ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין ח"כ זהבה גלאון נגד סיעת הליכוד בכנסת ה :

פסק-דין בתיק בג"ץ 3301/15 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

לפני: כבוד המשנה לנשיאה א' רובינשטיין

כבוד השופט נ' סולברג

כבוד השופטת ע' ברון

העותרות בבג"צ 3301/15:
1. ח"כ זהבה גלאון

2. סיעת מרצ בכנסת

העותר בבג"ץ 3664/15
1. פורום קהלת

נ ג ד

המשיבים בבג"ץ 3301/15:
1. סיעת הליכוד בכנסת ה-20

2. סיעת הבית היהודי בראשות נפתלי בנט בכנסת ה-20

3. היועץ המשפטי לממשלה

4. החטיבה להתיישבות בהסתדרות הציונית העולמית

המשיבים בבג"ץ 3364/15
1. היועץ המשפטי לממשלה

2. ההסתדרות הציונית העולמית

3. ממשלת ישראל

עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים

תאריך הישיבה:
י"ד בסיון התשע"ה
(01.06.2015)

בשם העותרות בבג"ץ 3301/15:
עו"ד דפנה הולץ-לכנר; עו"ד מיכל ארגמן-רון

בשם משיבה 1 בבג"ץ 3301/15:
עו"ד אבי הלוי

בשם משיבה 2 בבג"ץ 3301/15:
עו"ד איתן הברמן; עו"ד אודי הברמן

בשם משיב 3 בבג"ץ 3301/15:
עו"ד עמרי אפשטיין; עו"ד יונתן ציון-מוזס

בשם משיבה 4 בבג"ץ 3301/15:
עו"ד פרן ברניס

בשם העותר בבג"ץ 3364/15:
עו"ד ד"ר אביעד בקשי; עו"ד אהרן גרבר

בשם משיבים 1 ו-3 בבג"ץ 3364/15
עו"ד עמרי אפשטיין; עו"ד יונתן ציון-מוזס

בשם משיבה 2 בבג"ץ 3364/15:
עו"ד פרן ברניס

פסק-דין

המשנה לנשיאה א' רובינשטיין:

א. שתי עתירות מזה ומזה, הנוגעות לחוות-דעת שיצאה מלפני המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (ייעוץ), מטעם היועץ המשפטי לממשלה, בנושא החטיבה להתיישבות של ההסתדרות הציונית העולמית; האחת מבקשת את יישומה המיידי של חוות-הדעת, והשניה – את ביטולה.

רקע

ב. החטיבה להתיישבות (להלן החטיבה) היא זרוע ביצועית של ההסתדרות הציונית העולמית. החטיבה הוקמה לאחר מלחמת ששת הימים בעקבות פניית הממשלה. כיום, מתוקצבת החטיבה בלעדית על-ידי מדינת ישראל, ועוסקת בקידום ההתיישבות בצפון הארץ, בדרומה ובאיזור יהודה ושומרון.

ג. ביום 26.2.15 הוגשה למזכיר הממשלה חוות-דעת מאת המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (ייעוץ), על דעת היועץ עצמו (להלן חוות-הדעת), לעניין התנהלות הממשלה אל מול החטיבה. חוות הדעת מוכתרת במלים "ככה (כבר) לא בונים חומה; צבר אנומליות בקשר שבין החטיבה להתישבות לבין המדינה והתיקון המתחייב". עיקרה של חוות הדעת באמירה, כי פעילויות החטיבה הן תחום שלטוני מובהק, וצריכות איפוא להתבצע על-ידי הממשלה ככל שמדובר בקביעת מדיניות – כגון חלוקת תמיכות ומשאבים; כך – להבדיל משימוש ממשלתי בחטיבה במשימות ביצועיות, אשר אף הוא צריך להיעשות בדרכי התקשרות שבדין.

ד. חוות-הדעת כוללת, בין היתר, פרק המכונה "הנחיות אופרטיביות", שבו נקבע, כי יש להפסיק את תקצובה של החטיבה "בין בחוק התקציב ובין בדרך אחרת". עוד נקבע בחוות-הדעת, כי אגף החשב הכללי ואגף התקציבים במשרד האוצר "יגבשו באופן מידי הסכם להעברת כספים הנדרשת לחטיבה לתקופת מעבר והתארגנות בלבד עד ליום 1.3.16". חוות הדעת מסתיימת באמירה, כי ישראל אינה עוד "מדינה שבדרך", ועליה להתנהל כמדינה מתוקנת. חוות-הדעת מתבססת מבחינה משפטית בעיקר על האיסור החל על הממשלה להאציל את סמכות שיקול הדעת ב"נושאי ליבה שלטוניים מובהקים". כן מצוין בחוות-הדעת החשש, שהחטיבה משמשת את הממשלה לעקיפת ההגבלות החוקיות להן היא כפופה (דוגמת הוראות חוק חופש המידע, תשנ"ח-1998, חלוקת תמיכות, בקרה כספית והתקשרויות). זאת, בנוסף לאי תחולת הוראות התקשי"ר וכיוצא בהן על עובדי החטיבה.

ה. ביום 17.3.15 נערכו הבחירות לכנסת ה-20. לאחר הבחירות, ביום 7.5.15, נחתם הסכם קואליציוני בין סיעת הליכוד לסיעת הבית היהודי (להלן ההסכם). סעיף 67 להסכם עוסק בחטיבה, וכך נכתב בו:

"67.1. שר החקלאות ופיתוח הכפר יהיה השר הממונה על החטיבה להתיישבות [...] בסיס תקציב פעילות החטיבה להתיישבות בתקציבי 2016-2015, לא יפחת מבסיס התקציב לפעילות החטיבה לשנים 2014-2013. בנוסף לכך, יתווסף לתקציב החטיבה להתיישבות בתקציב 2016-2015, 50 מלש"ח.

67.2. מיד עם כינון הממשלה, הממשלה תקים ועדת מנכ"לים, בראשות מנכ"ל משרד ראש הממשלה, ובהשתתפות מנכ"ל משרד החקלאות אשר ישמש ממלא מקום יו"ר ועדת המנכ"לים ומנכ"ל משרד הביטחון, לצורך בחינת מודל ההפעלה והיחסים בין הממשלה והחטיבה להתיישבות וזאת בין היתר בשים לב לחוות דעת של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (ייעוץ), מיום 26.2.15, בנוגע לקשר בין המדינה לבין החטיבה להתיישבות. מסקנות הועדה יאומצו על-ידי הממשלה לאלתר."

ו. ביום 12.5.15 הגישו חברת-הכנסת גלאון, ראשת סיעת מר"צ בכנסת, וסיעת מר"צ (העותרות 1 ו-2 בבג"ץ 3301/15) עתירה לביטול הסעיפים הללו בהסכם הקואליציוני; יצוין כבר כאן, כי בדיון בפנינו ביום 1.6.15 ויתרו העותרות על החלק הנוגע לסעיף 67.2 להסכם, והעתירה מסבה עצמה על סעיף 67.1, כפי שיפורט. ביום 17.5.15 הועברה העתירה לדיון הרכב, אך לא ניתן צו ביניים שנתבקש. ביום 27.5.15 הגישה עמותת "פורום קהלת" (העותר בבג"ץ 3664/15) עתירה לביטול חוות-הדעת של היועץ המשפטי לממשלה. הדיון בשני התיקים אוחד (בהחלטת השופט דנציגר מיום 29.1.15), ונערך בפנינו ביום 1.6.15.

בג"ץ 3301/15 – טענות הצדדים

ז. העותרות בבג"ץ 3301/15 טוענות, כי חוות-הדעת מטעם היועץ המשפטי לממשלה מחייבת את הממשלה בפעילותה. נטען, כי סעיפי ההסכם הקואליציוני הנוגעים לחטיבה עומדים בסתירה לחוות-הדעת; זאת, שכן הסעיפים קוראים לתקצובה של החטיבה, ואילו חוות-הדעת אוסרת זאת במפורש. לפיכך, טוענות העותרות, מדובר בהסכם פוליטי המכיל התחייבות לביצוע מעשה בלתי-חוקי המנוגד לפסיקת בית משפט זה.

ח. סיעת הליכוד (המשיבה 1) מכירה אמנם בסמכותו של בית המשפט להתערב בתוקפם של הסכמים קואליציוניים, אך טוענת שהדבר ייעשה רק במקרים חריגים ויוצאי דופן; לטענת המשיבה 1, אין זה המקרה. המשיבה 1 מפנה לסעיף 67.2, שלפיו פעולת ועדת המנכ"לים תיעשה "בשים לב לחוות דעתה של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (ייעוץ) מיום 26.2.15". אשר לסעיף 67.1, שהוא עתה לוז העתירה, נטען כי אינו סותר את חוות-הדעת; זאת, שכן חוות-הדעת כוללת "תקופת מעבר" בה תמשיך החטיבה לקבל תקצוב ממשלתי. סיעת הבית היהודי (המשיבה 2) טוענת, כי יש לדחות את העתירה בשל חוסר בשלות; היא מציינת כי חזקה על הממשלה שתפעל בהתאם לחוות-הדעת בבואה לקיים את סעיפי ההסכם הקואליציוני. משטרם פעלה הממשלה בנושא זה, כך נטען, אין מקום להתערבות שיפוטית. לטענה זו מצטרף היועץ המשפטי לממשלה (המשיב 3), הסבור כי – לעת עתה – מדובר בטענות תיאורטיות בלבד. באשר לסעיף 67.1 מפנה היועץ המשפטי למכתב מיום 12.5.15 של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (ייעוץ) בו נאמר, כי בהתאם לחוות הדעת לא תתאפשר כלילתו של סעיף תקציבי לחטיבה, ועל כן הסכמה להעברת 50 מליון ₪ ללא ייעוד קונקרטי ברור ולא בדרך ההתקשרות הנדרשת לא תוכל להתגשם.

בג"ץ 3664/15 – טענות הצדדים

ט. העותר בבג"ץ 3664/15, עמותה ציבורית, טוען, כי יש לבטל את חוות-הדעת. ראשית נטען, כי מדובר בהחלטה מינהלית שהתקבלה בהיעדר סמכות, וכי ליועץ המשפטי לממשלה סמכות ליידע את הממשלה בנוגע למצב החוקי, אך לא לקבוע הנחיות אופרטיביות – כפי שנעשה בחוות-הדעת. עוד נטען, כי ההוראה המופיעה בחוות-הדעת שלא לתקצב את החטיבה בחוק התקציב מהוה, למעשה, איסור על הממשלה – שלא כדין – ליזום חקיקה. העותר טוען, כי אין ליועץ המשפטי לממשלה סמכות לעשות כן, מה גם שמדובר בנושא שעבר את מסננת היועץ המשפטי בעבר מספר פעמים. שנית נטען, לגופה של חוות-הדעת, כי הוראותיה אינן מבוססות בדין, וכי אין בסיס משפטי להנחה שבחוות-הדעת כי הממשלה מנועה מהעברת נושאי ליבה שלטוניים לביצוע על-ידי גוף שאינו שלטוני; העותר מפנה למספר תחומי עשיה שלטוניים המתבצעים כיום על-ידי גורמים שאינם גורמי שלטון, בתחומי החינוך, הבריאות, הרווחה וההנצחה. מפאת היעדר הביסוס המשפטי, טוען העותר, יש לסווג את חוות-הדעת כהסדר ראשוני, המצריך עיגון בחקיקה ראשית ולא בהחלטה מינהלית. שלישית נטען, כי שגה היועץ המשפטי לממשלה בקביעתו לפיה הממשק בין הממשלה לחטיבה מהוה אצילה אסורה; זאת שכן מדובר בהסתייעות מותרת, ולא באצילה; אצילה אינה אסורה בהיעדר חוק מסמיך, וגם בהינתן חוק מסמיך – איסור האצילה מסתכם בחזקה הניתנת לסתירה; תקצוב החטיבה בתקציב המדינה מצביע על היעדר האצלה אסורה. נתבקש איחוד שמיעת התיק עם בג"ץ 3301/15 וניתן כאמור. לעתירה צורפו נספחים ובהם התכתבויות שונות, בעיקר לאחר חוות הדעת, ובהן השגות עליה מטעם העותר ומטעם החטיבה וכן מכתב תמיכה בפעולת החטיבה מאת ראשי מועצות אזוריות (חלק מן החומר, אגב, הוא התכתבות פנימית ממשלתית, אשר תתמיה כיצד הגיעה לידי העותר).

י. המשיבים 1 ו-3 בבג"ץ 3664/15 (הממשלה והיועץ המשפטי לממשלה), הגישו תגובה מיום 28.5.15 כי במקורה התייחסה לבקשה לאיחוד תיקים אך הורחבה בנסיבות וטוב שכך, בהתיחסות לעתירה לגופה חרף קוצר הזמן. לטענתם יש לדחות את העתירה על הסף. ראשית, היא הוגשה בשיהוי ניכר, שכן חוות-הדעת הוצאה ב-26.2.15 ואילו העתירה הוגשה רק ב-27.5.15 – ארבעה ימים לפני הדיון שנקבע בבג"ץ 3301/15. שנית, אין להכיר בזכות העמידה של העותר מקום שקיים נפגע קונקרטי שאינו עותר לבית המשפט – במקרה דנן, החטיבה; ויצוין כאן, כי החטיבה לא הביעה בכתב עמדה בעתירה לגופה; אם כי, כנראה מקוצר הזמן, לא ניתנה החלטה שיפוטית המורה על כך. שלישית, נטען מטעם המשיבים 1 ו-3, כי היקף ההתערבות בהחלטות היועץ המשפטי מצומצם ביותר, ואין הנידון דידן מהוה חריג לכלל זה; נאמר כי על פי הלכה פסוקה היועץ המשפטי לממשלה הוא הפרשן המוסמך של הדין כלפי הממשלה.

יא. באשר לטענת היעדר הסמכות, טוענים משיבי המדינה, כי חוות-הדעת עולה כדי הנחיות משפטיות המותירות שיקול דעת לממשלה בנוגע לאופן בו היא רוצה להמשיך את התקשרותה עם החטיבה. באשר לביסוס המשפטי של חוות-הדעת, המשיבים מפנים להלכה פסוקה, לפיה אסורה העברה של סמכות בנושאי ליבה שלטוניים מובהקים. בנוסף, באשר לרשימה שהובאה על-ידי העותר בנוגע לתחומי עשיה שלטוניים המבוצעים על-ידי גורמים שאינם שלטוניים, טוענים המשיבים כי מדובר, בשונה מן החטיבה, בעיקר בפעולת גופים סטטוטוריים. עוד נטען, כי גם ככל שישנן פעולות המבוצעות שלא כדין, אין בכך כדי להכשיר את פעילות החטיבה. לבסוף נטען, כי עיון בסמכויות החטיבה מלמד שהממשק בינה לבין הממשלה חרג מהסתייעות מותרת ונכנס לגדרי אצילה אסורה. עוד צוין, כי ב-19.5.15 החליט ראש הממשלה על הקמתה של ועדת מנכ"לים "לצורך בחינת מודל ההפעלה והיחס שבין הממשלה והחטיבה להתיישבות".

הדיון בפנינו

יב. בדיון בפנינו ביום 1.6.15 הדגישו העותרות בבג"ץ 3301/15, אשר התמקדו כאמור בסעיף 67.1 להסכם הקואליציוני, את הצורך למנוע כבר כעת את תקצוב החטיבה המתוכנן – הן מטעמים של שלטון החוק והן מטעמים של אמון הציבור. בא כוח הליכוד טען, כי ההסכם הקואליציוני הוא פוליטי מעיקרו, ואינו מקים עילה להתערבות בית המשפט בשלב זה, ושניתן יהיה לבחון בעתיד את חוקיותן של החלטות שיתקבלו על-פיו, וממילא אלה יתקבלו תוך ליווי היועץ המשפטי, ועוד חזון למועד – ואין כוונה לעבור על החוק. בא כוח הבית היהודי טען כי המדובר בהסכם בין שתי מפלגות שלגביו אין היועץ המשפטי מכריז על המצב החוקי, ואין פירוש הדבר שאין מקום לבחון את ההסכם בין הממשלה לחטיבה. מטעם הממשלה והיועץ המשפטי לממשלה הודגש, שמדובר בהסכם בין סיעות פוליטיות שאין הממשלה צד או מחויבת לו. החטיבה להתיישבות לא נקטה עמדה.

יג. העותר בבג"ץ 3664/15 הדגיש בפנינו את חששו מכך, שהממשלה תראה עצמה מחויבת לקיום חוות-הדעת כלשונה, באופן שמנוגד לשיטתו לסמכות שבדין, תוך פסילת מדיניות בהינף קולמוס. עוד הודגש ההבדל בין המלצה של היועץ המשפטי לממשלה – אותה רואה העותר כלגיטימית – לבין הנחיה מחייבת, "כזה ראה וקדש"; הנחיות היועץ המשפטי מעל ראשה של הממשלה לאגף התקציבים אינה כדין, כנטען. לשיטת העותר, אין היועץ המשפטי רשאי לאסור על הממשלה מראש לחוקק חוק תקציב – אף שאין בכך כדי למנוע תיקונים שונים בדרכי הפעולה של החטיבה בעקבות חוות הדעת – וגם אין למנוע מן הממשלה לפעול באמצעות גוף של ההסתדרות הציונית; והדגש הוא על האפשרות לאשר התקציב. מנגד טען בא-כוח הממשלה והיועץ המשפטי לממשלה, כי משמעות חוות-הדעת אינה סגירת החטיבה אלא דרכי התקשרות אחרות מאשר נעשה עד כה – וממילא אין לראות בה אלא פרשנות הדין הקיים; שוב הוטעם, כי החטיבה עצמה לא עתרה בפנינו.

הכרעה

יד. לאחר העיון החלטנו שלא להיעתר לשתי העתירות. בקליפת אגוז, ברי כי יהא אשר יהא ההסכם הקואליציוני, שהוא הסכם פוליטי המשקף את מאויי חותמיו ומשדר אי נחת פוליטית מחוות הדעת המשפטית, אין ספק בעינינו כי הממשלה לא תעשה כל עיקר מעשה שהיועץ המשפטי יכריז עליו כבלתי חוקי, ועל כן במהות מתייתרת עתירת ח"כ גלאון ומר"צ, כפי שיפורט במקצת. נזכיר כי נושא ההסכם הפוליטי נדון בהרחבה בבית משפט זה, בין השאר, בבג"ץ 1635/90 ז'רז'בסקי נ. ראש הממשלה פ"ד מ"ה (1), 749 (1991), וראו הסקירה הרחבה אצל אמנון רובינשטיין וברק מדינה, המשפט החוקתי של מדינת ישראל (תשס"ה 2005) כרך ב' בעמ' 787 ואילך, כן ראו בג"ץ 3872/93 מיטראל נ' ראש הממשלה ושר הדתות, פ"ד מז(5), 485 502; ו- רשויות השלטון ואזרחות (תשס"ה-2005) ובנסיבות אין מקום להאריך בכך; אין טעם להשחית מלים על סעיף 67.1 להסכם, שכן חלוקת כספים לא תיעשה בלא שתהא כדין; הדעת נותנת כי הכנסת והממשלה לא תסתכנה להשתית חקיקה על כרעי תרנגולת מובהקים.

טו. אשר לעתירת פורום קהלת, החומר שלפנינו, לרבות מכתב המשנה ליועץ המשפטי לממשלה אל מזכיר הממשלה מ- 12.5.15 והקמת ועדת המנכ"לים מעיד, כי הטיפול במחלוקת נמצא במקומו הנכון לעת הזאת, קרי, הדיאלוג בין הגורמים השונים, ואינו מצריך עתה הידרשות של בית משפט זה; כך – בבחינת מיצוי הליכים מהותי.

טז. נוסיף: החטיבה להתישבות היא חלק מן המוסדות הלאומיים – ההסתדרות הציונית – ומעוגנת מוסדית בהיסטוריה חשובה ומשמעותית של הציונות ובניין הארץ, דבר שעליו כשלעצמו אין המשנה ליועץ המשפטי חולקת, ואדרבה. קשה מאוד להתיחס אליה כ"קבלן שירותים" גרידא. מאידך גיסא, על החטיבה לפעול על פי דין ובשקיפות, ולא להיות חלילה "חור שחור" באופן כלשהו לעומת מערכת הממשל בחינת "עוקף כללי הממשל", ועל כך לכאורה אין חולק. אם מוטלות על החטיבה משימות, בלא שניכנס להגדרתן, היא אינה יכולה כמובן לפעול עקרונית באופן שונה מאשר משרדי הממשלה המפעילים אותה, כדי שלא ליצור אפשרות לחריגה מהוראות שאילולא כן היו מחייבות משרד ממשלתי. כדי להבטיח זאת, במנעד שבין יכולת הממשלה להשתמש בחטיבה למשימות כאלה או אחרות מזה, לבין שיפור הדרך שבה הדבר מבוצע מזה, יש חשיבות רבה לחוות דעת משפטיות. מעורבותו של היועץ המשפטי נדרשת לא כדי להיאבק באינטרס פוליטי כזה או אחר או למנוע חקיקה; לא זה תפקידו. תפקידו להבטיח שמדיניות שעליה מחליטה הממשלה תיושם כדין ועל פי דין, ואף שהממשלה לא תתפרק במהות מסמכויותיה. נער הייתי גם זקנתי ובעיניי ראיתי, במגוון רחב של תפקידים בשירות המדינה לאורך לא הרחק מיובל שנים, כיצד היתה חיונית מאוד מעורבות הייעוץ המשפטי, כיון שמערכות פוליטיות – והדברים נאמרים מבלי לפגוע בפלוני או אלמוני – נוטות לא אחת, אם בלהט העשיה ואם מטעמים פחות ראויים, לדלג על ה"פורמליות", ומכאן פתחי מדרון חלקלק. לכן יש חשיבות לייעוץ המשפטי, ולא בשל "תאוות השלטון" של המשפטנים, אלא כיון שהמציאות טעונה שומרי סף. כמובן, בחינת פשיטא, שומרי הסף מחויבים אף הם במידת ענוה, כבני אנוש בשר ודם, ועל כן בפתיחות לשכנוע, והם עלולים גם לשגות, אך מלאכתם חיונית, ולי כשלעצמי לא זכור בכחמש עשרה שנים ליד שולחן הממשלה, כמזכיר הממשלה וכיועץ משפטי לממשלה ועוד, נושא של מדיניות ש"טורפד" על ידי הייעוץ המשפטי. נזדמן לי לומר זה לא כבר בהקשר אחר, של התיצבות היועץ המשפטי בהליכים, בדנ"א 7398/09 עיריית ירושלים נ' שירותי בריאות כללית (14.4.15), פסקה ט' לחוות דעתי, כלהלן:

"...כאמור לטעמי יש ליתן מקום להתערבות היועץ המשפטי לממשלה בשם האינטרס הציבורי פרשנות רחבה, שכן לא אחת יהיה הוא הקול היחיד שישמיע אינטרס זה באופן מזוקק, בלא אינטרסים נלוים... לרשות היועץ המשפטי עומדים כל מנגנוני השירות הציבורי, בייעוץ המשפטי במשרד המשפטים, בממשלה וברשויות השונות, ולכן הן המידע הן קשת הדעות שיוכל לשקלל הם מגוונים עד מאוד. כמובן, על היועץ המשפטי בחוותו את דעתו להיזהר מדבקות יתר באינטרס פרטיקולרי ממשלתי; למשל, הקופה הציבורית היא אינטרס ממדגה ראשונה, אך אין היא חזות הכל, ובמקרים המתאימים תיסוג, מטעמים כאלה או אחרים, כגון של הגינות כלפי כולי עלמא".

כמובן גם לגבי עבודת היועץ המשפטי, כמו לכל עניין, יפה השכל הישר, וראו מתורת ראשונים דברי השופט (כתארו אז) זילברג בע"פ 31/50 מלצקי נ. היועץ המשפטי (1950) פסקה 5(ב) "...ישנו מבחן אחד שאפשר לסמוך עליו בכל עת, והוא מבחן השכל הישר או ההיגיון הבריא...".

יז. סמכויות היועץ המשפטי לממשלה בכלל הן נושא מוכר, המצוי על סדר-היום לא אחת, במערכת המשפטית והציבורית בישראל, ולא זה המקום להאריך בעניין זה, על פי פסיקתו של בית משפט זה, נבחרי ציבור או עובדי ציבור, "בהפעילם את סמכויותיהם, עליהם לקיים את חוות הדעת המשפטיות של היועץ המשפטי לממשלה ונציגיו" (בג"צ 210/13 אבן אור נ' היועץ המשפטי לממשלה (2014); בג"ץ 6017/10 אדם טבע ודין נ. שר התשתיות הלאומיות (2012), פסקה ז'; דו"ח הועדה הציבורית לבחינת דרכי המינוי של היועץ המשפטי לממשלה ונושאים הקשורים לכהונתו ("ועדת שמגר" תשנ"ט-1998); הממשלה רשמה לפניה את הדו"ח בהחלטה מ-20.8.00: דינה זילבר, בשם החוק (תשע"ג – 2012); יחיאל גוטמן, טלטלה בשב"כ, היועץ המשפטי נגד הממשלה מפרשת טוביאנסקי עד פרשת קו 300 (1995); אליקים רובינשטיין, "ייעוץ משפטי לממשלה ואכיפת החוק – מטלות ומורכבות במדינה יהודית, דמוקרטית ומקוטבת" מחקרי משפט י"ז, 7 (תשס"ב-2001) וכן ספרי נתיבי ממשל ומשפט (תשס"ג – 2003), 41; פרופ' זאב סגל, "משרתם של ארבעה אדונים", הארץ 1.8.08; ד"ר עידו באום, "שומרי הסף של שלטון החוק" The Marker 16.7.09; וד"ר אביעד בקשי, הייעוץ המשפטי והממשלה, ניתוח והמלצות (תשע"ד-2014).

יח. אין סתירה אמיתית ומהותית בין סמכות הממשלה לקבוע מדיניות לבין תפקיד הייעוץ המשפטי במישור המשפטי. לעניין תפקיד הממשל למשול ראו דברי חברי השופט נ' סולברג ברשימתו "שמרו משפט ועשו צדקה", דין ודברים ח(1) (תשע"ד-2014), 13, 12, בקשר ל"דילוג מן הרשות המנהלית הישר אל בית המשפט", אשר:

"...גורע מן השיח המפרה שבין האזרח לבין הרשות. הכדור עובר לשדה המשפטי במקום לשטח המקצועי. עורך הדין של המדינה תופס את מקומו של הפקיד המקצועי בטרם עת, וזאת שלא בטובת העניין. עלינו לזכור ולהזכיר כי המשפטן הוא שחקן המשנה, והשחקן המרכזי הוא הפקיד המקצועי הנוגע בדבר".

אך אין באמירות נכוחות אלה כדי להתיר לפקיד המקצועי, או לפוליטיקאי הנבחר, לפעול שלא כדין, כמובן, וכאן תפקידו של הייעוץ המשפטי. אכן, סמכויות היועץ המשפטי אינן מוגדרות באופן מרוכז והן מפוזרות על פני מאות חוקים ופסקי דין; אך עיקרן בהקשר דנא ברור, ואין בעתירה זו כדי לשנות מהן, קרי, חיווי דעה לממשלה באשר לדין, ודעה זו מחייבת את הממשלה כפירוש מוסמך של הדין בכפוף לבית המשפט (ראו דו"ח ועדת שמגר, עמ' 44, הממשיך את דו"ח ועדת אגרנט משנת 1962). נאמר שם, כי "לגבי רשויות השלטון המשניות שהן חלק מן הרשות המבצעת, ייעוץ וחוות דעתו של היועץ המשפטי הם הקובעים והמכריעים... לגבי הממשלה צוין בדו"ח ועדת אגרנט, כי בדרך כלל מחייב הסדר הטוב במדינה שהממשלה תתייחס לחוות הדעת המשפטית של היועץ המשפטי כאל חוות דעת המשקפת את החוק הקיים. עם זאת, רשאית הממשלה, תוך צאתה מן ההנחה האמורה, להחליט כיצד עליה לפעול במקרה המתאים לפי שיקול דעתה שלה". דיואות רבים נשפכו על כל אלה, אך המסורת ברורה, ומצאה תימוכין בפסיקה.

יט. בנידון דידן לא נידרש לסדרי היום האידיאולוגיים-ציבוריים או פוליטיים שביסוד עתירות חברת הכנסת גלאון ומר"צ ושביסוד עתירת "קהלת". במכתבה מיום 26.3.15 לעו"ד צ' אגמון, שפנה אליה בעקבות חוות הדעת, מתמקדת המשנה ליועץ המשפטי (ייעוץ) בשני נושאים באשר לחטיבה – העברת סמכויות הכרוכות בהפעלת שיקול דעת שלטוני ובהקצאת משאבים, וכן פער בין חובות הדין המינהלי והמשמעתי החלות על רשויות השלטון לבין היעדרן של אלה בחטיבה, שמשמעו יכולת פיקוח מוגבלת. על כן נאמר בחוות הדעת, שאין מקום לקביעת סעיף תקציבי ספציפי לחטיבה או להעברה תקציבית ישירה אליה, אלא התקשרות קונקרטית וגדורה, כמו "ככלל בהתקשרויות עם יתר המוסדות הלאומיים". זאת, שלא כדי לפגוע בהתיישבות שנאמר עליה כי היא מסד למדינה ולחיזוק החוסן הלאומי, אלא לשם דפוסי עבודה במדינה מתוקנת. במכתב עו"ד זילבר מ- 12.5.15 למזכיר הממשלה מוטעם נושא הסעיף התקציבי שבחוות הדעת, ועל כן נאמר כי לא יוכל להתבצע סעיף ההסכם הקואליציוני בין הליכוד לבית היהודי לעניין תוספת תקציב של 50 מיליון ₪. אציין כי טענת פורום קהלת שקיום תקופת מעבר לעניין ההתקשרות עם החטיבה בחוות הדעת מוציא את עוקץ הסתירה בהסכם הקואליציוני – היא מוקשית; לא הרי תקופת מעבר כהרי הוראה כוללת. דומה כי חוות דעת המשנה ליועץ המשפטי לממשלה עניינה הסתייגות מקביעת התוספת כסעיף תקציבי עצמאי ללא ייעוד קונקרטי ודרכי התקשרות, וכך יש לקראה.

כ. אשר להבחנה בין מתן הנחיות אופרטיביות לייעוץ משפטי שעליו קובל פורום קהלת, ההבחנה בהקשר דנא היא במידה רבה סמנטית – ומכל מקום איננו נדרשים לטעת מסמרות בנדון לעת זו – והתוצאה האופרטיבית לא היתה משתנה מן הסתם. לא למותר לציין, כי בעניין ז'רז'בסקי נתקבלה (בדעת רוב) הדעה כי אין חובה לפניה מוקדמת של מפלגות ליועץ המשפטי לממשלה לבחינת הסכם קואליציוני (ראו פסקה 40 לפסק דינו של השופט – כתארו אז – ברק בעמ' 864).

כא. נחזור על אמירתנו במישור המשפטי, כי נותנת הדעת שלא יועברו בכל מקרה כספי תקציב שעל פי חוות דעת היועץ המשפטי, לא יהיו כדין, הכל בכפוף להחלטת בית משפט זה. אשר לתפקוד החטיבה, ועדת מנכ"לים שתסייע ביעוץ המשפטי תבחן את הנושא בשים לב לחוות הדעת. המנדט בכתב המינוי שלה (מכתב ראש הממשלה מ- 19.5.15) עניינו "בחינת מודל ההפעלה והיחסים בין הממשלה לחטיבה להתיישבות". המשנה ליועץ המשפטי תישמע, והמסקנות "יובאו לבחינת היועץ המשפטי לממשלה" בטרם יובאו להכרעת הממשלה. עיקר העיקרים הוא, כי עם שאין להתייחס לחטיבה להתישבות של ההסתדרות הציונית כ"עוד קבלן נותן שירותים", כל המוטל עליה צריך להיות מעוגן באופן ברור וחד משמעי כך, שאם היא משמשת לעניין כלשהו "ידה הארוכה של הממשלה", לא יתכן הבדל ממשי מאשר אילו עשתה הממשלה עצמה את הפעולה; והכל כדי לאפשר פיקוח ושקיפות מלאים. ככל שהדבר אינו ניתן, ממילא נשמט בסיסו. אם כן: משימות ציוניות התישבותיות על פי מדיניות הממשלה – כן; חצר אחורית לפעולות שלא כדין – לא. לטעמי האתגר איננו קשה כל עיקר, ואסור שיהיה קשה, כשפועלים בהגינות ובשקיפות. הטעון תיקון יתוקן, ולעתים כדברי הרמב"ם בשמונה פרקים, הקדמתו הנודעת לפרקי אבות, פרק רביעי (תרגום מיכאל שורץ, התשע"א, עמ' 18) "...אם גוף יצא מאיזונו, אנו מסתכלים אל איזה כיוון הוא נטה ויצא, ואנו נעמת אותו בהפכו כדי שישוב לאיזונו, וכאשר יתאזן נניח לאותו היפך ונעמת אותו במה שישמור על איזונו". אולי לכך כיוונה חוות הדעת של המשנה ליועץ המשפטי, ומכל מקום קידום מדיניות הממשלה בדרך חוקית והוגנת גם בשיתוף החטיבה, אולם אך ורק כחוק – אינו בשמים.

כב. בנתון לכל האמור נמחקות העתירות. אין צו להוצאות.

המשנה לנשיאה

השופט נ' סולברג:

אני מסכים.

השופטת ע' ברון:

אני מסכימה.
ת

הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין.

ניתן היום, ‏י"ב בתמוז התשע"ה (‏29.6.2015).

המשנה לנשיאה

ת


מעורבים
תובע: ח"כ זהבה גלאון
נתבע: סיעת הליכוד בכנסת ה
שופט :
עורכי דין: