ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין אליקים בשן נגד קרן מקפת מרכז לפנסיה ותגמולים אגידה שיתופית בע"מ :

לפני:

כבוד השופטת אסנת רובוביץ - ברכש
נציג ציבור (עובדים) מר יעקב גרינברג
נציג ציבור (מעסיקים) מר שמעון קוצ 'ינסקי

המבקש
1. אליקים בשן
ע"י ב"כ: עו"ד ליאור צמח ועו"ד מורן כהן תורג'מן
-
המשיבה
1. קרן מקפת מרכז לפנסיה ותגמולים אגידה שיתופית בע"מ
ע"י ב"כ: עו"ד אלישע שור ועו"ד צחי לב

פסק דין

לפנינו בקשה לאישור תביעה כתובענה ייצוגית, על פי חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן – "חוק תובענות ייצוגיות").

הרקע העובדתי לבקשה
המבקש, יליד שנת 1946, עבד ב"בזק" במשך 28 שנים, פרש לגמלאות ביום 30.4.2004 ומיום 1.5.2004 משולמת לו גמלה חודשית מהמשיבה (להלן: "המשיבה" או "מקפת").

המשיבה היא אגודה שיתופית המנהלת בין היתר קרן פנסיה מקיפה לעמיתים ותיקים שהיא "קופת גמל לקצבה" כמשמעותה בתקנות מס הכנסה (כללים לאישור ולניהול קופת גמל) התשכ"ד -1964 (להלן: "תקנות מס הכנסה") ובחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל) התשס"ה – 2005. מקפת היא קרן ותיקה גרעונית כהגדרתה בסעיף 78ב(א) לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח) התשמ"א – 1981 (להלן: "חוק הפיקוח").

מקפת משלמת קצבאות ליותר מ – 30,000 מקבלי קצבאות זקנה, נכות ושארים.

מקפת גובה מהמבקש (מאז החל לקבל את הקצבה החודשית) ומעמיתים נוספים מאז תחילת שנת 2004 "עמלת שירות" בסך 2 ₪ לחודש בגין ניכויים שונים המבוצעים מהגמלה החודשית שלהם.

לטענת המבקש, רק לאחרונה הוא שם לב לניכוי האמור וביום 18.4.2012 פנה בכתב למחלקת שירות הלקוחות של מקפת על מנת לקבל הסבר על פשר הניכוי האמור.

לאחר שלא קיבל כל תשובה, פנה שנית בכתב למשיבה ובתגובה קיבל שיחה טלפונית ממוקד השירות של המשיבה שבה הוסבר לו כי החיוב מועבר למקום עבודתו. לאחר שהמבקש פנה בעניין לחברת בזק והתברר לו כי עמלת השירות אינה מועברת אליה פנה שוב ביום 31.5.2012 אל המשיבה, אל מחלקת פניות הציבור.

ביום 14.6.2012 השיבה מקפת בכתב למבקש כדלקמן: "מדי חודש מטפלת הקרן בכעשרה ניכויי רשות המנוכים מקצבתך ומועברים ליעדם על פי בקשתך. בגין טיפול זה גובה הקרן עמלת שירות חודשית בסך 2 ₪."

יצוין כי אכן מדוגמת תלוש שכר של המבקש (נ/1) עולה כי ישנם מספר ניכויים המבוצעים מדי חודש מתלוש השכר כגון חסכונות, הלוואות וכיו"ב.

בעקבות מכתב זה פנה המבקש שנית בכתב אל הממונה על פניות הציבור במקפת, ביום 20.6.2012.

תמצית טענות הצדדים
לטענת המבקש, גביית עמלת השירות כאמור עומדת בניגוד להוראות סעיף 32 לחוק הפיקוח שמכוחו פועלת מקפת. חוק זה אף מעניק מעמד סטטוטורי לתקנון על פיו מתנהלת מקפת וגם תקנונה אינו מתיר גביית עמלות כלשהן.

לטענת המבקש, גם סעיף 41ח'(א1) לתקנות מס הכנסה אינו מתיר גביית עמלות או הוצאות נוספות מהעמיתים מעבר לדמי הניהול.

לטענת המבקש הניכויים המבוצעים הם חלק מהוצאות התפעול, שעל המשיבה לשאת בהם.

לטענת מקפת, ניכויי "בנק יהב" הם ניכויים המבוצעים מן הקצבאות המשולמות לגמלאים אשר היו בעבר עובדי מדינה, עובדי בזק או עובדי רשות הדואר. ניכויים אלו מבוצעים לבקשת גמלאים על פי הוראה והסמכה אשר מסרו לבנק יהב לחייב את קצבתם במקפת. בשונה מניכויי רשות המועברים ישירות לספקים השונים, ניכויי בנק יהב מועברים ליעדם באמצעות בנק יהב, כגורם מתווך בין מקפת ובין יעדי הניכויים. לטענת מקפת, היא מבצעת "ניכויי רשות" מן הקצבאות, כחלק מהשירות אשר היא מספקת לעמיתיה המבקשים לשלם מתוך קצבאותיהם לגורמים שונים. לטענת מקפת, שירות זה אינו נכלל בגדר השירותים שעמיתים זכאים לקבל ממקפת, אין בדין או בתקנון האחיד הוראה המזכה את העמיתים בביצוע ניכויי רשות כחלק ממחויבויותיה של הקרן כלפיהם. מנגד אין בדין איסור על ביצוע ניכויי רשות מן הגמלה, הקרן רשאית להיעתר לבקשת גמלאי לבצע עבורו ניכויי רשות ובלבד שהעלות הכרוכה בכך לא תושת על הקופה המשותפת של כלל העמיתים והגמלאים.

לטענת מקפת, ניכויי בנק יהב רבים ומיועדים למספר גדול של יעדים, הטיפול בהם גוזל זמן רב ומשאבים רבים באופן משמעותי ביחס לניכויי רשות אחרים והיא אינה רשאית לממן מתן שירות זה המוענק לחלק מן העמיתים, מכספי כלל העמיתים. לפיכך, לטענתה, החלה בשנת 2004, בהתאם להחלטת המנהל המיוחד דאז, מר אהוד נחתומי, לגבות עמלות מינימאליות בגין ניכויי הרשות, לכיסוי ההוצאות הכרוכות בכך. לפי שיטת גבייה אחת, נגבית עמלה מן הספק שאליו מועבר הניכוי. במקרה זה נגבית עמלת שירות בסך 0.5 ₪ מהספק עצמו בגין כל שורת חיוב שמופיעה בתלוש אולם לטענת המשיבה העמלה נגבית באופן עקיף מהגמלאי שכן סכום העמלה מגולגל על הגמלאי על ידי הגדלת המחיר של השירות הניתן לו על ידי הספק. לפי השיטה השנייה, נגבית העמלה ישירות מהעמיתים. גביית עמלות שירות בגין ניכויי בנק יהב מבוצעת באמצעות גביה ישירה מהעמיתים. בנק יהב אינו ספק שירות אלא "שליח" שבאמצעותו מועברות למקפת הוראות בדבר סכומי החיוב ויעדיהם. במקרה זה נגבית עמלת שירות בסך 2 ₪ מהגמלאי עצמו, בגין כל תלוש שבו מבוצעים ניכויי רשות לפי הוראות בנק יהב וזאת ללא קשר למספר שורות החיוב בתלוש.

לטענת המשיבה, היא גוף ללא כוונת רווח כך שכל משאביה הכספיים מיועדים לתשלום גמלאות לזכאים בהתאם לתקנונה ולהוצאות תפעולה. כספים אלו משמשים לתשלום הזכויות לעמיתים לפי התקנון לשאיריהם, ומתוכם מוקצה הסכום הנדרש למימון הוצאות התפעול, לפי הקבוע בסעיף 78ט(ב)(5) לחוק הפיקוח : "נכסי הקרן ישמשו אך ורק לתשלום קצבאות לעמיתים לפי התקנון ולכיסוי הוצאות התפעול של הקרן, הכל בהתאם לכללים ולהנחיות שיקבע המפקח."

מקפת פועלת על בסיס של ביטוח שיתופי הדדי, קרי התמורה שעמית או שאיר מקבל מקרן הפנסיה בהתרחש אירוע מזכה אינה זהה בהכרח לסכומי הכסף שהפקיד בה. הסדר זה מבוסס על כך שסך כל התקבולים של כלל עמיתי הקרן ופירותיהם יספיק לכסות את סך כל התשלומים לכלל הזכאים ואת הוצאות התפעול של הקרן.

לטענת המבקש, הסכום שנגבה ממנו שלא כדין עד לחודש 6/2012, כשהוא נושא הפרשי הצמדה וריבית, מגיע לסך של 199 ₪.

בבקשתו טען המבקש כי כ – 30,000 מעמיתי המשיבה מקבלים ממנה קצבאות ולפחות 80% מהם נדרשים להעביר תשלומים שונים בגין פירעון הלוואות, תשלומי דמי חבר לעמותות שונות וכיו"ב. לפיכך העריך את הסכום הכולל שנגבה מכל חברי הקבוצה בגין עמלת שירות בכ – 4,776,000 ₪.

מנגד טענה מקפת כי, רק כמחצית מן הגמלאים מקבלי הקצבה ממקפת מבצעים ניכויי רשות מקצבתם (היינו כ – 15,000). לטענת מקפת, בשנת 2012 ביצעה ניכויי רשות באמצעות בנק יהב מקצבתם של 2,061, בשנת 2008 – מקצבתם של 2,482 גמלאים, בשנת 2009 – מקצבתם של 2,367 גמלאים, בשנת 2010 –מקצבתם של 2,280 גמלאים, ובשנת 2011 – מקצבתם של 2,185 גמלאים. כן הבהירה מקפת כי לכל עמית הזכות להורות על ביטול ניכויי הרשות וברגע שהופסק ביצוע ניכוי הופסקה במקביל גביית העמלה שנגבתה בעד ביצועו.
לטענת מקפת, עם תחילת יישום גביית עמלות השירות בגין ניכויי בנק יהב, הודיעה על כך מקפת בתחילת שנת 2004 ל – 1,883 לגמלאים אשר מקצבתם בוצעו ניכויי רשות לבנק יהב, בתלושי השכר בהודעה כדלקמן: "החל ב – 1.1.2004 גובה מקפת 'עמלת שירות' בגין ניכויים וולנטריים מהקצבה. בהתאם, יופחת מהקצבה סך של 2.00 ₪ לחודש בגין מכלול ניכויי בנק יהב" (מש/1). יתר הגמלאים, 178 במספר, לא קיבלו הודעה מפורשת על ניכויי העמלה אך הדבר מופיע בשורה נפרד בכל תלושי הקצבה החודשיים שאותם מקבלים הם מדי חודש.

לטענת מקפת, המבקש מבקש לאחוז במקל בשני קצותיו שכן מאז חודש 5/2004 עת פרש לפנסיה מוקדמת, הוא נהנה משירותי סליקה אשר ניתנים לו על ידה, שירות החורג מקשת השירותים אשר המבקש, כעמית מעמיתי הקרן, זכאי לקבל ממנה לפי הדין והתקנון האחיד וכיום לאחר שקיבל שירות זה במשך שנים מבקש הוא החזר כספי בגין השירות. לשם הדוגמה הפנתה מקפת לכך כי בתלוש קצבה לחודש 8/2012, 7 מתוך ניכויי הרשות של המבקש הועברו באמצעות בנק יהב.

כן טענה המשיבה כי על אף העובדה כי החל מתלוש הקצבה הראשון של המבקש בחודש 5/2004 מצוינת במפורש עמלת השירות הנגבית (מש/2), וחרף העובדה שהמבקש אף פנה למקפת במהלך השנים במגוון נושאים, הרי שרק ביום 18.4.2012 פנה אליה לראשונה בעניין עמלת השירות וביום 1.7.2012 כבר הגיש את תביעתו.

לטענת המשיבה, הסעדים המבוקשים בתביעה בלתי חוקיים שכן קבלת התביעה משמעה כי הלכה למעשה נכסי הקרן לא ישמשו רק לתשלום קצבאות לעמיתי המשיבה ולכיסוי הוצאות התפעול אלא גם למימון שירותים נוספים שמעניקה הקרן רק לחלק מן העמיתים, ושאינם זכאים לקבלם לפי הדין והתקנון האחיד.

מטעם המבקש העיד הוא עצמו ומטעם מקפת העידה הגב' אסנת שושני, מנהלת מחלקת בירורים ומידע של כלל הקרנות הוותיקות שבהסדר, הפועלות במסגרת האיחוד תחת השם "עמיתים – קרנות הפנסיה הוותיקות".

דיון והכרעה
בסעיף 1 לחוק תובענות ייצוגיות מצהיר המחוקק על מטרת חוק תובענות ייצוגיות:
"1. מטרתו של חוק זה לקבוע כללים אחידים לענין הגשה וניהול של תובענות ייצוגיות, לשם שיפור ההגנה על זכויות, ובכך לקדם בפרט את אלה:
(1) מימוש זכות הגישה לבית המשפט, לרבות לסוגי אוכלוסיה המתקשים לפנות לבית המשפט כיחידים;
(2) אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו;
(3) מתן סעד הולם לנפגעים מהפרת הדין;
(4) ניהול יעיל, הוגן וממצה של תביעות"

23. בהצהרת המחוקק המפורטות בסעיף המטרה שבחוק, במשולב עם ההסדר הכולל כפי שנמצא ביתר הוראות החוק, באים לידי ביטוי עקרונות וכללים, כפי שגובשו במהלך השנים בפסיקה בנוגע ל'תובענה הייצוגית'. בין העקרונות והכללים הללו נמצא את האינטרסים החשובים עליהם היא באה להגן, את הסיכונים הטמונים בה ככלי דיוני, ואת האיזונים הראויים שבין האינטרסים הלגיטימיים לבין אותם הסיכונים (ראו ע"ע 339/07 רותי אורן ואח'- בנק הפועלים ואח', ניתן ביום 18.1.09).

24. מתוך ההכרה בחשיבות הכלי הדיוני שבתובענה הייצוגית מחד, והסיכונים הטמונים בה מאידך, נמצא בחוק תובענות ייצוגיות הוראות מפורטות בדבר התנאים למתן אישור להגשתה של תובענה ייצוגית – אם בנוגע למהות תביעת הפרט, המתאימה להפוך לתובענה ייצוגית, ואם בנוגע לתובע המייצג.

25. בתובענה הייצוגית מתאפשר צירופן של תביעות אישיות של תובעים רבים (בחלקם לא ידועים) לתובענה אחת קולקטיבית וניהולה על ידי תובע מייצג והיא נותנת מענה לשני אינטרסים. אינטרס של היחיד שהפגיעה בו קטנה ואינה מצדיקה ניהול הליך על ידו (ראו בש"א(ת"א) 4960/01 זידאן הנדסה בע"מ נ' התאחדות הקבלנים והבונים בישראל, ניתן ביום 25.05.2002) ואינטרס ציבורי "להביא לאכיפת הדין כמו גם להרתעה מפני הפרתו, תוך יעילות, חיסכון במשאבים ואחידות" ( ראו ע"ע 6540-10-10 יבגני גולוב – אלטרנטיבה שירותי אבטחה בע"מ ניתן ביום 12.01.2012 .

26. משכך בבקשה לאישור תובענה כייצוגית נדרש בית הדין לבחון ולהשיב על מספר שאלות :
א. האם התביעה כלולה בתוספת השנייה לחוק ( סעיף 3(א) לחוק " לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעה כמפורט בתוספת השנייה או בעניין שנקבע בהוראת חוק מפורשת כי ניתן להגיש בו תובענה ייצוגית ...
ב. האם עומדת למבקש עילת תביעה אישית כנגד המשיבה. על פי סעיף 4(א) לחוק רשאי להגיש תובענה ייצוגית " אדם שיש לו עילה בתביעה או בעניין כאמור בסעיף 3(א), המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם – בשם אותה קבוצה" .
ג. האם מתקיימים התנאים הנקובים בסעיף 8 לחוק?
8(א) בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית אם מצא שהתקיימו כל אלה:

(1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה.
(2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת הנסיבות העניין.
(3) קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת: הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בעניין זה.
(א) קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב"
ד. בנוסף יש לבחון גם האם הבקשה הוגשה על פי הכללים שנקבעו בחקיקה ובפסיקה, בין השאר, האם נפרשו כל עילות התובענה בבקשה לאישורה כייצוגית כפי הוראות תקנה 2(א)(5) ל תקנות תובענות ייצוגיות, תש"ע-2010.

האם עילת התביעה נמצאת בתוספת השנייה לחוק?
27. סעיף 3(א) לחוק תובענות ייצוגיות קובע כי ניתן להגיש תובענה ייצוגית בנושאים המפורטים בתוספת השנייה לחוק.

פריט 10(1) לתוספת השנייה קובע:
"תביעה בעילה אשר לבית דין אזורי לעבודה הסמכות הייחודית לדון בה לפי סעיף 24(א)(1), (1א) או (3) לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט-1969, ובלבד שלא נדרש במסגרתה סעד של פיצויי הלנת קצבה, פיצויי הלנת שכר או פיצויי הלנת פיצויי פיטורים לפי הוראות סעיפים 16, 17 ו-20 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958."

סעיף 24(א)(3) לחוק בית הדין לעבודה, תשכ"ט – 1969 קובע:
ד-2014
ד-2014
"תובענות של חברים או חליפיהם או של מעסיקים או חליפיהם נגד קופות גמל, כמשמעותן בחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958, או תובענות של קופות הגמל נגד חבריהן או חליפיהם או נגד מעסיקים או חליפיהם הכל אם התובענות נובעות מהחברות בקופות או מחבותם של מעסיקים לקופות, לפי הענין וכן כל תובענה לקצבה הנובעת מיחסי עבודה"

28. על פי הוראת סעיף (10)(1) לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, במשולב עם הוראת סעיף 24(א)(3) לחוק בית הדין לעבודה, ניתן להגיש תובענות ייצוגיות של חברים ומעבידים וחליפיהם נגד קופות גמל, או תובענות של קופות גמל נגד חבריהן וחליפיהם או נגד מעבידים או חליפיהם, הנובעות מהחברות בקופות או מחבותם של מעבידים לקופות, וכל תובענה אחרת לקצבה, הנובעת מיחסי עבודה, אשר הסמכות לדון בהן נתונה לבית הדין האזורי לעבודה. ומשכך תנאי זה מתקיים בענייננו.

האם התובע הוא "אדם שיש לו עילה"?
29. סעיף 4(א) לחוק תובענות ייצוגיות מורה כי ככל שעסקינן בבקשה לאישור תובענה כייצוגית שהוגשה על ידי אדם פרטי, רק מי שהוא בעל עילת תביעה אישית יכול לשמש כתובע ייצוגי.

סעיף 4(א)(1) קובע:
"אלה רשאים להגיש לבית המשפט בקשה לאישור תובענה ייצוגית כמפורט להלן:
...(1) אדם שיש לו עילה בתביעה או בעניין כאמור בסעיף 3(א), המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם - בשם אותה קבוצה;

קרי, על המבקש לקבל מעמד של תובע ייצוגי לשכנע את בית המשפט, הן מבחינה משפטית והן מבחינה ראייתית, כי אמנם קמה לו לכאורה עילת תביעה אישית בגין הפגיעה הנטענת.

30. אין מחלוקת כי מהפנסיה של המבקש נוכה סך של 2 ₪ לחודש. המשיבה אף אישרה ניכוי זה בגין עמלת שירות. המבקש תבע רכיב זה (עבור הקבוצה כולה). על פניו, ומבלי לקבוע מסמרות בשלב זה נראה כי לכאורה המבקש הוא "אדם שיש לו עילה".

האם המבקש עמד בנטל להוכיח כי מתקיימים תנאי סעיף 8 לחוק?
31. כמו כן, סעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות מקנה שיקול דעת לבית משפט אם לאשר ניהולה של תובענה כייצוגית – וזאת רק אם מצא שהתקיימו בה התנאים המצטברים הבאים:
"(1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;
(2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין;
(3) קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בעניין זה;
(4) קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב."

32. אשר לחלקו השני של סעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות, בדבר קיומה של אפשרות סבירה שהשאלות המשותפות לחברי הקבוצה יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה, אמרו המלומדים א' קלמנט וש' רבין-מרגליות את הדברים הבאים:
"הדרישה כי תוכח אפשרות סבירה להכרעה בשאלות המשותפות לטובת הקבוצה נועדה לסנן תביעות שסיכוייהן להצליח מועטים, ולצמצם את תופעת התובענות הייצוגיות המוגשות לשם סחטנות. בכך תנאי זה מגן הן על המערכת המשפטית והן על הנתבעים הפוטנציאליים מפני תביעות חסרות שחר. אולם הדרישה להוכחת סיכויי הצלחה בתביעה עלולה לסנן גם תביעות שסיכוייהן גבוהים. כאשר התובעים אינם יכולים לשכנע את בית המשפט בסיכוייהם להצליח בשלב המקדמי של אישור התובענה כייצוגית, מאחר שאין בידם ראיות לבסס סיכויים אלה, ייתכן שתביעתם לא תאושר כייצוגית, אפילו במקרים שבהם לאחר החלפת שאלונים, גילוי המסמכים, עדויות המומחים וחקירת העדים האחרים היו סיכויי התביעה מתבררים כגבוהים. בעיית סינון היתר תהיה משמעותית בתביעות שבהן המעביד מחזיק במידע פרטי שהעובדים אינם יכולים להשיגו בנקל" (א' קלמנט, ש' רבין-מרגליות, תובענות ייצוגיות בדיני עבודה– האם השתנו כללי המשחק? עיוני משפט לא(2), ינואר 2009, בעמ' 424-425).

כאמור, המבקש להגיש תובענה ייצוגית נדרש להוכיח את עילת תביעתו באופן לכאורי (ראו רע"א 8332/96 דן רייכרט – משה שמש, ניתן ביום 12.7.2001). דרישה זו מעוגנת כיום בסעיף 8(א)(2) לחוק, הדורש מן המבקש להוכיח כי "יש אפשרות סבירה" שאותן שאלות מהותיות של עובדה או משפט, המשותפות לכלל חברי הקבוצה, תוכרענה בתובענה לטובת הקבוצה, וברור כי הדבר כולל, בראש ובראשונה, את עילת התביעה האישית. הוכחת סיכויי התביעה להתקבל היא התנאי הראשון שבודק בית המשפט, בטרם יפנה לבירור התנאים האחרים.

וכך נקבע לעניין זה בפסק דינו של בית המשפט העליון מפי השופטת (כתוארה אז)
דורית בייניש:
"התנאי הבסיסי לאישורה של התובענה הייצוגית מחייב את התובע להצביע על קיומה של עילת תביעה ממשית, אשר גם ראויה לבירור על דרך של תובענה ייצוגית. הפסיקה הישראלית אשר בחנה את השאלה מתי תובע ייצוגי יעמוד בנטל של הוכחת עילתו, הטילה מבחן מחמיר למדי. למעשה, שאלת קיומה של עילת תביעה ראויה, שולבה בשאלה של סיכויי ההצלחה להוכחת אותה עילה.
בית המשפט קבע בשורה של פסקי דין כי תובע ייצוגי פוטנציאלי המבקש להוכיח באופן מקדמי את עילתו, צריך לעמוד ברף מחמיר יותר מזה החל על תובע המבקש להגן על תביעתו מפני סילוק על הסף...
רמת ההוכחה הגבוהה נגזרת מאופייה של התובענה הייצוגית, על חסרונותיה ויתרונותיה"(רע"א 3126/00 מדינת ישראל נ. א.ש.ת. ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ ואח' פ"ד נז(3), 220 בעמ' 276, וכן ראו ע"ע נפתלי גרוס- מדינת ישראל (9.1.07), וההפניות שם).

בת.א. (מחוזי, ת"א) 2170/01 דוד עובדיה נ' סלקום ישראל בע"מ פסקה כבוד השופט א' חיות (פסקה 7):
"תנאי מרכזי וראשון במעלה שעל בית-המשפט לבחון בדונו בבקשה לאישור תובענה ייצוגית הוא התנאי הנוגע לקיומה של עילה לכאורה בידי המבקש ובמילים אחרות, על המבקש להראות כי טובים סיכוייה של התביעה להצליח, בטרם תאושר תביעתו כתובענה ייצוגית... כבר נפסק כי סיכויי התביעה מהווים תנאי סף לאישור תובענה ייצוגית גם על-פי חוק הגנת הצרכן, וזאת במסגרת בדיקת ההוגנות של ההליך. בדיקה זו נועדה לוודא את רצינותה של התביעה ואת סיכוייה על-מנת שלא תאושר כתובענה ייצוגית תביעה הנדונה לכישלון, ובכך תחסם דרכם שלל תובעים פוטנציאליים אחרים מלתבוע בגין אותה עילה, וחשוב לא פחות, היא נועדה לוודא שהנתבע לא ייחשף, שלא לצורך, להליך של תובענה ייצוגית, הכרוך לא אחת בהשלכות כלכליות דרמטיות (ראו: רע"א 6567/97 בזק - החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' עזבון המנוח אליהו גת ז"ל (טרם פורסם). משמעות הדברים היא כי על המבקש לשמש תובע ייצוגי מוטל הנטל לשכנע במידת הסבירות הראויה שיש לו עילת תביעה מבוססת לכאורה. אשר להיקף הבדיקה שמקיים בית-המשפט בהקשר זה בשלב הבקשה לאישורו כבר נפסק כי מדובר בנטל נוסף, המחמיר עם התובע המבקש רשות להגיש תובענה ייצוגית, לעומת הנטל שמחויב בו תובע בתביעה רגילה, בעומדו בפני סילוק התביעה על הסף (ראו: ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ ואח' נ' טמפו תעשיית ואח', פ"ד נא(2) 327 ; רע"א 4474/97 רמי טצת ואח' נ' אביהם זילברשץ ואח', פ"ד נד(2) 577, 591 וכן רע"א 2701/97 מדינת ישראל ואח' נ' דניאל צ'רטוק ואח', פ"ד נו(2) 876, 882). בדיקה זו מתבצעת בשני מישורים מצטברים, המישור הטיעוני והמישור הראייתי, ובמהלכה בוחן בית-המשפט, אם כי ברמה הלכאורית, לא רק את האמור בכתב התביעה אלא גם את חומר הראיות שבאמתחתו של התובע-המבקש, וכן הוא בוחן את טענות ההגנה המועלות מטעם הנתבע-המשיב. אם בתום בדיקה זו, ונוכח מה שהוצג בפניו, מגיע בית-המשפט למסקנה כי סיכוייה של התביעה האישית להתקבל מוטלים בספק ואינם גבוהים, כי אז דין הבקשה לאישורה כתובענה ייצוגית להידחות (ראו ; דברי השופט חשין בדנ"א 5712/01 יוסף ברזני נ' בזק חברה ישראלית לתקשורת בע"מ (טרם פורסם) פסקה 22)".

בחינת עילת התביעה והסבירות שתוכרע לטובת כלל הקבוצה 33. לטענת מקפת, אין לה חברה מנהלת נפרדת הגובה דמי ניהול מתוך החיסכון הצבור לזכותו של כל עמית והיא אינה גובה "דמי ניהול", אלא הוצאות התפעול של הקרנות הוותיקות שבהסדר נגבות מן הסכום הצבור בקופה המשותפת של כלל העמיתים. הלכה למעשה, טענה מקפת כי השיעור הממוצע של הוצאות התפעול בפועל מתוך סך נכסי מקפת עמדת בשנת 2011 על כ – 0.118% שזהו שיעור נמוך ביותר. הוצאות התפעול אינן מנוכות מן הקצבאות החודשיות המשולמות לעמיתים לפי התקנון אלא כל עמית מקבל את המגיע לו בהתאם להוראות התקנון, בלא קשר להוצאות התפעול של הקרן.

34. בהתאם להוראות סעיף 78ט(ב)(6) לחוק הפיקוח, מפחיתה מקפת מתשלומיה לעמיתים שיעור של 1.75% מסכומי התשלומים כ"דמי ניהול". הוראה זהה מופיעה גם בסעיף 5 לתקנון האחיד של מקפת (העתק התקנון צורף כנספח מש/5 לתגובת מקפת). לטענת מקפת, דמי ניהול אלו בשיעור של 1.75% אינם קשורים להוצאות התפעול אלא מהווים השתתפות של הגמלאים בהבראת הקרנות.

35. בבג"צ 5934/09 ארגון גמלאי מבטחים נ' ראש ממשלת ישראל ואח', מיום 31.3.2011 אכן נקבע כי דמי הניהול הנגבים בהתאם לסעיף 78ט לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח) אינם משקפים את עלויות התפעול בפועל אלא את השתתפות העמיתים בהבראת קרן הפנסיה.

מכאן טענתה המוצדקת של המשיבה, כי דמי הניהול בשיעור 1.75% המנוכים מן הקצבאות של העמיתים אינם מיועדים לכסות הוצאות תפעול של הקרן.

36. מקפת אף טוענת כי אינה רשאית לממן מן הקופה של כלל עמיתיה את עלות ביצוע ניכויי הרשות לטובת בנק יהב כחלק מהוצאות התפעול שלה. לטענת מקפת, ביצוע "ניכויי הרשות" כרוך בהוצאות נוספות אשר הקרן אינה רשאית לגלגל על כלל העמיתים ואילו מימנה את ביצוע ניכויי הרשות מכספי הקופה המשותפת של העמיתים – שזו בקשתו של המבקש – אזי פעלה היא בניגוד לדין ולתקנון האחיד.
לטענת מקפת, בגין שירותים עודפים אלו גובה היא עמלה נמוכה שמכסה את הוצאותיה בלבד. לטענתה, הטענה כי אסור לה לגבות עמלה בעד השירות העודף משמעה כי אסור לה ליתן לעמיתיה את אותו שירות עודף שזכאי הוא לבקש ולקבל.

37. אכן, סעיף 78ט(ב) לחוק הפיקוח קובע את העקרונות על פיהם יוכן התקנון האחיד, קובע בס"ק (5) כי "נכסי הקרן ישמשו אך ורק לתשלום קצבאות לעמיתים לפי התקנון, ולכיסוי הוצאות התפעול של הקרן."

בהתאם, קובע סעיף 4 לתקנון האחיד כי "נכסי הקרן ישמשו אך ורק לתשלומי למבוטחים, למבוטחים לשעבר, לשאירי ויורשי מבוטחים, לפנסיונרים ולשאירי פנסיונרים לפי הוראות תקנון הקרן ולכיסוי הוצאות התפעול של הקרן, בהתאם לכללים ולהנחיות שיקבע המפקח."

המבקש טען כי הניכוי האמור מבוצע בניגוד לסעיף 16 לחוק הפיקוח ולתקנון מקפת.

סעיף 16 לחוק הפיקוח קובע:
"(א) קופת גמל תתנהל על פי תקנון שאישר לה הממונה.
(ב) הוראות התקנון כפופות להוראות לפי חוק זה, ולהוראות כל דין אחר החלות על ניהול קופת גמל.
(ג) בכפוף להוראות סעיף קטן (ב), זכויות וחובות עמיתים בקופת גמל לא ייקבעו אלא בתקנונה, וחברה מנהלת לא תקנה לעמיתי קופת גמל זכויות ולא תטיל עליהם חובות, שלא בהתאם לתקנונה.
(ד) בתקנון קופת גמל ייקבעו, בין השאר, עניינים אלה:
(1) שם קופת הגמל;
(2) מטרת קופת הגמל;
(3) הגבלות על צירוף עמיתים, ככל שישנן;
(4) מדיניות ההשקעה של קופת הגמל;
(5) שיעור או סכום מרבי של דמי הניהול, כמשמעותם בסעיף 32(א), שתגבה החברה המנהלת ובקופת גמל ענפית – ציון כי דמי הניהול ייקבעו לפי הוצאות שהוציאה החברה המנהלת בפועל, בכפוף לשיעור או סכום מרבי שייקבע בתקנון;
(6) ..."

סעיף 32 לחוק חוק הפיקוח קובע:
"(א) חברה מנהלת לא תגבה מנכסי קופת גמל שבניהולה, מחשבונות עמיתים בקופה, מתשלומים המועברים לקופה, או מתשלומי הקופה לעמיתים או לעובדים של עמית-מעביד או למוטביהם, אלא את אלה (בסעיף זה – הוצאות ודמי ניהול):
(1) דמי ניהול;
(2) הוצאות ישירות בשל ביצוע עסקאות בנכסי קופת הגמל, כפי שקבע השר;
(3) דמי ביטוח הנגבים לפי הוראות סעיף 16(ד)(6).
(ב) ..."

38. לטענת מקפת, סעיף 32(א) הנ"ל אינו עוסק במתן שירות עודף ואין ברשימה של הניכויים המותרים המפורטת בו, כדי לשלול את האפשרות לגבות עמלה הכרוכה במתן שירות עודף.

השאלה האם הדין והתקנון האחיד קובעים רשימה סגורה של התשלומים שאותם ניתן לגבות מהעמיתים, ובכלל זה שאלת פרשנותו של סעיף 32 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל) היא שאלה משפטית הטעונה הכרעה. מכאן שקיימת למבקש עילת תביעה לכאורית בהתאם למבחנים הנדרשים בפסיקה בכל הנוגע לשאלת חוקיות הניכוי שבוצע עד כה והמשך ביצועו, לרבות שאלת כימותו.

עם זאת עיון בעילת התביעה בבקשה לאישור תובענה ייצוגית מעלה כי התביעה היא לא רק להשבת הסכומים שלטענת המבקש נגבו ביתר, העילה היא גם לסעד הצהרתי עתידי קרי המשך ביצוע הניכויים , אולם ללא הפחתת עמלה כלשהי.

39. בהקשר זה נציין כי טענת מקפת היא כי אם ייאסר עליה לגבות את עמלת השירות כפי שהיא גובה כיום בעד ביצוע ניכויי בנק יהב, המשמעות היא הטלת איסור על ביצוע הניכויים עצמם ויהא עליה להפסיק לתת את השירות. מקרה כזה, לטענת מקפת, אינו מתיישב עם "טובת הקבוצה" אלא יפגע בקבוצה ובגמלאים שלהם יש עניין כי מקפת תמשיך לבצע עבורם שירות זה.

40. מנגד טען המבקש כי יש להניח כי השאלה תוכרע לטובת הקבוצה ולו מהטעם שעד לשנת 2004 לא בוצע כל ניכוי והעמיתים קיבלו את אותו שירות של ניכויי בנק יהב.

41. אכן עולה מהטענות ומהראיות כי עד לשנת 2004 לא גבתה מקפת את עמלת השירות, כפי שאף העידה הגב אסנת שושני (עמוד 5).

42. כן טען המבקש כי לא ברור השוני בין השירות שניתן בגין הניכויים שבגינו החליטה מקפת לגבות עמלה לבין שירותים אחרים שמעניקה היא ללא תשלום כגון הדפסת תלושי הקצבה החודשיים, משלוח לעמיתים, מתן מענה טלפוני, הקמת אתר אינטרנט לשירות העמיתים ועוד. למעשה טוען המבקש כי יש להמשיך ולבצע את השירותים של הניכויים הנדונים על ידי המשיבה לא כשרות עודף אלא כסיווג פעולות אלו כחלק מפעולות הנכנסות להגדרת הוצאות תפעול ומבלי שהניכוי הנדון יופחת ישירות מגמלת הפנסיה.

בסיכומיה טענה מקפת בתגובה לטענה זו כי כל השירותים האחרים שהיא מספקת נועדו להגשים את עצם תשלום הקצבאות לעמיתים והקרן אף מחויבת להעניק שירותים אלו על פי הוראות הרגולציה. כך למשל צירפה מקפת לסיכומיה את החלטת הממונה על שוק ההון מיום 13.5.2007 בדבר החובה להקים אתר אינטרנט עם מידע על הקרן, את החלטתו מיום 28.3.2011 בדבר חובתה לפעול לבירור ויישוב תביעות וטיפול בפניות הציבור ואת החלטתו מיום 8.8.2011 בדבר מחויבותה בקיום תקשורת יעילה וזמינה עם עמיתיה באמצעות שירות לקוחות.

אכן החלטות אלו שצורפו לסיכומי מקפת הן מאוחרות להחלטתה משנת 2004 בדבר גביית עמלת שירות, ואין בהן כדי לכלול את כל השירותים שמספקת היא לעמיתיה. כך למשל אינה כוללת את הטיפול בשליחת תלושי הקצבה לעמיתים וכיו"ב.

43. עם זאת, לא שוכנענו כי המבקש הצליח להרים אף לא באופן לכאורי את הנטל הנדרש להוכחה כי הניכויים נשוא הבקשה לאישור תובענה ייצוגית נכנסים תחת הגדרת הוצאות תפעול בהתאם לסעיף 4 לתקנון האחיד או לסעיף 78 ט ( ב) לחוק הפיקוח .

המבקש לא הציג כל הוראה או הנחייה או עמדה של המפקח על הביטוח לפיה המשיבה צריכה לממן את הוצאות ביצוע ניכויי רשות, כחלק מהוצאות התפעול שלה.

מקובלת עלינו טענת המשיבה כי הוצאות התפעול של הקרן הן לצורך ביצוע תשלום הפנסיה וכי ניכויי הרשות אינם נדרשים לצורך תשלום הפנסיה . מדובר על צורך ספציפי של המבקש ופנסיונרים נוספים המנותק מתשלום הפנסיה.

חקירתה של הגב' שושני בנדון לא נסתרה, כעולה מחקירתה הנגדית:
" ... הוצאות התפעול של הקרן נדרשות לצורך ביצוע תשלומים למבוטחים וכל מה שקשור שהקרן מחוייבת על פי חוק לעמיתים... לקרן יש הוצאות תפעול במגוון רחב של נושאים היא צריכה לבצע תשלומים, היא צריכה מחשוב ולכך יש הוצאות, שירותי דואר, היא צריכה לשלוח תלושי שכר, זה במסגרת הוצאות תפעול שנגבות מהקופה של "כלל" עמיתי הקרן..." עמ' 7 שורות 15- 20.

44. מעבר לאמור, לטעמינו הפרשנות שיש ליתן לתקנה 4 לתקנון האחיד הינה פרשנות מצמצמת בכל הנוגע להגדרת הוצאות התפעול של קרנות הפנסיה, כך שמירב המשאבים שבידי המשיבה יופנו לתשלומי פנסיה לעמיתים .

המבקש אף לא הביא כל ראיה ממנה ניתן להסיק כי העלויות שנגבו ממנו על ידי המשיבה, בגין ביצוע הניכויים הם יקרות יותר מאלו שהיה משלם בעצמו. והוא אף העיד כי כלל לא בדק נושא זה. ר' עמ' 5 שורות 1-8.

משכך אין אנו מקבלים את טענת המבקש לפיה יש להגדיר את ניכויי הרשות כחלק מהוצאות התפעול של המשיבה.

45. משקבענו כי המבקש לא הרים את הנטל הנדרש כדי להוכיח שניכויי הרשות מוגדרים כהוצאות תפעול, ונוכח העובדה כי טענת המבקש ועילת תביעתו היא שהמשיבה אינה רשאית להמשיך ולנכות מהפנסיה את העמלה בגין ניכויי הרשות, אזי המצב ש יכול להיווצר הינו כי המשיבה תפסיק לבצע שירות ניכויים זה, נוכח הוראות החוק והתקנון בנדון שלא מאפשרות גבייה (ר' סעיף 78 ט(ב) לחוק הפיקוח ותקנה 4 לתקנו ן האחיד ) דבר שיגרום לפנסי ונרים רבים את הצורך למצוא פיתרון עצמאי אחר לניכויים אלו שברצונם לבצע. מעבר לכך לא מן הנמנע כי העלות לביצוע האמור, שלא באמצעות הניכוי שנעשה עד כה , יהיה יקר יותר.

46. משכך בנסיבות העניין אנו סבורים כי לא עלה בידי המבקש להוכיח כי "יש אפשרות סבירה" שאותן שאלות מהותיות של עובדה או משפט, המשותפות לכלל חברי הקבוצה, תוכרענה בתובענה לטובת הקבוצה.

ערים אנו לטענה כי עד שנת 2004 לא נגבתה עמלה כלשהי בגין ניכויים אלו , אולם העובדה שבעבר החליטה המשיבה לשלם רכיב זה ללא עמלה, אינו מכשיר המשך תשלום זה גם בעתיד, ככל שאינו עולה בקנה אחד עם הוראות החוק או הוראות הרגולטור בנדון.

מעבר לאמור הגם שלא הוצגה החלטת המנהל המיוחד, אנו סוברים כי טענת המשיבה בנדון לפיה המנהל המיוחד החליט לשנות מדיניות זו לא נסתרה ועדותה של הגב' שושנה בנדון לא נסתרה ואנו מקבלים את עדותה בנדון, כמפורט:
"מר נחתומי הוא המנהל המיוחד, מנהל מיוחד בשנת 04 קיבל מיגוון של החלטות מכוח הפיקוח, הוא היה חייב לקבל ולבצע כל פעולה שתביא להבראת הקרן... הוא קיבל גם לגבות עמלה על ניכויי רשות שהקרן לא מחוייבת. הוא קיבל את זה ודרג הביצוע נתן את ההוראה לבצע את הניכויים בשנת 04 כפי שבא לידי ביטוי בתלושי הקצבה " ר' פרוטוקול עמ' 8 שורות 8-11.

טענת המשיבה בנדון, אף עומדת בקנה אחד עם הוראות החוק כמפורט בסעיף 78 יב לחוק הפיקוח ואת הידיעה כי אכן בשנת 04 קרנות רבות הפכו להיות גרעוניות ולכן ניסו למקסם את כלל המשאבים לצורך תשלום קצבאות לעמיתים ולא לממן שירות כזה מכלל כספי הקופה המשותפת.

כמו כן החלטה זו של המנהל המיוחד, עולה בקנה אחד עם השינוי והאינפורמציה שנמסרה לפנסיונרים, לפיה מהפנסיה שלהם תופחת עמלה בגין ניכויי הרשות כעולה מהכיתוב בתלוש השכר שלהם ומההודעה שנמסרה להם בתלוש השכר לחודש ינואר 04.

47. על כן, לאור הוראת סעיף 8 לחוק, הקובעת כי על המבקש לעמוד בכל התנאים במצטבר, די בקביעתנו זו על מנת לדחות את הבקשה לאשר תובענה ייצוגית.

על כן אנו קובעים כי דין הבקשה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית להידחות.

המבקש יישא בהוצאות ושכ"ט עו"ד של המשיבה בסך של 5,000 ₪ שישולמו תוך 30 יום מהיום.

נציג ציבור עובדים, מר יעקב גרינברג

אסנת רובוביץ - ברכש, שופטת

נציג ציבור מעסיקים, מר שמעון קוצ'ינסקי

ניתן היום, ד' אדר תשע"ה, (23 פברואר 2015), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .


מעורבים
תובע: אליקים בשן
נתבע: קרן מקפת מרכז לפנסיה ותגמולים אגידה שיתופית בע"מ
שופט :
עורכי דין: