ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין מאור מצרי נגד אורגד :

בפני כבוד הרשם הבכיר אורי הדר

התובע

מאור מצרי ת.ז. XXXXXX598

נגד

הנתבעים

  1. אורגד - ח.ש.ן בע"מ ח.פ. 512392598
  2. אייץ' אנד או רשתות אופנה (2003) בע"מ

ח.פ 513480947

פסק דין

בפניי תביעתו של התובע כנגד שתי נתבעות שעניינה משלוח דברי פרסומת באמצעות הטלפון הנייד של התובע.
לאחר שעיינתי בכתבי הטענות ולאחר ששמעתי את בעלי הדין בדיון שהתקיים בפניי ביום 15.07.2015 החלטתי לקבל, בחלקה, את התביעה כנגד הנתבעת 1 ולדחות במלואה את התביעה כנגד הנתבעת 2 וזאת מהנימוקים שיפורטו להלן.
העובדות הצריכות לעניין וטענות הצדדים, בקצרה התובע הינו אדם פרטי.
הנתבעת 1 הינה חברה בע"מ המפעילה את רשת "בורגר ראנץ" והנתבעת 2 גם היא חברה בע"מ והיא מפעילה את רשת החנויות "O &H".
עניינה של התובענה הינה 8 הודעות פרסומת שקיבל התובע מהנתבעת 1 ו- 8 הודעות פרסומת שקיבל התובע מהנתבעת 2.
הודעות הפרסומת כולן (להלן: "ההודעות") התקבלו בטלפון הנייד של התובע והן נשלחו על פני תקופות שיפורטו להלן.
לטענת התובע ההודעות כולן נשלחו אליו בניגוד לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב - 1982 (להלן: "החוק"), ללא הסכמתו ומבלי שביקש לקבל את ההודעות.
יודגש כי מוצג ת/1 כולל הודעה שקיבל התובע מהנתבעת 1 ביום 03.02.2015, לאחר הגשת כתב התביעה.
התובע לא ביקש לתקן את כתב התביעה ולכלול הודעה זו בכתב התביעה ועל כן ההודעה האמורה אינה מהווה חלק מהתביעה ופסק הדין לא יתייחס אליה.
בכתב התביעה טען התובע כי "הוא אינו לקוח של אחת מהחברות...".
למרות לשון ההווה בה נקט התובע יש לפרש את האמור בכתב התביעה באופן שטענתו של התובע היא כי מעולם לא היה לקוח של הנתבעות.
כך או אחרת, בהתחשב בכך כי ההודעות נשלחו על פני תקופות שונות ראוי היה כי התובע יציין במפורש אם היה, או לא, לקוח של אחת הנתבעות בכל אחד מהמועדים הרלוונטיים.
לנוכח טענות ההגנה השונות של הנתבעת 1, מזה, ושל הנתבעת 2, מזה ייבחן עניינה של כל נתבעת בנפרד.
דיון והכרעה
לעניין הנתבעת 1
כאמור, בכתב התביעה טען התובע כי "הוא אינו לקוח של אחת מהחברות...".
לכתב התביעה צירפה הנתבעת 1 העתק הזמנה שביצע התובע ביום 12.04.2011.
בעדותו בפניי לא הכחיש התובע כי ביצע את ההזמנה (עמ' 2, שורה 2).
ראוי היה כי התובע, אשר מבקש סעד מבית המשפט ועליו לגלות את כל העובדות הרלוונטיות, יציין כבר בכתב התביעה כי היה בעבר לקוח של הנתבעת 1.
ואם התובע אינו זוכר את העובדות, ודבר זה הוא בהחלט סביר ביחס להזמנה שבוצעה בשנת 2011, ניתן היה להיות פחות נחרץ בקביעה כי אינו לקוח של הנתבעת 1.
ס' 30א (ב) לחוק קובע כי "לא ישגר מפרסם דבר פרסומת... בלא קבלת הסכמה מפורשת מראש של הנמען, בכתב, לרבות בהודעה אלקטרונית או בשיחה מוקלטת".
הנתבעת 1 לא הציגה הסכמה כאמור, לא בכתב ולא הקלטה בקולו של התובע, והיא טוענת לתחולתו של ס' 30א (ג) לחוק המתיר משלוח הודעות גם בהיעדר הסכמה וזאת בהתקיים כל התנאים שפורטו בסעיף האמור.
הנתבעת 1 טענה כי במהלך ההזמנה שביצע התובע ביום 12.04.2011 ובמהלכה מסר את מספר הטלפון הנייד שלו, המספר אליו נשלחו ההודעות, נמסר לו כי ביצוע ההזמנה הינו בכפוף לתקנון האתר לרבות קבלת דברי פרסומת.
במהלך הדיון שהתקיים בפניי ביצע נציג הנתבעת 1 שיחה למוקד הטלפוני של הנתבעת 1 והשמיע את תוכן הדברים הנשמעים קודם שהשיחה מועברות לנציג המכירות.
אין מחלוקת כי בהקלטה מצוין כי ההזמנה כפופה לתקנון האתר לרבות קבלת דברי פרסומת.
התובע לא חלק על תוכן הדברים שנשמעו באולם בית המשפט אולם טען כי "ההקלטה שהשמיע נציג הנתבעת 1 לא הייתה בשנת 2011 כאשר ביצעתי את ההזמנה".
אעיר כבר עתה - לאחר שהתרשמתי ממהימנותו של התובע ובהתחשב בעובדה כי חלפו ארבע שנים מאז שיחת הטלפון במסגרתה בוצעה ההזמנה ונמסר לנתבעת 1 מספר הטלפון הנייד של התובע, ובהתחשב בכך כי התובע עצמו טען כי אינו לקוח של הנתבעת 1, דבר שעשוי לנבוע, ובצדק, מאי יכולת לזכור פרט כה שולי שהרי עסקינן בהזמנת ארוחה בסכום של כ - 50 ₪ - כי איני סבור שיש לייחס משקל כלשהוא להכחשה של התובע אודות תוכן ההקלטה בשנת 2011.
מסתבר יותר בעיניי כי התובע, שלא זכר כלל (במקרה הטוב) את ההזמנה עצמה, גם אינו זוכר את תוכן ההקלטה וכי ההכחשה במהלך הדיון נועדה רק על מנת להדוף את טענת ההגנה של הנתבעת 1.
אלא מאי? אף כי אין ליתן, לטעמי, משקל כלשהוא להכחשה של התובע את תוכן ההקלטה שהייתה ביום 12.04.2011 הרי שנציג הנתבעת 1 הודה, בהגינותו, כי הוא עובד אצל הנתבעת 1 מיום 26.06.2011, קרי לאחר מועד ההקלטה.
נציג הנתבעת 1 העיד כי "אני לא שיניתי את נוסח ההודעה מאז שהתחלתי לעבוד אצל הנתבעת 1". גם אם אקבל דברים אלו כלשונם הרי שאין להם כל רלוונטיות למקרה שבפניי.

הנתבעת 1 היא שסברה כי בעניינה חל ס' 30א (ג) לחוק.
הנתבעת 1 היא זו שהיה עליה להביא את מי שיכול היה להעיד על תוכן ההקלטה ביום 12.04.2011 ועל כך כי מאז ועד היום לא שונה הנוסח.
העובדה כי הנוסח לא שונה, כנטען ע"י הנתבעת 1, מאז 26.06.2011 ועד היום, אינה מעלה ואינה מורידה. המועד הקובע הוא יום ה - 12.04.2011.
נוסח ההקלטה שהיה ביום 12.04.2011 לא הוכח.
בנסיבות אלו אין תחולה לס' 30א (ג) לחוק וטענת ההגנה של הנתבעת 1 דינה להידחות.
אציין עוד, וזאת למעלה מן הצורך, כי גם אם נוסח ההקלטה ביום 12.04.2011 היה כפי שהוא כיום וכפי שטוענת הנתבעת 1 איני סבור שיש בנוסח זה כדי לקיים אחר הוראות ס' 30א (ג) (1) לחוק וזאת משלושה טעמים כפי שיפורטו להלן.
הסעיף האמור קובע כי על המפרסם להודיע לנמען "כי הפרטים שמסר ישמשו לצורך משלוח דבר פרסומת מטעמו, באחת הדרכים האמורות בסעיף קטן (ב)".
הטעם הראשון: נוסח ההקלטה אינו מציין במפורש את הדרכים הנזכרות בס' 30א (ב) לחוק כפי שמחייב ס' 30א (ג) (1) לחוק.
לשון החוק היא ברורה ויש בה טעם רב. המצב הרצוי ע"פ החוק הינו קבלת הסכמה מפורשת. זו היא תכליתו של החוק. גם את שאר סעיפיו של החוק יש לפרש לפי תכלית זו.
ועל כן, כאשר נקבע כי על המפרסם להודיע לנמען לא רק על האפשרות לקבלת דבר פרסומת אלא גם על הדרכים בהן עשוי להישלח דבר הפרסומת חובה על המפרסם לקיים את החוק כלשונו.
ההקלטה אינה כוללת התייחסות כאמור ועל כן משלוח דבר פרסומת לפי הקלטה בנוסח זה אינו מקיים את הוראות החוק.

הטעם השני: נוסח ההקלטה אינו מפורש דיו.
כאמור, תכליתו של החוק היא להביא, ככל הניתן, להסכמה מפורשת.
ניסוח כדוגמת "ההזמנה כפופה לתקנון האתר, לרבות קבלת דברי פרסומת" אינו מפורש דיו שכן אדם סביר עשוי לסבור כי התנאים עצמם מפורטים בתקנון אשר לא הוכח ולא נטען כי תוכנו המלא לא נמסר באותה שיחה טלפונית.
ערכאה דיונית דנה בעובדות ובמקרים ספציפיים.
ברי כי אדם המתקשר להזמין ארוחה בסכום של 50 ₪ אינו אמור לעצור את מהלך ההזמנה, להיכנס לאתר הספק, לקרוא את התקנון ואז לשוב ולהמשיך בהזמנה.
מצב דברים כזה היה פוגע בחיי מסחר תקינים. והנתבעת כמובן מעוניינת בחיי מסחר תקינים.
ולפיכך, במידה והיא מעוניינת ליהנות מתחולתו של ס' 30א (ג) לחוק, שהינו החלופה להסכמה מפורשת בכתב, עליה לקבל, ככל הניתן הסכמה מפורשת ולהביא בפני הנמען את הדברים כפשוטם.
אין צורך כמובן כי בית המשפט ינסח עבור הנתבעת 1 את הנוסח הרצוי שהרי אין זה תפקידו וממילא סביר כי הנתבעת 1 מעסיקה יועצים מסוגים שונים המומחים לעניינים אלו.
כך או אחרת, הנוסח צריך להיות פשוט, לא מובלע וכזה שמקיים את הוראות החוק, ככתבן וכלשונן. לא ניתן לטעון לתחולתו של חוק שאינך מקיימו.
הטעם השלישי: חלוף הזמן שבין ההסכמה הנטענת לבין המועד בו נשלח דבר הפרסומת הראשון.
הנתבעת 1 הציגה את מוצג נ/1 ממנו עולה כי ההודעה הראשונה (שאינה נושא התובענה) נשלחה לנתבע כבר ביום 07.01.2014.
ההסכמה הנטענת ניתנה, לטענת הנתבעת 1, ביום 12.04.2011, קרי כשלוש שנים קודם לכן.
אם נצא מהנחה כי הנתבעת 1 מאמינה בתום לב כי היא אכן זכאית הייתה לשלוח לנתבע את ההודעה הראשונה ואת אלו שלאחריה מכוח ס' 30א (ג) לחוק הרי שמדובר בהפעלת זכות.
וזכות זו, כמו כל זכות אחרת, יש להפעיל בתום לב ובסבירות.
נצא מנקודת הנחה, לצורך הדיון, כי קיים תום לב.
ובאשר לסבירות? הרי שהיה על הנתבעת 1 להביא בחשבון כי אדם אשר מזמין ארוחה, דבר שהוא שגרתי למדי, בשנת 2011 לא בהכרח יהיה מעוניין בקבלת דברי פרסומת באותו עניין שלוש שנים מאוחר יותר.
הזמן כשלעצמו אינו העניין היחיד ואין דינו של פרק זמן של שלוש שנים במקרה בו אדם הזמין ארוחה כדינו של אותו פרק זמן של שלוש שנים במקרה, למשל, בו אדם רכש רכב או מוצר אחר אשר ניתן, באופן סביר, להניח כי אולי יהיה מעוניין לאחר שלוש שנים לשמוע הצעה הנוגעת לאותו מוצר.
יתירה מזו, חלוף הזמן שמאז ההסכמה הנטענת ועד למשלוח ההודעה הראשונה עשוי היה ליצור אצל הנתבעת את ההנחה כי הסכמתו הנטענת כבר אינה רלוונטית שהרי אדם סביר אינו אמור להניח כי הסכמתו לקבלת דברי פרסומת במועד מסוים תחייב אותו פרק זמן כה ארוך לאחר מכן, לאחר שבכל אותו פרק זמן לא קיבל ולו דבר פרסומת אחד.
ובאשר למקרה שבפנינו דומני כי פרק זמן של שלוש שנים אינו פרק זמן סביר למקרה בו עסקינן.
סיכומו של דבר, טענת ההגנה של הנתבעת 1 נדחית.
באשר לפיצוי לו זכאי התובע: אין מחלוקת בין הצדדים כי ההודעות שקיבל התובע נשלחו ממספר מזוהה וכי הן כללו את האפשרות לבקש הסרה באמצעות משלוח המילה "הסר".
יתירה מזו, בהודעות צוין גם מספר הטלפון של הנתבעת 1 כך שמלבד משלוח משלוח הודעה חוזרת ניתן גם היה להתקשר למספר המופיע ולבקש, או לפחות לנסות לבקש, גריעה מרשימת הנמענים.
בעדותו בפניי טען התובע כי "אני התקשרתי לנתבעת 1 וביקשתי שיסירו אותי".
אין מחלוקת כי התובע, בדרך כלשהיא שלא הוצגה בפניי, ביקש להסיר אותו מרשימת הנמענים ביום 03.02.2015, קרי לאחר הגשת התביעה, והוא אכן הוסר כפי שעולה ממוצג נ/1 המעיד כי הודעה שאמורה הייתה להישלח אליו ביום 23.02.2015 כבר לא נשלחה (הסטטוס שונה מ - DELIVERD ל- BLACKLIST).
התובע לא הציג כל תיעוד ביחס לשיחת הטלפון ולא סיפק כל הסבר מדוע ביקש הסרה דווקא לאחר הגשת התביעה ולא בכל מועד מוקדם יותר, למשל לאחר קבלת ההודעה הראשונה, ובכך יכול היה לנסות למנוע את המשך משלוח ההודעות ובכך היה נמנע ממנו " להשחית משאבים וזמן על מנת להתמודד את (לעניות דעתי צריך היה להירשם "עם") דברי הפרסומת ששיגר אליו הנתבע (צ"ל "הנתבעות")".
הנתבעת 1 מצדה טענה כי "אין לנו שום תיעוד לשיחות הטלפון שביצע התובע לטענתו".
יתירה מזו, התובע לא סיפק הסבר כלשהוא לכך מדוע בחר לערוך שיחה של, נניח, לפחות עשר שניות במקום להקליד שלוש אותיות (ה.ס.ר.), פעולה שאורכת זמן קצר יותר.
מובן כי אין כל חובה לספק הסבר אולם חוסר ההיגיון שבטענה מעמיד בספק את נכונותה.
זאת ועוד, מוצג נ/1 מעיד כאמור כי עוד קודם להודעה הראשונה בגינה תבע התובע את הנתבעת 1 נשלחו אליו לאותו מספר ארבע הודעות נוספות אליהן שבלא התייחס התובע בכתב התביעה.
ומדוע לא התייחס? האם משום ששכח כי קיבל הודעות אלו? האם משום שאולי כן היו אלו בהסכמתו? זאת לא נדע.
ס' 30א (י) (3) לחוק קובע כי בבוא בית המשפט לקבוע את גובה הפיצוי, אותו הגביל המחוקק לסך של 1,000 ₪ בגין כל הפרה, על בית המשפט להתחשב, בין השאר, בשיקולים הבאים:
1. אכיפת החוק והרתעה מפני הפרתו; 2. עידוד הנמען למימוש זכויותיו; 3. היקף ההפרה.
מדובר, אפוא, ברשימה שאינה סגורה שהרי לשון החוק נוקבת במילים " בין השאר".
עוד קבע המחוקק כי בית המשפט לא יתחשב בגובה הנזק שנגרם לנמען כתוצאה מביצוע ההפרה, קרי עסקינן בפיצוי לדוגמה שאינו דורש הוכחת נזק.
בית המשפט העליון נדרש לאחרונה לסוגיית היקף הפיצוי אותו יש לפסוק בגין הפרתו של החוק וסקר בהרחבה את השיקולים השונים שיש לשקול.
פסק הדין הראשון ניתן בדן יחיד ברע"א 29014/14 ורע"א 3545/14, זיו גלסברג ואח' נ' קלאב רמון בע"מ ואח' (להלן: " עניין גלסברג") ופסק הדין השני ניתן בהרכב ברע"א 1954/14, אילן חזני נ' שמעון הנגבי (להלן: " עניין חזני").
בעניין חזני נפסק כי על בית המשפט " לשקול שני סוגים של שיקולים: הסוג הראשון מתמקד בנסיבות ביצוע ההפרה וכולל, בין היתר, את תוכן הפרסום (אם הוא פוגעני); את התנהגות הנתבע; את הרווח הצפוי לו מן הפרסום (ככל שניתן להעריכו); את מספר דברי הפרסומת ששלח לתובע (ואותן בלבד) וכמה הודעות נשלחו לכל כתובת (אם מדובר במשלוח בודד לכל כתובת או בהפרה חוזרת ונשנית). חשוב להדגיש כי כמות ההודעות שנשלחה לתובע גודרת את תקרת הסכום שבית המשפט רשאי לפסוק (בית המשפט אינו רשאי לפסוק פיצוי העולה על 1,000 ש"ח בגין כל הפרה ללא הוכחת נזק), אך מעבר לכך היא אך שיקול אחד מבין מכלול השיקולים שנמנו לעיל. כך למשל אפשר שייפסק פיצוי בסכום זהה לאדם שנשלחו לו 100 הודעות ולאדם שנשלחו לו 1,000 הודעות, ובלבד שהפיצוי השיג את תכליות החוק: אכיפה והרתעה אפקטיבית ומידתית. נקודת המוצא היא שתביעה בגין הפרה בודדת תזכה את התובע במלוא הסכום (1,000 ש"ח) כדי שתושג התכלית ההרתעתית. ככל שמספר ההפרות עולה כך גדלה התקרה שבית המשפט רשאי לפסוק, אולם עליו להיעצר בסכום המשקף הרתעה יעילה בנסיבות העניין ולא לפסוק מעבר לכך. סוג שני של שיקולים עניינו בשאיפה לעודד הגשת תביעות יעילות שמטרתן להגשים את תכליות החוק. לשם כך יש לשקול את עלויות ניהול ההליך ביחס לתועלת שתופק ממנו"
עוד נפסק בעניין חזני כי " נזכיר כי תביעה אישית כאמור יכולה להיות מוגשת בגין הפרות אחדות שהפיצוי המירבי שניתן לפסוק בגינן אינו עולה על אלפים בודדים של שקלים".
בעניין גלסברג ציין קבע בית המשפט העליון הנכבד כי " כשלעצמי סבורני, כי אין צורך לקבוע הנחיה גורפת באשר להיקף הפיצוי לדוגמה, אולם עם זאת בפסיקת פיצוי כאמור יש ליתן ביטוי חזק ומוחשי לכך שהמחוקק רואה בו כלי אכיפה מרכזי של סעיף 30(א) ואמצעי אפקטיבי להרתעת הרבים; הדברים אינם יכולים להיוותר ברמה ההצהרתית. על-כן, לטעמי, בבואם לפסוק פיצוי לדוגמה לפי סעיף 30א(י) לחוק התקשורת, על בתי המשפט לראות ברף העליון שהציב המחוקק – 1,000 ש"ח – נקודת מוצא, ממנה כמובן ניתן להפחית, במקרים המתאימים. ברי, כי אין משמעות הדבר שכל אימת שפלוני יפר את סעיף 30א, ייפסק פיצוי לדוגמה בשיעור המרבי הנקוב בחוק, ויש להביא בחשבון את מכלול הנסיבות, לרבות השיקולים המנויים בסעיף 30א(י)(3). הכלל הוא איפוא, כי הסכום הנקוב בסעיף 30א(י)(1) הוא סכום המוצא לפסיקת הפיצוי לדוגמה, ממנו ניתן – בנסיבות המתאימות – להפחית."
באשר לשאלה הנוגעת לחובתו של הנמען להקטין את נזקו נקבע בעניין גלסברג כי אמנם "בפיצויים מעין אלה, לא הטיל המחוקק על הנפגע חובה שבדין להקטין את נזקו ( ואין באמור, כמובן, כדי להפחית מחובתו של הנפגע, ככל בעל דין בכל עניין משפטי, לנהוג בתום לב), כנראה מתוך רצון לסייע לשירוש התופעה, אף אם ניתן היה גם לחשוב אחרת." אולם לצד זאת קבע בית המשפט העליון הנכבד כי " עם זאת, אין בדברים אלה כדי למנוע מבתי המשפט, בקביעת גובה הפיצויים שיש לשלמם על הפרת סעיף 30א לחוק, לשקלל בין יתר הגורמים גם את העובדה שהמעוול איפשר להסיר את שמו של הניזוק מרשימת תפוצת דברי הפרסומת בקלות יחסית, וכל העושה כן הרי זה משובח וייפטר מן המטרד במהרה; אולם הדגש הוא על האופן בו התנהג המעוול ולא על חובתו של הניזוק להקטין את נזקו".
בעניין חזני, להבדיל, קבע כבוד השופט ע. פוגלמן כי " שותף לעמדת חברי שאין מקום להכיר בנטל הקטנת נזק לעניין עצם החבות בפיצוי, אולם לטעמי העובדה שהשולח כלל בהודעה אפשרות כאמור אינה צריכה להוות שיקול להפחתת סכום הפיצוי." ועם זאת קבע כי "בצד האמור, אין צריך לומר, כי שיקול הדעת של בית המשפט בשאלת הפחתת הפיצוי יופעל בכל מקרה לפי נסיבותיו".
לאחר דברים אלו של כבוד השופט ע. פוגלמן ציין כבוד השופט א. רובינשטיין בעניין חזני, מתוך כך כי מדובר, בלשונו, בבית משפט ולא "בבית שופטים" כי " אבקש להטעים, כי בסופו של יום הניואנס שבין חברי לביני מתבטא בשאלה האם האפשרות להסיר הכתובת מן התפוצה היא שיקול בקביעת הפיצוי או שמא יש להותיר את עניין הפיצוי ( כאמור בסיפת דברי חברי) למערך שיקולים רחב כללי לעניין ההפחתה, שיופעל בכל מקרה לפי נסיבותיו. דומני שההבדל בינינו הוא בסופו של יום " הצהרתי" יותר מאשר מעשי, שכן שיקול הדעת קיים ועומד ובית המשפט יפעל לפיו, ובכך דעותינו דומות. אדגים רק, כי בטוחני שחברי יסכים כי – אם ניטול מקרה קיצוני – שאם פלוני יקבל יום אחר יום הודעות במשך שנה ( ויכול היה להסיר), אין פירוש הדבר שייפסקו לו 360,000 ₪ פיצויים, ואף לא בקירוב לכך. עצם תוצאת ענייננו הנוכחי מול פרשת גלסברג באשר לפיצוי ( אמנם לא באשר לשכר הטרחה) יוכיח. סוף דבר, שנינו מסכימים כי אין חובה להקטנת נזק, שנינו מסכימים כי לבית המשפט שיקול הדעת באשר לפיצוי, ודומני שאין מחלוקת כי תום הלב הוא שיקול, ובאשר להבחנה הדקה האמורה ישקול כל בית משפט וישקלל לגוף מקרהו" (הדגשה שלי – א.ה.) .
אין מחלוקת בענייננו כי התובע יכול היה, בקלות רבה, לבקש הסרה הן באמצעות השבת "הסר" (שהיא האפשרות הפשוטה והמתבקשת) והן באמצעות שיחת טלפון (כפי שטען התובע כי עשה בפועל לאחר הגשת התביעה).
בעניין גלסברג הבחין בית המשפט בין הפיצוי שיש לפסוק בגין הודעות שנשלחו קודם שניתנה הודעת חדילה לבין זה שיש לפסוק בגין הודעות שנשלחו לאחר שניתנה הודעת חדילה.
כשלעצמי סבורני כי את הקבוצה הראשונה של ההודעות הנשלחות לפני שהתובע שולח הודעות חדילה ניתן לחלק לשתי קבוצות משנה : הראשונה היא ההודעה הראשונה, בגינה יש לפסוק פיצוי גבוה יחסית, והשנייה היא שאר ההודעות שנשלחו קודם להודעת החדילה, בגינן יש לפסוק פיצוי נמוך יותר.
שהרי ממה נפשך? ההודעה הראשונה היא מבחינתו של הנמען "הפתעה" (בענייננו איני משוכנע כי אכן היה מדובר בהפתעה אולם הנתבעת 1 לא הוכיחה אחרת) ואילו ההודעות שלאחריה הן כבר לא "הפתעה" שהרי הנמען עצמו לא מבקש הסרה.
כל זאת בהנחה, כמובן כי ההודעות כולן כוללות את אפשרות ההסרה, כפי שקרה בענייננו.
מהפסיקה שהובאה לעיל עולה בבירור כי שאלת תום לבו של הנמען היא שיקול שיש להביאו בחשבון.
אין חולק כי במסגרת שיקוליו אמור בית המשפט להביא בחשבון את הצורך להבטיח את אכיפת החוק ואת היקף ההפרה.
כמו כן יש לפעול לעידוד הנמען למימוש זכויותיו. שיקולים אלו קבועים גם בחוק.
המחוקק נקב במונח "מימוש זכויותיו".
זכות אינה עומדת לבדה ולצדה קיימת, כמעט תמיד, חובה. קשה לדמיין עולם בו יש לאדם זכויות בלבד.
כך למשל, הזכות לפנות לערכאות שיפוטיות כוללת בתוכה את החובה, בכפוף לזכויות הדיוניות, לכבד את הפסיקה של אותן ערכאות שיפוטיות.
הזכות ליהנות משירותיה של המדינה בכל תחום שהוא, החל מביטחון וכלה בתרבות, כוללת בתוכה את החובה לשלם מסים כדין. ועוד כהנה וכהנה דוגמאות.
כך גם זכותו של נמען לפעול למימוש זכויותיו כפי שקובע החוק כוללת בתוכה את החובה לפעול בתום לב. מדובר בחובה בסיסית הנגזרת מעקרונות כלליים של משפט.
האם ישיבה באפס מעשה מאז מאי 2014 (מועד ההודעה הראשונה אליה מתייחסת התביעה) ועד לפברואר 2015 (מועד הודעת החדילה לאחר הגשת התביעה בחודש ינואר 2015) יכולה להיחשב כפעולה בתום לב ? סבורני כי התשובה לכך שלילית.
מעבר לפסיקתו של פיצוי הולם אכיפת החוק והרתעה ראויה מושגת גם באמצעות תגובה מהירה.
הודעת חדילה מיידית תשיג טוב יותר את המטרה העיקרית של החוק והיא הרתעה מפני משלוח הודעות ללא הסכמה.
הפיצוי שנקבע בחוק הינו התוצאה במקרה של הפרה. הפיצוי אינו המטרה עצמה.
ועוד, התובע הציג בפניי את הטלפון הנייד שלו תוך שהוא טוען בדיון כי "אני מקבל מאות הודעות ואני לא יכול על כל אחת להשיב "הסר"".
לא ראיתי מאות הודעות, בלשון המעטה.
ומעבר לכך, לעתים דווקא הודעת חדילה אחת תמנע את אלו הבאות אחריה ובא לציון גואל.
וגם לא קרוב לכך.
ועוד, בעניין תום הלב הנדרש מהתובע ואגב עידודו כנמען למימוש זכויותיו דומני כי יפים הם הדברים שנאמרו ברע"א 6339/97, משה רוקר ואח' נ' משה סלומון ואח', מפי כבוד הנשיא (כתוארו אז) השופט א. ברק (להלן: "עניין רוקר") בזו הלשון:
"תום הלב הקבוע בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973 (להלן: חוק החוזים) הוא עקרון "מלכותי"...הוא חל בגדריו של כל דין . "מצודתו פרושה...על כלל מערכת המשפט בישראל...זהו עקרון יסוד החולש על כל תחומי המשפט".
וראו לעניין זה גם את האמור בס' 61 (ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973.
בעניין חזני התייחס בית המשפט העליון הנכבד לאפשרות כי " הנמען אינו יודע אם ההודעה שנשלחה לו היא ממקור אמין ובטוח, ואם יסיר את עצמו הוא עלול לחשוף את עצמו לסיכון של הידבקות בוירוס ולנזק נוסף ".
דומני כי כוונת הדברים הייתה למקרים בהם ההסרה המוצעת הינה באמצעות לחיצה על קישור לאתר אינטרנט. אפשרות זו אכן טומנת בחובה סכנה כאמור. אין זה המקרה בענייננו.
בענייננו מדובר במשלוח הודעת חדילה למספר טלפון נייד ולא הוצגה בפניי תשתית ראייתית לכך כי משלוח הודעת חדילה למספר הטלפון ממנו נשלחו ההודעות עשוי להביא להידבקות בוירוס.
עוד יש להביא בחשבון בענייננו, כי עסקינן "בפרסום מסחרי ולא פוגעני" כפי שקבע גם בית המשפט העליון הנכבד בעניין חזני.
עוד יש להביא בחשבון את תום לבה הסובייקטיבי של הנתבעת 1 אשר האמינה כי היא פועלת כדין. אמנם תום לב זה אינו מביא למסקנה כי הנתבעת 1 פעלה בהתאם לחוק והרי קבעתי לעיל כי לא כך אירע, אולם הוא מהווה אחד מהשיקולים שעל בית המשפט לשקול כפי שקבע בית המשפט העליון בעניין חזני.
במישור הסובייקטיבי לא נשללה טענת הנתבעת 1 כי פעלה בתום לב והאמינה כי היא פועלת כדין.
מעבר לדברים שנאמרו בעניין חזני באשר לתום הלב של שולח ההודעה ניתן למצוא לעניין זה התייחסות גם בס' 6 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) (להלן: " הפקודה") שלפיו יש למעוול הגנה כאשר המעשה נעשה " מתוך אמונה סבירה ובתום לב בקיומה של הרשאה חוקית".
בענייננו, כאמור, קבעתי כי ההסכמה הנטענת לא הוכחה וגם אם הייתה מוכחת היא אינה סבירה ועל כן לא עומדת לנתבעת 1 ההגנה הקבועה בס' 6 לפקודה.
ועדיין, תום הלב של המעוול היא שיקול שהמחוקק, ולא רק הפסיקה, קבע כי יש להביאו בחשבון.
ואציין כי בהתאם להוראת ס' 30א (ט) לחוק "הפרת הוראות סעיף זה היא עוולה אזרחית והוראות פקודת הנזיקין (נוסח חדש) יחולו עליה, בכפוף להוראות סעיף זה".
רשימת השיקולים שנקבעו בס' 30א (י) (3) אינה רשימה סגורה ואין כל מניעה להביא בחשבון שיקולים נוספים כגון תום לבו של המעוול.
עוד יש להביא בחשבון את העובדה כי הנתבעת 1 הפסיקה את המשלוח מייד כאשר קיבלה הודעת חדילה ואת העובדה כי מספר הטלפון הנייד של התובע נמסר לנתבעת 1 ע"י התובע בעצמו במסגרת אותה עסקה מיום 12.04.2011.
ראו לעניין זה את שנאמר ברת"ק (מחוזי באר שבע) 3087-09-14, יונתן גויכמן נ' ברקה בר ואירועים בע"מ, מפי כבוד השופטת י. רז-לוי.
ועוד באשר לתום לבו של התובע בהיבט שאינו קשור להודעות החדילה.
כפי שפירטתי לעיל התובע לא התייחס בכתב התביעה לכך שקיבל הודעות נוספות מהנתבעת 1 קודם להודעה מיום 26.05.2014 ולא סיפק הסבר כלשהוא לסיבה בגינה לא התייחס להודעות אלו.
האם היה מעוניין בהודעות אלו? האם הודעות אלו היו בהסכמתו?
ועוד, התובע לא ציין בכתב התביעה כי בעבר היה לקוח של הנתבעת 1 וניסה, לכאורה, ליצור רושם כי דבר הפרסומת נשלח אליו בהפתעה מוחלטת.
לאחר שהבאתי בחשבון את מכלול השיקולים שפורטו לעיל סבורני כי בגין ההודעה הראשונה נושא התובענה, קרי ההודעה מיום 26.05.2014, יש לחייב את הנתבעת 1 בפיצוי בסך של 800 ₪ אילו בגין שבע ההודעות שלאחר מכן יש לחייב את הנתבעת 1 בפיצוי בסך של 300 ₪ בגין כל הודעה.
סבורני כי די בפיצוי זה כדי להשיג, בנסיבות העניין, את תכליות האכיפה וההתרעה.
סיכומו של דבר, אני מחייב את הנתבעת 1 לשלם לתובע סך כולל של 2,900 ₪.
בהתחשב בכך כי התרשמתי כי התובע לא גילה בפני בית המשפט את כל העובדות הרלוונטיות ובהתחשב בפער שבין הסכום שנתבע מהנתבעת 1 לבין הסכום שנפסק בפועל איני עושה צו להוצאות ביחסים שבין התובע לבין הנתבעת 1.

לעניין הנתבעת 2
כאמור, בכתב התביעה טען התובע כי "הוא אינו לקוח של אחת מהחברות...".
להבדיל מעניינה של הנתבעת 1 הרי שביחס לנתבעת 2 הצהרתו של התובע היא כפי הנראה נכונה.
התובע קיבל מהנתבעת 2 שמונה הודעות, הראשונה ביום 30.10.2014 והאחרונה ביום 20.11.2014.
ההודעות כולן כוללות את האפשרות לבקש הסרה באמצעות משלוח הודעה חוזרת.
התובע הודה בעדותו בפניי כי "לא התקשרתי לנתבעת 2" ואין חולק כי לא ביקש הסרה גם בדרך אחרת וכי הנתבעת 2, בנסיבות שיפורטו להלן, חדלה ממשלוח ההודעות ביוזמתה.
בכתב הגנתה טענה הנתבעת 2 כי ההודעות נשלחו "שלא ביודעין, ועקב טעות שנעשתה במילוי פרטי מספר הטלפון הנייד של אחת מלקוחות הנתבעת".
הנתבעת 2 צירפה לכתב התביעה טפסים שונים שמילאה לקוחה של הנתבעת 2 בשם שרון דולב (להלן: "גב' דולב") בקשר עם הצטרפות למועדון הלקוחות של הנתבעת 2.
מהטפסים עולה בבירור כי נעשתה טעות בספרה אחת של מספר הטלפון של גב' דולב על גבי הטופס שכותרתו "בקשה לקבלת כרטיס אשראי של CAL" (להלן: "הטופס הכללי").
בטופס שכותרתו "בקשה להצטרף לשירות CALSMS" (להלן: "הטופס הספציפי") צוין מספר הטלפון הנכון של גב' דולב.
ההבדל בין שני המספרים הינו בספרה אחת היא הספרה האחרונה.
הנתבעת 2 טענה כי בשל טעות זו הגיעו ההודעות שהיו אמורות להגיע למספר הטלפון של גב' דולב למספר הטלפון של התובע.
אמת היא כי היו בידי הנתבעת 2 שני מספרי טלפון שונים של גב' דולב והיא יכולה הייתה לפעול לבירור המספר הנכון.
ועם זאת, איני סבור כי בנסיבות העניין העובדה לפיה הנתבעת 2 לא פעלה לברר אודות השוני בין שני המספרים מהווה, על פני הדברים, רשלנות במשמע ס' 35 לפקודה.
דומני כי בנסיבות בהן אדם מבקש להצטרף למועדון לקוחות מסוים ואף מבקש כרטיס אשראי בקשר עם חברות זו הרי שהטופס הראשי, או לפחות הראשוני, אליו מתייחסת הנתבעת 2 הינו טופס הבקשה לקבלת כרטיס אשראי, קרי הטופס הכללי כפי שהוגדר לעיל.
בטופס זה צוין, בטעות, מספר הטלפון של התובע.
אמנם, בטופס הספציפי צוין מספר אחר, הוא המספר הנכון של גב' דולב, אולם איני סבור כי העובדה לפיה הנתבעת 2 לא הבחינה בשוני בין שני המספרים מהווה, על פני הדברים ובהיעדר ראיות נוספות לעניין זה, רשלנות שמקימה חבות.
יש להדגיש כמובן כי התובע גם לא טען בכתב התביעה או בדיון עצמו לרשלנות של הנתבעת 2 ואף כי התובע הגיע עם עורך דין מטעמו (שהוא בן משפחתו) הוא הודיע, לנוכח עמדת הנתבעות, כי הוא "מוותר על ייצוג".
התובע יכול היה לבקש את תיקון כתב התביעה בדרך של הוספת עילה לאחר שקיבל לידיו את כתב ההגנה ונוכח בטענות הנתבעת 2.
הוא לא עשה כן ובחר לטעון להפרת הוראות ס' 30א לחוק בלבד.
איני סבור כי ראוי היה להקפיד עם התובע יתר על המידה אם היה מבקש את תיקון כתב התביעה גם במהלך הדיון אולם אין צורך להידרש לעניין זה שכן התובע לא עתר לתיקון כאמור.
ועוד, היערכות לתביעה, גם היא מתנהלת במסגרת בית המשפט לתביעות קטנות, כוללת בתוכה התייחסות עניינית לטענות הצד שכנגד.
דבר זה לא נעשה ע"י התובע.
אין צורך להכריע מה הייתה תוצאת הדברים לו היה טוען התובע לרשלנות ולו היו מתבררות מלוא העובדות באשר לרשלנות, לו זו הייתה נטענת.
יש לציין בהקשר זה כי הנתבעת 2 פעלה בהגינות רבה, וכפי שמצופה מבעל דין, כאשר צירפה גם את הטופס הספציפי.

אין גם לשלול את האפשרות כי הנתבעת 2 יכלה להניח כי דווקא המספר שצוין בטופס הספציפי הינו מספר שגוי.
הנתבעת 2 לא נשאלה דבר בעניין זה וטענתה בעניין הטעות לא נסתרה והיא מקובלת עליי.
התרשמתי לחיוב ממהימנותו של נציג הנתבעת 2 וההסבר שניתן באשר לטעות הינו סביר בעיניי.
אבחן עתה האם הפרה הנתבעת 2 את הוראות החוק.
טענתה של הנתבעת 2 הינה, כאמור, לטעות ביחס למספר הטלפון של התובע.
הנתבעת 2 אינה טוענת כי קיבלה הסכמה מפורשת או משתמעת מהתובע עצמו.
כאשר באים אנו לבחון את הגשמת תכלית החקיקה, מחד ואת הדרך בה פועל הנמען למימוש זכויותיו, מאידך, נדמה כי מקרה זה הינו מקרה מובהק בו הודעת חדילה מיידית הייתה משיגה ביעילות רבה את תכלית החקיקה ומונעת את הטעות שבבסיס העניין ואת המשך משלוחן בטעות של הודעות נוספות.
"אדם לאדם – לא זאב ולא מלאך; אדם לאדם – אדם" (עניין רוקר לעיל) .
כך מצופה מכל אדם לפעול.
התובע יודע כי הוא אינו לקוח של הנתבעת 2. הוא מקבל ממנה הודעה. הודעה זו אינה קשורה אליו, לשיטתו.
האם הוא לא יכול היה להניח כי ההודעה נשלחה בטעות? האם לא ראוי היה לפעול בדרך כלשהיא להעמיד את הנתבעת 2 על טעותה או לפחות להתייחס לעניין זה?
נדמה כי התשובה לשאלות אלו חיובית.
בכתב ההגנה טענה הנתבעת 2 כי היא פטורה מחובת הפיצוי בשל כך כי ההודעות נשלחו שלא ביודעין. דין הטענה להתקבל.
ס' 30א (י) לחוק קובע כי חובת הפיצוי חלה במקרה בו "שוגר דבר פרסומת ביודעין בניגוד להוראות סעיף זה...".
לא די אפוא במשלוח בניגוד להוראות החוק אלא נדרש גם מרכיב של ידיעה.
אין מחלוקת כי ההודעות נשלחו ללא קבלת הסכמה מפורשת או משתמעת.
לעומת זאת, סבורני כי מרכיב הידיעה, כאשר זה נבחן בעניינו של התובע, אינו מתקיים.
בעוד שהחוק, כשלעצמו, אינו מכוון כמובן לאדם ספציפי הרי שיישומו נבחן ביחס לאדם ספציפי ולפי נסיבותיו של כל מקרה.
לא בכדי נקב המחוקק במונח מפורש "הנמען" ולא נקב במונח כללי כדוגמת "נמען".
בנסיבות הספציפיות של המקרה בפנינו ברור כי הנתבעת 2 לא התכוונה לשלוח לתובע עצמו את ההודעות אלא התכוונה לשלוח אותן לגב' דולב ורק מתוך טעות נשלחו אלו לתובע.
איני צריך להכריע האם עומדת לנתבעת 2 ההגנה הקבועה בס' 6 לפקודה אותה הזכרתי לעיל שכן הנתבעת 2 לא טענה לעניין זה אולם דומני כי יש ממש בטענה אפשרית ולפיה הנתבעת 2 פעלה " באמונה סבירה ובתום לב בקיומה של הרשאה חוקית".
ושוב, משעניין זה לא נטען אין צורך להכריע בו ודי בכך כי יסוד הידיעה שאליו מתייחס ס' 30א (י) לחוק לא מתקיים.
זאת ועוד, היקש לעניין הידיעה כפי שהיא באה לידי ביטוי בענייננו ניתן ללמוד גם מהוראות ס' 34יח (א) לחוק העונשין, התשל"ז - 1977 לפיו "העושה מעשה בדמותו מצב דברים שאינו קיים, לא יישא באחריות פלילית אלא במידה שהיה נושא בה אילו היה המצב לאמיתו כפי שדימה אותו".
ס' 34יח (ב) לחוק העונשין, התשל"ז – 1977 קובע כי ההגנה הנקובה בס"ק א' חלה גם על עבירת רשלנות ובלבד שהטעות הייתה סבירה.
אין צורך כמובן להתייחס לעניין הרשלנות משלא טען לו התובע.
כך או אחרת, ברי כי אם לעניין אחריות פלילית סבר המחוקק כי טעות במצב דברים מהווה הגנה יש לפרש גם את עניין הידיעה שנקבע בחוק בענייננו לאור דברים אלו.
עוד טענה הנתבעת 2 בכתב ההגנה לתחולתו של ס' 30א (ג) לחוק.
טענה זו דינה להידחות וטוב לו לא הייתה נטענת.
לא נטען כי התובע הוא שמסר את פרטיו לנתבעת. נטען בדיוק ההיפך.
לא היה כל קשר בין הנתבעת 2 לבין התובע והנתבעת 2 לא הודיעה לתובע על כי הפרטים שמסר ישמשו לצורך משלוח דברי פרסומת.
אין אפוא כל תחולה לס' 30א (ג) לחוק.
סיכומו של דבר, טענת ההגנה של הנתבעת 2 מתקבלת ולפיכך התביעה כנגדה נדחית.
לנוכח דחיית התובענה בעניינה של הנתבעת 2 מתייתר הדיון ב שאלת הפיצוי.
לנוכח דחיית התביעה ולאחר שהבאתי בחשבון כי טענת הנתבעת 2 לתחולתו של ס' 30א (ג) לחוק נדחתה אני מחייב את התובע בהוצאות הנתבעת 2 בסך כולל של 500 ₪.
סיכומו של דבר
התביעה כנגד הנתבעת 1 מתקבלת בחלקה באופן שהנתבעת 1 תפצה את התובע בסכום כולל של 2,900 ₪. אין צו להוצאות ביחסים שבין התובע לבין הנתבעת 1.
התביעה כנגד הנתבעת 2 נדחית.
התובע יישא בהוצאות הנתבעת 2 בסך כולל של 500 ₪.
הסכומים כולם ישולמו עד ליום 01.09.2015 ויישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 01.09.2015 ואילך.

המזכירות תודיע לצדדים.

ניתן היום, ב' אב תשע"ה, 18 יולי 2015, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: מאור מצרי
נתבע: אורגד
שופט :
עורכי דין: