ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין (שמרלינג דוד נגד כונס הנכסים הר )בתיק דיין דני נגד וכסלר :

1

בתי המשפט

בית משפט מחוזי חיפה

בשא016276/07

בתיק עיקרי: פשר 000248/05

בפני:

כבוד השופטת חני הורוביץ

תאריך:

27/08/2008

שמרלינג דוד ת.ז. 05745377

בעניין:

ע"י ב"כ עו"ד

אהוד כספי

המבקש

הכונס הרשמי ע"י ב"כ עו"ד גב' מיכל גלבוע

עו"ד נפתלי נשר

עו"ד ראובן שרגיל

הכונ"ר

הנאמן

בעל תפקיד

מירב וכסלר ת.ז. 057952426

החייבת

החלטה

1. המבקש, נושה מובטח של החייבת [הנושה], עותר בבקשה זו לקבל לידיו את כספי התמורה שהתקבלו ממימוש הבטוחה שהיתה לו, שנמכרה ע"י הנאמן.

עובדות רקע

2. הנושה העמיד לחייבת הלוואה ע"ס 350,000 ₪, בגינה נרשמה לטובתו ביום 1.9.04 משכנתא מדרגה ראשונה על זכויות החייבת בחנות ברח' הרצל 7 בחיפה, הידועה כגוש 10856 חלקה 37/4 [הנכס]. קודם לרישום המשכנתא, נרשמה ב-25.8.04 הערת אזהרה לטובת הנושה על זכויות החייבת בנכס, ללא הגבלה בסכום.

3. ביום 22.3.05 ניתן, לבקשת נושה אחר, צו כינוס לנכסי החייבת. ביום 8.11.05 הוכרזה החייבת פושטת רגל ועו"ד נשר מונה נאמן על נכסיה [הנאמן].

הנושה הצטרף להליך הפש"ר והגיש במועד תביעת חוב על מלוא סכום החוב. הואיל והנאמן מייצג את הנושה בהליכים אחרים, הועברה תביעת החוב של הנושה לבדיקת עו"ד שרגיל וזה האחרון אישר, ביום 4.3.07, את תביעת החוב במלואה ע"ס 350,000 ₪.

כאן המקום לציין, כי עם הגשת תביעת החוב הודיע הנושה כי עומדת לרשותו בטוחה – הנכס הנ"ל, אך לא העריך מה שווייה.

לאחר שהנכס נמכר ע"י הנאמן, הוגשה הבקשה דנן, במסגרתה ביקש הנושה "להעביר את הסך 350,000 ₪, הסכום שאושר ע"י המנהל המיוחד עו"ד שרגיל בהוכחת חוב ואשר מהווה חוב בדין קדימה" (ההדגשה במקור-ח.ה.).

4. ביום 5.6.08 הגיש הנושה הודעה בדבר שומה מתוקנת בעניין הבטוחה שבידו, עפ"י תקנה 89 (1) לתקנות פשיטת הרגל, תשמ"ה-1985 [התקנות]. הנושה ציין כי לאחר שהנאמן מימש את הנכס תמורת 400,000 ₪ (ברוטו), שהם כ-300,000 ₪ (נטו) - "סכום הנטו" שהתקבל, סך 300,000 ₪, דינו "כדין שומה מתוקנת" של הבטוחה.

טענות הצדדים

5. הנאמן הודיע כי הוא מנוע מלהביע עמדתו, מאותו נימוק לפיו בדיקת תביעת החוב של הנושה הועברה לבעל תפקיד, עו"ד שרגיל.

6. עו"ד שרגיל טען שהנושה לא הציג בפניו את מסמכי השעבוד, אף שנדרש לעשות כן.

תנאי להכרה במבקש כנושה מובטח הוא קיומה של משכנתא. מנסח הרישום שצורף, עולה כי מדובר בהערת אזהרה ולא במשכנתא. בכל מקרה, על הנושה להציג את המסמכים נשוא שטר מס' 27504/2004, שמכוחו נרשמה לטובת הנושה הערת אזהרה.

עוד טען כי כיוון שהמשיב הגיש תביעת חוב על מלוא סכום החוב ולא הודיע מה בכוונתו לעשות ביחס לבטוחה, על אף שהודיע על קיומה, יש לראותו כמי שוויתר על הבטוחה. לטענתו התנהגות הנושה, שהמתין עד אשר הנושים בדין רגיל יממשו את הנכס ורק לאחר מכן טען לקיומה של בטוחה, הנה התנהגות בחוסר תום לב.

7. הנושה טען בתגובה כי רישום המשכנתא אצל רשם המשכונות נעשה זמן רב לפני כינוס הנכסים. משכך, ברי, כי מעמדו הוא של נושה מובטח ואין מקום לעורר נושא זה מחדש, לאחר שתביעת החוב שלו אושרה במלואה; עניין רישום המשכנתא ידוע היטב לעו"ד שרגיל; החייבת אישרה שקיבלה ממנו הלוואה; ושיקים של החייבת הוצגו על ידו לפירעון.

עוד לטענתו, כאשר הגיש את תביעת החוב היו רשומים על הנכס שני עיקולים קודמים בלשכת רישום מקרקעין, כך שלא ניתן היה להעריך מה שוויו של הנכס. בתוך כך, מסקנת עו"ד שרגיל, לפיה מאחר ולא הודיע מה בכוונתו לעשות עם הבטוחה שבידו, יש לראותו כמי שוויתר עליה, חסרת שחר. הנושה מעולם לא וויתר על בטוחתו, אלא "כאמור, בנסיבות, לא ניתן היה לצפות את העתיד ולדעת מה יעלה בגורל העיקולים הקודמים לרישום המשכון ולשום את שוויה של הבטוחה, אם בכלל".

כיום, לאחר שהעיקולים שקדמו למשכון בוטלו, אין מניעה לממש את הנכס ולפרוע את החוב לנושה. בפרט, שאף המיסים על הנכס שולמו כדין, לנוכח הודעת הנאמן מיום 3.2.08.

8. בתגובה שהוגשה לאחרונה, טענה ב"כ הכונ"ר כי מבין ארבע החלופות העומדות בפני נושה מובטח, נראה שבמקרה זה בחר הנושה לוותר על הערובה שבידו ולהגיש תביעת חוב על מלוא הסכום. אומנם במועד הגשת תביעת החוב "ציין הנושה כי בידו שעבוד והערת אזהרה על מקרקעין אולם לא העריך את שווי בטוחתו ולא הפחית שוויה מגובה החוב לו טען. נראה כי, משלא הסתמך הנושה המובטח על בטוחתו באותה העת בה הגיש את תביעת החוב, אין הוא זכאי לבוא כיום, לאחר שהוסרו העיקולים על הבטוחה ולאחר שמומשה ע"י הנאמן בהליך הפש"ר, ולטעון בפה מלא כי הוא זכאי למלוא שוויה כנושה מובטח".

דיון ומסקנות

9. לפי סעיף ההגדרות בפקודת פשיטת הרגל, נושה מובטח הוא "מי שבידו שעבוד או עיכבון על נכסי החייב או על חלק מהם, בחזקת ערובה לחוב המגיע לו מהחייב".

לאחר שהנושה המציא אישור על רישום המשכון, שוב אין חולק כי אכן עסקינן בנושה מובטח.

10. פקודת פשיטת הרגל והתקנות התוו בפני נושה מובטח ארבע חלופות אפשריות לגביית חובו:

"(א) לסמוך על ערובתו ולא להשתתף בתביעת החוב;

(ב) לממש את הערובה ולתבוע בתביעת החוב את ההפרש בין מה שהשיג במימוש הערובה לבין סכום החוב המגיע לו;

(ג) לשום את שווי הערובה ולתבוע את ההפרש בתביעת החוב, אחרי ניכוי סכום השומה;

(ד) לוותר על הערובה ולתבוע את מלוא חובו בתביעת החוב".

(לוין וגרוניס, פשיטת רגל, מהד' שניה, עמ' 261).

11. הנושה לא נקט באחת הדרכים המנויות לעיל, אלא בדרך כלאיים. מצד אחד, הודיע על קיומה של בטוחה/ערובה, לא הודיע במפורש על ויתור עליה, אך גם לא הגיש שומה שלה. מצד שני, הגיש תביעה על מלוא סכום החוב וזו אושרה.

הנושה טרם קיבל דיבידנד כלשהו במסגרת הליך הפש"ר ומייד כשמומשה הערובה בידי הנאמן, דרש את דמי המימוש, תוך הסתמכות על תקנה 89 (1) לתקנות.

12. תקנה 89 לתקנות קובעת:

"מומשה ערובתו של נושה לפי הוראות סימן זה -
(1) יבוא סכום הנטו שנתקבל מן המימוש במקום סכום שומתה של הערובה ודינו של סכום הנטו האמור יהיה כדין שומה מתוקנת;
(2) רשאי הנושה לתבוע את חובו העודף על סכום הנטו שנתקבל מן המימוש"
.

הערובה אומנם לא מומשה לפי הוראות סימן ד', כיוון שכאמור הנושה לא פעל לפי אף אחת מהחלופות שם. אך מצד שני, לא ברור כיצד פעל הנאמן למימוש הבטוחה, מבלי שהיה בפניו ויתור עליה מצד הנושה ומדוע קיבל בעל התפקיד את תביעת החוב של הנושה במלואה.

13. בע"א 130/93 חמית חברה למימון והחכרה בע"נ נ' מ' קירש עו"ד בתפקידו כמפרק חברת אס.טי.אי. תרגומי מידע בינלאומיים בע"מ (בפירוק) ואח' (ניתן ביום 17.1.96), קבע המשנה לנשיא כב' השופט ש' לוין:

"נושה מובטח שהגיש תביעת חוב אך ציין בה שהינו נושה מובטח אינו מפסיד את ערובתו אך דינה של תביעת החוב להדחות".

בע"א 456/71 פילוסוף נ' מ"י, פ"ד כ"ה(2) 604, בעמ' 605 נקבע כי נושה מובטח "...אם הוא תובע בפשיטת הרגל בלי לוותר על הבטוחה, התוצאה איננה שהבטוחה בטלה אלא תביעתו בפשיטת הרגל לא תענה".

דהיינו, תביעת החוב של הנושה במסגרת הליך הפש"ר בסך 350,000 ₪, דינה להידחות, אך אין במחדלו של הנושה כדי לבטל את זכותו על הבטוחה.

14. יש רגליים לדעה כי בין נכסי החייב הניתנים למימוש, לא נכללים נכסים שהנם בטוחה של נושים מובטחים.

איני סבורה כי התנהלותו של הנושה חסרת תום לב במידה המצדיקה לפגוע פגיעה כה קשה בזכות הקניין שלו.

אלמלא הודיע הנושה כי יש לו בטוחה, או אם היה מקבל דיבידנד במסגרת ההליך לאחר שהגיש תביעה על מלוא סכום החוב, ניתן היה לומר כי הוא מנוע מלתבוע כנושה מובטח, כיוון ששאר הנושים הסתמכו על המצג שהציג - כאמור, היעדר בטוחה או הסכמה לקבל דיבידנד, ללא קשר למימוש הבטוחה.

ראו: בש"א 1823/03 פש"ר (מחוזי-נצ') 206/01 בנק המזרחי המאוחד – סניף בית שאן נ' חברת נורי עטיה (ניתן ביום 30.11.03).

15. אלא שהנושה הודיע כי בידיו בטוחה וצירף את מסמכי הבטוחה. על הנאמן, טרם מימושה, היה מוטל לוודא האם הנושה מוותר עליה, עת הגיש תביעת חוב על מלוא סכום החוב ביחד עם הודעה על בטוחה העומדת לזכותו.

יש לציין, כי כיוון שתביעת הנושה מסתמכת על מסמכים ושיקים ולא על פס"ד וכיוון שמדובר במלווה שאיננו בעל "רשומות מוסדיות", ניתן היה להבין את משמעות הגשת תביעתו, כדרישה להכרה בזכותו לבטוחה הרשומה על שמו.

16. משלא נהג הנושה בהתאם להוראות ולא תבע את יתרת החוב תוך ניכוי שומת הבטוחה, לא יהיה זכאי להסתמך על תקנה 89 (2) לתקנות. דין תביעתו, אם קיימת, להפרש שבין סכום המימוש נטו לבין סכום תביעת החוב שלו כפי שאושרה ע"י בעל התפקיד, להידחות.

לפיכך, הנושה רשאי לקבל סך של 300,000 ₪, ככל שסכום מימוש הבטוחה (נטו) איננו קטן מסכום זה. אם סכום המימוש (נטו) נמוך מ-300,000 ₪, זכאי הנושה לסכום המימוש (נטו) בלבד.

הכונ"ר והנאמן יבצעו את התשלום בהתאם לאמור לעיל.

בנסיבות העניין, איני עושה צו להוצאות.

ניתנה היום כ"ו באב, תשס"ח (27 באוגוסט 2008).

המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.

חני הורוביץ, שופטת

גלית ב.