ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין "פסקרו נגד גמול חברה להשקעות בע :

1

בתי-המשפט

בית משפט השלום תל אביב-יפו

א 031063/04

לפני:

כב' השופט שינמן יעקב

תאריך:

27/08/2008

פסקרו ישראל

בעניין:

התובע

ע"י ב"כ עו"ד מרדכי מנוביץ

- נ ג ד -

1 . גמול חברה להשקעות בע"מ

2 . הפניקס הישראלי גבעתיים

הנתבעות

ד"ר גיל אוריון ומיטל בן בסט- נתבעת 1

הלל איש שלום ורועי קובובסקי- נתבעת 2

ע"י ב"כ עוה"ד

פסק דין

רקע:

התובע מר ישראל פסקרו (להלן: "התובע" או "מר פסקרו"), הנו בוגר לימודי כלכלה, והוא מצוי ומתמצא, בשוק המניות ובמסחר שבהם.

לטענת התובע, כי בסוף שנת 2002 תחילת 2003, תיווך בעסקה שנקשרה בין הנתבעת 1 (להלן: "הנתבעת 1" או "חברת גמול"), והנתבעת 2 (להלן: "הנתבעת 2" או "הפניקס"), בקשר לרכישת מניות, בחברת "גזית גלוב" (להלן: "גזית גלוב"), שהיו בחזקת גמול, שנמכרו לפניקס בהיקף כספי של כ- 74 מיליון ₪, וכי הוא זכאי לעמלה, גם מגמול וגם מהפניקס, בשיעור של 1% עד 1.5% מסכום העסקה (להלן: "העסקה").

הנתבעות שתיהן דוחות מכל וכל את דרישות תובע, והן טוענות כי הן לא נתנו הסכמתן ולא התחייבו לשלם לתובע, עמלה בגין העסקה, וכי העסקה נקשרה בניהם, ללא כל קשר עם התובע.

בין גמול לפניקס, קיים קשר עסקי שוטף וקודם, ובכלל זה, כבר נעשו עסקאות קודמות, בקשר לאותן המניות, בגינן מבקש התובע את אותה עמלת תווך, מה עוד שהעסקה נשוא התובענה בוצעה בדרך של מכרז, ומטבע הדברים, במכירה ובקניה בדרך של מכרז, אין ולא יכולה להיות עמלת תיווך.

טענות התובע:

לטענת התובע בסוף שנת 2002 הוא קרא בדו"ח הרבעוני של גמול, על החלטה לממש השקעות שיש לה במניות.

בחודש דצמבר 02 קיים התובע פגישה עם מנכ"ל גמול, מר טובול (להלן: "מר טובול") אשר אישר לתובע, כי אכן מדובר במניות גזית גזית גלוב, והתובע הציע למר טובול את שירותיו בקידום ובתווך בעסקת המכירה, כנגד קבלת עמלה בשיעור של 1.5% מהיקף העסקה. לטענת התובע מר טובול הביע תמיהה על גובה העמלה, אך אישר, כי אם העסקה והמחיר שתקבל גמול יהיו טובים, אזי ישולם לתובע עמלה בשיעור של 1.5%.

ביום 6.2.03, קיים התובע פגישה עם מנהל מחלקת ההשקעות בפניקס, מר איתן לוי (להלן: "מר לוי"), וזאת כדי להביא לידיעתה של הפניקס, כי גמול מעוניינת למכור את מניות גזית גלוב, ובלאו הכי, במטרה להציע לפניקס לרכוש מניות אלה.

במהלך פגישה זו שארכה כשעה וחצי, סקר התובע את חוסנה ויציבותה של גזית גלוב, הגיש למר לוי מסמכים ודוחות המתייחסים לגזית גלוב, ומסר למר לוי את הצעתו במסמך הנושא תאריך 5.2.03 (להלן: "ההצעה").

בסעיף 12 של ההצעה, ציין התובע את העמלה מהפניקס, בשיעור של 1% + מע"מ.

ביום 10.2.03 שלח התובע למנכ"ל גמול, מר טובול, פקס בו תיאר את המגעים שהתקיימו באמצעותו.

באותם הימים דלף ל"שוק", רצונה של גמול למכור אחזקותיה במניות גזית גלוב.

מר טובול , שכעס עקב ההדלפה, וחשד שמקורה בתובע, פנה אל התובע טלפונית, וביקש ממנו להפסיק את המגעים ואף דרש ממנו, להודיע לאותן החברות שהיה איתן בקשר, שגמול אינה מעוניינת, בשלב זה, למכור את מניות גזית גלוב.

התובע שלא היה הוא זה שהדליף את הידיעה, לא הודיע דבר לאותן החברות.

ביום 4.5.03 פרסמה גמול מכרז למכירת 4 מיליון מניות שיש לה בגזית גלובל (שהם כ- 5.35% מההון של גזית) וזאת במחיר מינימאלי של 13.5 ₪ למניה.

ביום 27.8.03, פורסם בעיתונות, כי הפניקס רכשה מניותיה של גזית גלוב, במחיר כולל של 30 מיליון ₪, כאשר חלק מהמניות נרכשו מגמול וחלק מגופים אחרים (מאחר ולתובע אין מידע על ההיקף המדויק של העסקה בין גמול לפניקס, הוא עתר במסגרת תביעתו לגילוי נאות ולגילוי מסמכים, בדבר היקף העסקה ובהתאם יבקש לתקן תביעתו ולהעמידה על הסכום הנכון).

לאור האמור, דרש התובע מגמול לקבל את עמלתו בשיעור 1.5% + מע"מ, אלא שמר טובול השיב לו בשם גמול, כי הוא אינו זכאי לעמלה, שכן העסקה נעשתה מספר חודשים קודם לדרישתו, בעקבות המכרז שפורסם והתובע לא היה זה שגרם להיווצרותה, מה עוד שגמול לא אישרה לתובע לפנות לגופים מוסדיים (שהפניקס נמנית עליהם) וכי שכר הטרחה לא נקבע בין הצדדים ונשאר פתוח.

במקביל פנה התובע לפניקס וביקש לקבל גם ממנה את עמלתו בשיעור 1% + מע"מ.

ביום 1.12.03 נשלח לתובע מכתב תשובה מהפניקס. במכתב זה אישרה הפניקס, כי אכן הייתה פגישה עם התובע בה הציע התובע לרכוש את המניות, אלא שמר לוי, בשם הפניקס, לא היה מעוניין בשירותיו של התובע, מהטעם שבאותה עת כבר ניהלה הפניקס משא ומתן ישיר לרכישת מניות גזית, ללא תיווכו של התובע.

לאור כל האמור לעיל, עתר התובע בתביעתו לבית המשפט, לשלם לו את עמלתו כפי שהוסכמה, או לחילופין, את השכר הראוי, לפי המקובל בשוק.

טענות גמול

לתובע לא מגיעה כל עמלה בגין מכירת המניות לפניקס, שכן הוא לא היה מעורב כלל בגיבושו של ההסכם למכירתן.

גמול מכרה מניות גזית גלוב לפניקס, גם קודם למכירה נשוא התביעה.

בפגישה שהתקיימה בין טובול לבין התובע, אותה יזם התובע, בדצמבר 2002, הציג התובע מצג, לפיו ביכולתו ליצור קשר בין גמול לבין משקיע פרטי, שאינו גוף מוסדי .

לצורך יצירת קשרים עם משקיעים מוסדיים, גמול אינה נזקקת לתיווך, שכן היא מצויה, מוכרת ומכירה מחיי היומיום את כל המשקיעים המוסדיים.

גם לעניין המשקיעים הפרטיים, לא סוכם עם התובע על שיעור עמלה כלשהיא.

סמוך לאחר אותה הפגישה נודע למר טובול כי התובע פועל בחוסר תום לב, ובניגוד להנחיותיו, הוא פונה למשקיעים מוסדיים. מר טובול סבר, כי עקב פניות אלו, הנזק שעלול להיגרם לגמול, מחרושת השמועות בשוק ההון וההשפעה על מחיר המניה, יהיו גבוהים, ולכן הוא הבהיר לתובע כי עליו להפסיק מידית לפנות לגופים מוסדיים, שכן בפגישתם דיבר התובע על גוף פרטי ולא על גוף מוסדי, ולכך לא התנגד מר טובול.

רכישת המניות על ידי הפניקס ואח' בחודש מאי, נערכה בעקבות פרסום הצעת מכר, בדרך של מכרז, על ידי גמול. הצעת מכר זו הופצה ביום 4.5.03, בין כל המשקיעים המוסדיים. על המכירה שהתבצעה ביום 5.5.03 יצאו דיווחים מידיים שפורסמו.

לתובע לא מגיע דבר בגין מכירות אלו שלא היה לו כל יד ורגל ולא ניתנה לו הסכמה או התחייבות לתן לו עמלה בגינם, אלא להפך, מבחינת גמול נאסר על התובע לפנות למשקיעים מוסדיים מהטעמים שפורטו לעיל.

בכל מקרה לטענת גמול, לא נקשרה כל עסקה בין גמול לבין התובע, לא סוכמו כל תנאים והתובע לא היה הגורם לעסקת מכר המניות ולכן גם מטעמים אלו, אינו זכאי לכל תמורה.

טענות הפניקס

הפניקס מצטרפת לטענות גמול שכן לטענתה היא כלל לא נזקקה לשירותי התיווך של התובע, וכי מעולם לא הסכימה לשכור את שירותיו.

הפניקס ניהלה מגעים לרכישת המניות של גמול, בגזית גלוב, עוד הרבה לפני פנייתו של התובע אליה ואף נרכשו על ידה בפועל מניות של גמול, הרבה לפני פניית התובע.

התובע לא נתן לפניקס שירות כלשהו ורכישת המניות הייתה בעקבות פרסום הצעת המכר, בדרך של מכרז. אשתו של התובע הייתה בעבר עובדת של מר לוי, שהיה מנהלה, ורק מסיבה זו נאות מר לוי לקיים פגישה עם התובע, כאשר בפגישה זו הבהיר לו כי הפניקס אינה זקוקה לשירותיו.

עדים

הצדדים הגישו תצהירי עדות ראשית.

התובע- הגיש רק תצהיר עדות ראשית שלו, מר פסקרו.

גמול- הגישה תצהיר של מר דוד טובול שבתקופה הרלוונטית כאמור, שימש כמנכ"ל גמול וכיהן גם כמנכ"ל גמול סהר שירותי בורסה בע"מ וכן כיו"ר דירקטוריון פעיל של גמול סהר. כמו כן הגישה גמול תצהיר עדות ראשית של מר אריה אבן (להלן: "מר אבן"), שהיה במועדים הרלוונטיים משנה למנכ"ל גזית גזית גלוב.

הפניקס- הגישה תצהיר של מר איתן לוי, שבזמנים הרלוונטיים שימש כאמור, כסמנכ"ל וכמנהל השקעות בפניקס וכן תצהיר של מר עמירם משל (להלן: "מר משל") ששימש בזמנים הרלוונטיים כמנהל השקעות ואחראי על המניות בפניקס.

מר פסקרו נחקר על תצהירו ביום 18.2.07. מר אריה אבן נחקר על תצהירו ביום 18.2.07. מר טובול דוד ביום 18.2.07 . עמירם משל ביום 3.9.07. מר איתן לוי ביום 3.9.07.

כל הפנייה לדברי אחד העדים מפרוטוקול הדיון משמעו, מועד הדיון בו הוא נחקר.

הצדדים הגישו סיכומיהם בכתב, הסיכומים האחרונים הוגשו ע"י התובע ביום 22.5.08.

ניסיונות להפנות את הצדדים להליך של גישור, גם לאחר שמיעת ההוכחות והסיכומים, לא צלחו. לפיכך בדיון שהתקיים ביום 28.5.08 בנוכחות הצדדים, הוחלט כי בנסיבות אלו יינתן פסק הדין.

דיון

לאחר שמיעת העדויות, עיון בראיות ובחינת סיכומי הצדדים, הגעתי למסקנה כי התובע לא הוכיח תביעתו.

מהראיות שבפני עולה כי, בין התובע לנתבעות לא נכרת חוזה, הוא לא ביצע שרות או עבודה בגינה הוא זכאי לשכר ראוי, לא הוכח כי קיים נוהג לשלם עמלה בגין הפעולות שעשה התובע ולא הוכח כי התובע היה הגורם היעיל לביצוע העיסקה.

די היה בכך כדי להגיע למסקנה כי דין תביעתו של התובע להידחות, אלא וככל שיש צורך בכך, הוכח כי הנתבעות, הודיעו במפורש או במשתמע, כי הן אינן זקוקות ורוצות בשירותיו של התובע, לצורך ההתקשרות ביניהן, שכן בין שתיהן קיימת מערכת קשרים שוטפת ועסקית ובכלל זה הם כבר ביצעו עסקאות בקשר למניות גזית גלוב.

התובע, אולי מבחינתו הסובייקטיבית, סבר כי נקשר חוזה בינו לבין כל אחת מהנתבעות, או שקימת מחויבות שבנוהג כלפיו, אך בכך אין די.

כפי שיפורט, כדי שיכרת חוזה אין די בהצעה וצריכים להיות, גמירות דעת, מפגש רצונות, ומסוימות. כדי לזכות בשכר ראוי או בתיווך, על התובע להוכיח כי הצדדים רצו בשירותיו וכי היה הגורם היעיל לביצועה של העסקה.

בדרך כלל, כאשר קיים חוזה כתוב שנכרת בין הצדדים ונחתם על ידם, מהווה חתימת הצדדים על החוזה, ראיה לקיומו של החוזה ולאותה גמירות הדעת, ולא מתעורר קושי בשאלת הוכחת הכוונה והמסוימות, הנלמדים מתוך החוזה הכתוב. ברם, כאשר נכרת חוזה בעל פה, והצדדים חלוקים בשאלת נכונותם ורצונם להתקשר באותו חוזה, הקושי רב יותר.

כידוע על התובע מוטל הנטל הבסיסי והראשוני, להוכיח את תביעתו מאחר ותביעה זו מבוססת על הסכם שהנתבעים כופרים בו וששאלת קיומו עומדת במחלוקת, מוטל על התובע הנטל להוכיח, כי הנתבעים אכן התקשרו עמו בהסכם התיווך הנטען.

את נטל ההוכחה ניתן להרים באמצעות הצגת ראיות שונות או לפי מאזן ההסתברות, כי גרסת התובע הינה הגרסה העדיפה או, כי הראיות שהוצגו בתמיכה לגרסתה, הנן ראיות עדיפות.

הלכה זו נקבעה בשורה של פסקי דין: ע"א 475/81 זיקרי יעקב נ' כלל חברה לביטוח בע"מ פ"ד מ

(1) 589 מפי כבוד השופט ברק (כתוארו אז):

"נטל ההוכחה ביחס לתביעתו הבסיסית מוטלת עד סוף המשפט על התובע".

.."נטל השכנוע מוטל על המערער..היה עליו להוכיח, ע"פ מידת ההוכחה הנוהגת במשפט האזרחי – נטייה של מאזן הסבירות לטובתו – כי נתקיימו היסודות המקיימים את זכותו..."

על העיקרון והכלל האמור חזר כבוד השופט ברק (כתוארו אז) בע"א 497/85 אשר אשל נ' פיליפ גאררלסט פ"ד מב (1) 89, בעמוד 94.

נטל ההוכחה מורם ע"י הצד עליו מוטל נטל זה באמצעות אותן הראיות התומכות בגרסתו, ובין היתר באמצעות עדים המבססים והתומכים בגרסתו ועמדתו בקשר לשאלת כריתתו של אותו חוזה,שאותו מבקשים לאכוף או על בסיסו תובע התובע עמלתו. לאור האמור, יש לבחון את שאלת מהימנות עדותו היחידה של התובע וטיב ראיותיו בקשר לכל המרכיבים הנדרשים לצורך הוכחת כריתתו של חוזה.

תנאי מוקדם וראשוני ליצירת חוזה תקף הוא קיומה של כוונה של שני הצדדים, ליצור יחסים משפטיים מחייבים.

סעיף 1 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג - 1973 קובע, כי חוזה נוצר בדרך של הצעה וקיבול. הצעה וקיבול הן איפוא הצהרות רצון, אשר מפגשן יוצר חוזה.

שתי דרישות מהותיות צריכות להתקיים כדי שהצהרות רצון אלה אכן יהוו חוזה, והן גמירות דעת ומסוימות. משמע, יש צורך בקיומה של כוונה של שני הצדדים-המציע והמקבל, ליצור יחסים משפטיים מחייבים.

תנאי ראשוני ויסודי ליצירת חוזה הוא גמירת דעתם של הצדדים להתקשר זה עם זה בחוזה מסוים. בתנאי גמירת הדעת באה לידי ביטוי הדרישה למפגש רצונות הצדדים והסכמתם ההדדית להתקשר בחוזה. מקום שהצדדים לא הגיעו לידי גמירת דעת, לא יוכל שום בית משפט ליצור אותה בדיעבד (ראה ע"א 392/80 קדר נ' אתרים פ"ד לו (2) 165, 162).

התובע מבסס תביעתו על מפגש אחד בודד שביצע במועדים שונים עם נציג גמול ונציג הפניקס, כאשר כל פגישה שכזו מהווה את הבסיס למחויבות שנוצרה.

בפגישות אלו לא נוצרה מחויבות כלשהיא, מבחינתן של הנתבעות ומחויבות כזו לא נוצרה גם בהמשך.

מר פסקרו תמך וביסס גרסתו על הסיכום שהיה כביכול בדבר זכאותו לעמלה מהנתבעות, על "עדותו היחידה". עדות זו אין בידי לקבלה כעדות מספקת להוכחת התביעה שכן מר מר פסקרו הוא "עד הנוגע בדבר המעוניין בתוצאות הדיון". כאמור, אפילו הייתי קובע כי מר מר פסקרו סבר באופן סובייקטיבי כי הייתה מחויבות של הנתבעות אין די בכך. גירסתו של מר מר פסקרו אינה מתיישבת עם ההיגיון ופעמים אפילו עם המסמכים שהוצגו על ידו.

גמול והפניקס הם שני גופים גדולים בשוק ההון הם מכירים אחד את השני היטב והם אף ביצעו עיסקאות מכירה וקניה של מניות גמול בגזית גלוב,עוד לפני שמר פסקרו ניכנס לתמונה אפילו לגירסתו, ולכן אין זה סביר ומתקבל על הדעת כי הן נזקקו לשירותיו בקשר לעיסקה שתבוצע בחברה, בה כבר ביצעו הצדדים, עיסקה קודם.

גם אפילו לא הייתי מקבל דברי הנתבעות, כי הן סירבו מפורשות לניסיונות התווך של התובע ביניהן, הרי שגם אם התובע ראה בהצעה או בהתכתבות בין הצדדים כטיוטות, שלא גמול ולא הפניקס נתנו הסכמתן להן במפורש, הרי שעובדה זו הייתה צריכה להוות עבורו "אור אדום" והייתה צריכה לגרום לו, לדרוש ולקבל הסכמתן המפורשת אפילו בכתב.

התובע ישב ולא עשה דבר ומצב מעורפל זה, היה נוח מבחינתו, שכן הוא חשש, שאם ידרוש התחייבות בכתב הוא ייתקל בסירוב מוחלט לגבי ביצוע עסקה בין הפניקס לבין גמול (להבדיל מהבאת לקוח פרטי כקונה, לגביו גמול, לא התנגדה), שאחרת לא ברור מדוע לא דרש לקבל הסכמתן בכתב, למרות שאת מהלכיו הוא דאג לתעד בכתב.

היום כשהנתבעות מכחישות מחויבותן, והתובע לא הצליח להרים את הנטל המוטל עליו להוכיח את כריתת החוזה עמן, אין לו אלא להלין על עצמו, שאין בידו מסמך חתום, שהינו הגילוי החיצוני המובהק ביותר להסכמה, שכן בתי המשפט אינם כורתים הסכמים בין הצדדים, ועל כך נאמר בע"א 1049/98 דור אנרגיה (1988) בע"מ מ' חמדן, פ"ד נ(5), 820, כדלקמן:

"בית המשפט אינו בוחן כליות ולב, והתשובה לשאלה האם ומתי בדיוק התגבשה אצל הצדדים גמירות דעת ליצור קשר חוזי מחייב, נבחנת על פי גילויים חיצוניים המבטאים גמירות דעת ומאפשרים לעמוד על הלוך הנפש של הצדדים לעיסקה" (שם, 831).

גמירות הדעת היא רצון מגובש, כוונה רצינית להתקשר בחוזה והחלטיות. המבחן לבחינת גמירות דעתם של הצדדים הינו מבחן אובייקטיבי, אשר שם דגש על הגילוי החיצוני של הסכמת הצדדים וכולל שתי דרישות משנה:

1.דרישה פנימית פסיכולוגית של יצירת הכוונה.

2.דרישה חיצונית התנהגותית של ביטויה.

משמעותו המעשית של המבחן האובייקטיבי היא כי גמירת דעתם של הצדדים לחוזה נלמדת על פי אמות המידה של האדם הסביר, ומתוך בדיקת נסיבות העניין, התנהגות הצדדים, דברים שאמרו לפני כריתת החוזה ולאחריה ותוכן החוזה עצמו.

אומנם אין חובה שבדין כי חוזה תיווך שכזה (להבדיל מתווך מקרקעין) ייכרת בכתב, ובתי המשפט לא ראו בדרישת הכתב חזות הכול, אך הכתב הוא הגילוי החיצוני כאמור המקובל בחיי המסחר, להביע הסכמה ונכונות להתקשר בחוזה מחייב. הסירוב או ההימנעות מצביעים ומטים את הכף פעמים לגרסה כי סירוב או הימנעות מחתימה, מצביעה על חוסר נכונות וגמירות דעת להתקשר באותו החוזה. עסקאות בהיקפים שכאלה ההיגיון נותן, כי ההסכמות ייעשו בכתב, אם כי, ושוב אני מוצא לנכון להאיר למניעת ספק, כי אין חובה שכזו שבדין, ואם יש בידי הצד הטוען לקיומו של חוזה, גילויים אחרים מבוססים, די בהם.

בע"א 571/79 דירות מקסים בע"מ נ' דינה ג'רבי, פ"ד לז(1), 589, השופט ג' בך מקבל את דעת המיעוט של השופט (כתוארו אז) א' ברק בד"נ 40/80 קניג נ' כהן, פ"ד לו(3) 701 (שם נאמר לעניין חוזה מקרקעין, אך אני סבור כי הדברים מתאימים גם לנסיבותיו של תיק זה, בהתייחס בין היתר להיקף העיסקה, מהותה, הצדדים לה וכד') :

"על-כן, אם נתקלים אנו בחוזה בלתי חתום, ואחד הצדדים לחוזה הכתוב יטען, כי לא הגיעו הצדדים לגמירות דעת ועל-כן אין תוקף לנוסח החוזה, הרי תהיה בהעדר החתימה בדרך כלל משום הוכחה מרחיקת לכת, ואולי כמעט קונקלוסיבית, לטובת גירסתו.

אך ייתכנו יוצאים מן הכלל, אם כי נדירים, בהם ישתכנע בית המשפט, על סמך חומר הראיות המובא לפניו, שאמנם הייתה גמירות דעת בין הצדדים, למרות העובדה, שחתימתם או חתימת אחד מהם חסרות על גבי ההסכם הכתוב" (שם, 604).

כאמור וכפי שכבר ציינתי יתכן והתובע חשב או סבר, כי די היה באותם המפגשים, עם טובול ולוי כדי ליצור מחויבות, אך גישת החוק ליצירת חוזה, מושתתת על גישה שונה, דהינו בחינה של מפגש הרצונות וגמירות הדעת, במבחן האובייקטיבי, האופייני לדין החוזים המודרני. על פי תיאוריה זו, מושם הדגש על הגילוי החיצוני של ההסכמה ולא על הכוונות או המחשבות המלוות אותה. הוראות חוק החוזים הדנות ביצירת חוזה מקנות תוקף לכוונות הצדדים ולרצונותיהם, אולם רק כפי ביטויים החיצוני.

מבחן גמירות הדעת הוא מבחן חיצוני של ההצהרה ולא מבחן פנימי של הכוונה. החוק אינו מסתפק בגמירות דעת בעלמא, אלא תובע השתקפות חיצונית שלה.

מבחן גמירות הדעת הוא מבחן אובייקטיבי ומשמעותו המעשית של המבחן האובייקטיבי היא, כי גמירות דעתם של הצדדים לחוזה, נלמדת על פי אמות המידה של האדם הסביר, תוך כדי בדיקת נסיבות העניין, ובייחוד- התנהגות הצדדים, דברים שאמרו לפני כריתת החוזה ולאחריה ותוכן החוזה עצמו, הם הנתונים, שעל פיהם יקבע האדם הסביר את קיומה או היעדרה של גמירות דעת.

הדרישה להתנהגות או דברים המעידים על גמירת הדעת אינה נובעת רק מצורכי הוכחה. נכון שבמקרים רבים קשה אם לא בלתי אפשרי, להוכיח גמירות דעת, ונדרש על כן להיאחז בסממנים חיצוניים המעידים על קיומו או היעדרו של יסוד סובייקטיבי פסיכולוגי זה.

לא רק שהנתבעות טענו בתוקף כי הן סירבו להצעת התובע, אלא שלא הובא בפני כל סממן חיצוני ממשי, ממנו ניתן ללמוד או להסיק, כי הנתבעות שתיהן או כל אחת בנפרד, ביקשו מהתובע לתווך ביניהן או מינו אותו כמתווך לעניין בעיסקה. גמירות דעת שלא באה לידי ביטוי חיצוני אינה יכולה להזין את התנאי הנדון להיווצרות החוזה (ראה ג. שלו, דיני חוזים, עמ' 89- 92 לפרוטוקול).

גם אם הייתה קימת גמירות דעת, יש לבחון את דרישת המסוימות הנובעת מסעיף 2 לחוק החוזים, הקובע כי פנייה היא בגדר הצעה אם היא מסוימת כדי אפשרות לכרות את החוזה בקיבול ההצעה. משמעותה של דרישת המסוימות איננה, כי על ההצעה לכלול את כל הפרטים. משמעותה היא, כי על ההצעה לכלול לפחות את מסגרת העסקה ותחומיה, ואת הפרטים החסרים ניתן יהיה להשלים.

בפגישות של התובע עם מר טובול ומר לוי לא סוכמה העמלה, לא סוכם באיזה מחיר רשאי התובע להציע את המניות, או מה המחיר כדי שיהיה זכאי לעמלתו, מה כמות המניות שתוצע ע"י התובע למכירה, מתי יקבל עמלתו וכד'.

גם בפגישה שהייתה בין מר פסקרו לבין לוי, לא התגבש כל סיכום בין הצדדים, אלא להיפך. מעדותו של מר לוי עולה באופן ברור, כי הפניקס הודיעה לו מפורשות, בפגישה היחידה שהתקיימה ביניהם ביום 6.2.03, כי היא לא מסכימה להצעתו לקבל ממנו שירותי תיווך מול גמול, שכן הפניקס איננה זקוקה לשירות שכזה, עקב הכרותה את גמול ועקב העובדה כי נעשו ביניהם כאמור, עסקאות קודמות והפניקס הכירה את חברת גזית גלוב על בוריה, מטבע הדברים, ללא כל עזרה או מידע מהתובע. למעשה בחקירתו הנגדית הודה מר פסקרו כי לא ממש נכרתה עסקה של תיווך, לא עם גמול ולא עם הפניקס.

כפי שטען מר פסקרו בתצהירו, כל העסקה <