, כאשר יסתבר כי צוות הבדיקה מטעמה ויועץ חיצוני מצאו כי ההצעה תכסיסנית, אך הוועדה לא שקלה ממצא זה כראוי. כהתם, כן הכא - ועדת המכרזים לא שקלה כראוי את ממצאיו של היועץ בנוגע להצעתה של אלביליה. על כן, אין מנוס, אלא להתערב בשיקול דעתה.

מסקנתי העולה מן המקובץ הינה כי על היה על הוועדה לפסול את הצעתה של אלביליה, וכך אני קובע.

פסילת הצעותיהן של מריסאת ומפרם:
מפרם מציינת כי עולה מחוות דעתו של היועץ המקצועי שבהצעתה של מריסאת נפלו טעויות חישוב אשר מייקרות את הצעתה בכ-300,000 ₪ וכי המלצתו של היועץ לוועדה הייתה להחתים את מריסאת על המחיר המתוקן. לטענתה, מתן אפשרות למריסאת לתקן את הצעתה לאחר שחלף המועד להגשת ההצעות למכרז תפגע בעקרון השוויון.

בנוסף, טוענת מפרם כי יש לפסול את הצעתה של מריסאת על הסף בשל הערבות הבנקאית המיטיבה - בעשרות אלפי ₪ - שצירפה, הן ביחס לשוויה של ההצעה המקורית והן ביחס להצעה המתוקנת, ככל שהתיקון יוּתר.

לתמיכה בטענתה זו מביאה מפרם את קביעותיו של בית המשפט העליון בעע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' רשות המים והביוב (1.1.2012) (להלן - "עניין אפקון") שם קבעה כבוד השופטת (כתוארה אז) נאור, בין היתר, כי "ראוי לקבוע כלל חד לפיו גם ערבות מיטיבה וגם ערבות מרעה, יש בהן, כעקרון, כדי לפסול את ההצעה במכרז...".

באותו פס"ד הוסיף כבוד השופט רובינשטיין כי אין די בכך שמגיש ההצעה פעל בתום לב אלא כי יש לדקדק בתנאי המכרז, ככתבם וכלשונם, ובמיוחד בנוגע לערבויות. השופט רובינשטיין הוסיף עוד כי "בית המשפט כמדיניות שיפוטית, מעדיף פשטות, המחייבת דקדוק והקפדה מצד מגישי ההצעות... לא חסר ולא יתר, שלא נתבקשו" וכי מטעם זה על בית המשפט "להשריש את התוצאה של דיוק והקפדה מירביים בעמידה בדרישות המכרזים ובלשון הערבויות, ולמנוע מדרון חלקלק וגמישות שלא במקומה אצל ועדות המכרזים".

כאמור, טוענת מפרם שמריסאת צרפה להצעתה ערבות מיטיבה בעשרות אלפי ש"ח, וכי מטעם זה יש לפסול אותה. יצוין, כי מהטבלה שצורפה לחוות דעתו של היועץ המקצועי עולה כי סכום הערבות שצרפה מריסאת – עד סכום של 400,000 ₪ – דווקא נמוך מן הסכום אותו היא נדרשה לצרף על פי האמור באותה הטבלה - 412,673 ₪. ואולם, בין אם הערבות מיטיבה ובין אם מרעה, נראה כי בהתאם לעמדתו הנחרצת של בית המשפט העליון, אין מנוס מפסילת ההצעה האמורה.

אציין כי בא כוחה של מריסאת, עו"ד פייסל היה ער לקושי שבערבות המיטיבה, וברוב הגינות לא ביקש לקבלה, אלא טען כי יש לפסול את כל ההצעות.

מטעם זה, איני רואה מקום להרחיב יתר על המידה בנוגע לתיקון החשבוני שהציע היועץ המקצועי לערוך בהצעתה של מריסאת. עם זאת, אציין שבאופן עקרוני, מוסמכת ועדת המכרזים לעשות את התיקון האמור מכוח הסמכות שנתונה לה בתקנה 20(ג) לתקנות חובת המכרזים, שזו לשונה:

"נתגלו בהצעות טעויות סופר או טעויות חשבוניות, רשאי יושב ראש ועדת המכרזים לתקנן; התיקון ייעשה במהלך בדיקת ההצעות בידי הועדה ויירשם בפרוטוקול; הודעה על התיקון תימסר למציע."

מפרם מציינת כי גם בערבות שהיא צרפה להצעתה נפלה טעות קלה וכי הערבות שהגישה גבוהה בכמה עשרות ₪ מהסכום הנכון (82 ₪, כמוסכם על הצדדים כולם). לטענתה, טעות זו נבעה מתום ליבה של מנהלת הכספים, שעיגלה את סכום הערבות שהיא נתבקשה להנפיק, והיא לא נועדה להביא למפרם יתרון כלשהו על פני המציעות האחרות. טענה זו גובתה בתצהירה של מנהלת הכספים. בנוסף, לתמיכה בטענתה מביאה מפרם את פסה"ד שניתן בעת"מ 11565-09-13 אמנון מסילות בע"מ נ' המועצה המקומית מג'ד אל כרום (3.10.2013), שם הוכשרה ערבות מיטיבה (ארוכה ביום מן הנדרש) מכוח שורת הצדק והשכל הישר.

בתגובה מטעם העירייה נטען כי ייתכן שהיה מקום לפסול את הצעתה של מפרם בשל הפגם האמור. אלביליה, נחרצת בהרבה, טוענת כי אין כל הבדל בין הפגם בערבות מטעם מריסאת לבין הפגם בערבות מטעם מפרם, וכי בשל הפגם האמור יש לפסול את שתי ההצעות. גם מריסאת אינה חולקת על כלל זה וטוענת כי יש לפסול את הצעתה של מפרם נוכח הפגם בערבות שצורפה להצעתה.

בסוגייה אחרונה זו נראה כי הדין עם המשיבות. פסיקתו של בית המשפט העליון בכל הנוגע לפגמים שנפלו בערבות בנקאית הינה עקבית וחד משמעית ולפיה, יש ליתן יחס זהה לכל סטייה בתנאי הערבות, קטנה כגדולה, ולמעט מקרים חריגים ביותר, לפסול את ההצעה. כך נקבע, למשל, בפסה"ד בעניין אפקון. באופן דומה, נקבע בנוגע לערבות שסכומה נמוך בשיעור זניח מהנדרש במסמכי המכרז בעת"מ 436/02 טרילוג בע"מ נ' הרשות לשמירת הטבע (28.04.2002) מפי כבוד השופט ע' קמא, כדלקמן:

"מקובלות עלי טענות המשיבות בענין הערבות הבנקאית החסרה והנמוכה של העותרת. החובה לצרף ערבות בנקאית בסכום של 10% ממחיר ההצעה היתה אחד מתנאי המכרז. העותרת, שתימחרה את הצעתה בסכום 858,142 ש"ח צרפה ערבות בסך 85,600 ש"ח ולא בגובה 10% שהם 85,814 ש"ח. ואפשר היה לפסול את הצעתה אך משום הפגם בערבות. כידוע פגם בערבות הוא פגם מהותי: "כפי שנפסק על-ידי בית-משפט זה, לא אחת, הרי אי-קיום התנאי בדבר הגשת ערבות או אי מילוי אחר פרטי הדרישה מבחינת הצורה או התוכן פוסלים את ההצעה ומונעים השתתפותו של המציע בעת בדיקתן של ההצעות זו לעומת זו."
כבוד השופט א' רובינשטיין הדגיש בעמ"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר. מרכז גביה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה (2003) בע"מ (27.2.2006) כי המקרים בהם תותר סטייה מהכלל צריכים להיות:

"החריג שבחריג, והכלל הוא כי פגם הוא פגם ותוצאותיו עמו. אם לא כן, במציאות הישראלית שאין צריך להכביר עליה מילים, יש חשש לא מבוטל למדרון חלקלק, ופתח שהוא 'כחודה של מחט' עלול להיפתח כפתח 'שיהיו עגלות קרוניות נכנסות בו'".
בהקשר זה ראוי להזכיר גם את פסק דינה של כבוד השופטת ברקאי בעת"מ 32830-04-15 בובליל נ' מועצה מקומית מיתר ואח' (28.6.2015), שם נפסלה הצעה בגין חסר של 191 ₪ בערבות הבנקאית.

וכך, אף על פי שבעניינינו מדובר במכרז חשוב ודחוף, יש להקפיד על כללי המכרזים מכיוון שכפי שציינה כבוד השופטת ברקאי בעניין בובליל לעיל "האינטרס הציבורי אינו רק האינטרס בקבלת ההצעה הזולה ביותר... האינטרס הציבורי עיקרו בהבטחת אמון הציבור בשיטת המכרזים בפרט ובמנהל הציבורי בכלל. ייתכן שבטווח הקצר תביא פסילת הצעת המשיבה 2 לנזק כספי מסוים למועצה, אך בטווח הארוך יבטיח הדבר תועלת כלכלית במסגרת מנהל תקין".

הדברים סוכמו בצורה חד משמעית בדבריו של כבוד השופט (כתארו אז) רובינשטיין בפסק דין אפקון:

".. מבקשים אנו להשריש את התודעה של דיוק והקפדה מירביים בעמידה בדרישות המכרזים ובלשון הערבויות, ולמנוע מדרון חלקלק וגמישות שלא במקומה אצל ועדות המכרזים."

ואילו כבוד השופט (כתוארו אז) גרוניס הוסיף הערת אזהרה נוספת:

"אם משתתף במכרז מגיש ערבות בנקאית שאינה תואמת את האמור במסמכי המכרז, האם אין הדבר מצביע על כך שאין הוא ראוי לזכות במכרז? נוכח הגישה הפורמליסטית, שנתגלעה עוד בעבר בפסיקה לגבי פגמים בערבויות, ניתן לצפות כי משתתפים במכרזים יקפידו הקפדת יתר לגבי הפרטים השונים בערבויות המצורפות להצעותיהם. מה גם שבדרך כלל אין מדובר בסוגייה מורכבת במיוחד. אם למרות זאת מוגשת ערבות בנקאית שאינה תואמת את הדרישות, מצביע הדבר על ליקוי מסוים בהתנהלותו של המשתתף במכרז. על כן, נתון זה, בדבר פגם בערבות, אמור להשפיע על ועדת המכרזים. אם המשתתף טעה לגבי הערבות, האם אין חשש שאף בכל הנוגע לעבודה שעליו לבצע (או לגבי העניין המהותי האחר שבמכרז, למשל מתן שירות) הוא יטעה או לא יבצעה כהלכה?"

נראה כי נוכח הקו המנחה והחד משמעי בו נקטה הפסיקה כפי שראינו לעיל, יש לפסול גם את הצעותיהן של מריסאת ומפרם, בשל הפגמים בערבויות שצרפו, וכך אני קובע.

סוף דבר
כאמור לעיל, שלוש קביעות עיקריות בפסק דין זה:

החלטת ועדת המכרזים הממליצה על אלביליה כזוכה במכרז, בטלה נוכח ניגוד העניינים בה היה נתון אחד מחברי הוועדה.

הצעתה של אלביליה נפסלת על שום היותה הצעה תכסיסנית.

הצעותיהן של מפרם ומריסאת פסולות על שום פגם שנפל בערבויות הבנקאיות שצירפו להצעותיהן. בהתאם, נקבע כי לא היה מקום לקבל אף לא אחת מן ההצעות שהוגשו.

אין לי אלא להמליץ לעירייה להזדרז ולנקוט הליכי מכרז חדשים. שכן הצורך בביצוע העבודות מושא המכרז הינו צורך חיוני מן המעלה הראשונה, ויפה כי ביצוען ימומש שעה אחת קודם.

נוכח העובדה כי העותרת- מפרם- לא זכתה גם היא במכרז כעתירתה, אפסוק סכום הוצאות מופחת.

העירייה (המשיבה 1) תישא בהוצאות ושכ"ט עו"ד העותרת בסכום כולל של 10,000 ₪.

אלביליה (המשיבה 2) תישא בהוצאות ושכ"ט עו"ד העותרת בסכום כולל של 30,000 ₪.

אין צו להוצאות ביחס למריסאת (המשיבה 3).

כל הסכומים ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

הערבויות שהפקידה העותרת יושבו לה כחלוף 14 יום מהיום.

ניתן היום, י' אב תשע"ה, 26 יולי 2015, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: מפרם בע"מ
נתבע: עיריית טבריה
שופט :
עורכי דין: