ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין טיולי גשר לעולם בע"מ נגד משרד החינוך :

העותרות:

  1. טיולי גשר לעולם בע"מ
  2. י.הלל ושות' בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד חגי הלוי

נגד

המשיב:

משרד החינוך- מדינת ישראל
ע"י פרקליטות מחוז ירושלים (אזרחי)
באמצעות עו"ד רם צביאלי

פסק דין

בעתירה זו מבוקש להורות על ביטול מספר שינויים אשר נעשו בתנאי במכרז 38/11.2014 – ארגון שירותי הטסה ושירותי קרקע בפולין עבור משלחות תלמידים ובני נוער (להלן – המכרז), ואשר בוצעו במסגרת מכתבי הבהרה אותם פרסם משרד החינוך (להלן – המשיב). כן מבוקש להורות על ביטול תנאי המכרז המורה כי "במסגרת המכרז לא ניתן להגיש הצעה משותפת על ידי שני גופים".

הרקע העובדתי והדיוני
ביום 6.11.14 פרסם המשיב מכרז, ש עניינו פרוייקט להנחלת זיכרון השואה ומשמעויותיה בקרב בני הנוער בישראל על ידי ארגון משלחות של בני נוער לביקור בפולין. במסגרת המכרז מבקש המשיב לבחור מספר קבלנים אשר יפעילו את הפרוייקט על ידי אספקת שירותי הטסה ושירותי קרקע למשלחות אשר ייצאו לפולין. המכרז מתייחס לשני סוגי משלחות: האחת, משלחת ממלכתית מטעם המשיב אשר מאורגנת על ידו. על פי מסמכי המכרז, צפוי כי בשנת 2015 מספר המשתתפים במשלחות מסוג זה יעמוד על 6,000 איש , וכל סבב יכלול 600 נוסעים באותו המטוס או באותה השעה, כולל מלווי המשלחת. השניה, משלחות של מסגרות חינוכיות המכונות במכרז "משלחות בית הספר". משלחות מסוג זה מאורגנות על ידי בתי ספר ותנועות הנוער, הרשאים לפנות באופן עצמאי לזוכים במכרז לצורך ניהול תחרות פנימית. משלחות אלו קטנות ביחס למשלחות הממלכתיות, אף כי, על פי מסמכי המכרז, בסך הכל יוצאים כל שנה כ-25,000 בני נוער לפולין במסגרת משלחות אלו. בחינת ההצעות המוגשות במכרז ובחירת הזוכים תיעשה על בסיס מרכיב איכות כמו גם מרכיב של מחיר.
תחילה כלל המכרז את דרישות הסף הבאות: סעיף 2.3.5 - בו נדרש כי "על הגוף המציע להיות בעל אישור תקף המעיד על היותו סוכן מורשה של יאט"א IATA ACCREDITED AGENT בשנתיים האחרונות לפחות "; סעיף 2.3.6 - בו נקבע כי "על המציע להיות בעל ניסיון של 4 שנים אחרונות לפחות בארגון נסיעות של קבוצות ממסגרות חינוכיות לחו"ל הכוללים שירותי קרקע וטיסות עבור 100 קבוצות לשנה כאשר קבוצה אח ת כוללת לפחות 30 משתתפים. מספר המשתתפים בשנתיים האחרונות עמד לפחות על 1,000 משתתפים לשנה " (ההדגשה במקור – ד' ח'); סעיף 2.3.7 - בו נקבע כי "על המציע להיות בעל מחזור כספי מינימלי של 5,00,000 ₪ לשנה, בכל אחת מ-3 השנים (2011-2013)"; סעיף 2.3.8 - בו נקבע כי "על המציע לצרף ערבות מציע – ערבות בנקאית או ערבות חברת ביטוח (מרשימת החברות המצורפות בנספח 13) לקיום תנאי המכרז, ההצעה וחתימה על החוזה. נוסח הערבות יהיה תואם במלואו לנוסח המצורף למכרז (בנספח 13) בסך של 100,000 ₪, בתוקף עד לתאריך 8.3.15. הערבות תישא את תאריך המועד להגשת ההצעה למכרז או כל תאריך שקדם למועד זה. בשום מקרה לא תתקבל ערבות הנושאת תאריך מאוחר יותר" (ההדגשות במקור – ד' ח'); וסעיף 2.3.9 - בו הובהר כי "...לצורך עמידה בתנאי הסף על המציע לעמוד בתנאי הסף בעצמו וכי לא ניתן לייחס ניסיון ו/או מחזור כספי ו/או כל פרט אחר של כל גוף אשר אינו המציע עצמו לרבות חברת אם, חברת בת או כל גוף אחר הקשור בדרך כלשהי למציע ולמעט גוף אשר בוצע לגביו מיזוג עם עפ"י סעיף 323 לחוק החברות התשנ"ט 1999, טרם המועד האחרון להגשת הצעות למכרז זה".
במסגרת הליך ההבהרות בוצעו מספר שינויים בסעיפי המכרז, ובכללם בסעיפים המצוינים לעיל. כך, ביום 30.11.14, שינה המשיב את סעיף 2.3.5 ואיפשר לכל סוכן מורשה של יאט"א להציע הצעה במכרז, ובנוסף גם למי שאינו סוכן מורשה של יאט"א אם יצרף להצעה אסמכתא כי הגיש בקשה להיות סוכן מורשה של יאט"א. כן נדרש כי מציע כזה, יציג אישור על היותו סוכן, לא יאוחר מיום 15.1.15 (כאשר לאחר מכן הוארך מועד זה עד ליום 31.1.15). עוד שונה סעיף 2.3.6, כך שעתה נדרש מציע להראות כי אירגן בארבע השנים האחרונות נסיעות של קבוצות ממסגרות חינוכיות לחו"ל, עבור 35 קבוצות לשנה (במקום 100) הכוללות לפחות 30 משתתפים או שארגן נסיעות של קבוצות לפולין, ולפחות 12 קבוצות לשנה, כאשר כל קבוצה מונה 20 משתתפים לפחות, ומתוך כלל הקבוצות לפחות 6 קבוצות הן של בני נוער. כן שונה סעיף 2.3.7 ורף המחזור המינימלי הנדרש ממציע ירד לסכום של 2,500,000 ₪ בשנה, ולאחר מכן הופחת לסך של 2,00,000 ₪, לא כולל מע"מ. בנוסף הופחת גובה הערבות המבוקש בסעיף 2.3.8 לסכום של 50,000 ₪. אציין כי גם הסיפא של סעיף 2.3.9 שונה, אך לא היה בשינוי כדי להשפיע על עתירה זו.
העותרות הן שחקניות חוזרות במכרזי המשיב ואף סיפקו לו את השירותים מושא המכרז, לאחר שהגישו הצעה משותפת למכרז הקודם וזכו בו. לפיכך, פנתה העותרת 1 למשיב בשאל ת הבהרה וביקשה לדעת האם לאור היקף המשלחות הממלכתיות, ולמרות סעיף 2.3.9, קיימת אפשרות ששני גופים יגישו הצעה משותפת, אם כל אחד מהגופים בפני עצמו עומד בכל תנאי הסף. ביום 15.12.14 ניתנה תשובת המשיב לפיה במסגרת המכרז דנן לא ניתן יהיה להגיש הצעה משותפת על ידי שני גופים.
נגד הבהרה זו ושינויי תנאי הסף המתוארים לעיל, הוגשה עתירה זו, ולצדה בקשה למתן צו ארעי וצו ביניים. בד בבד עם אלו, הוגשה גם בקשה לאיחוד העתירה דנן עם העתירה בעת"מ 17347-12-14 אותה ה גישה אקדמי טרוול (2013) בע"מ (להלן – אקדמי). בעתירתה ביקשה אקדמי לבטל את סעיף 2.3.9 במכרז, בשל כך שהתיר לחברות אשר ערכו מיזוג כהגדרתו בחוק החברות, התשנ"ט-1999, ל הסתמך על יכולת החברה הממוזגת לקיים את תנאי הסף לצורך הגשת הצעה, אך לא אפשרו זאת לחברות אשר ערכו מיזוג כהגדרתו בחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988. גם לצד עתירה זו הוגשה בקשה למתן צו ארעי וצו ביניים. לאור העניין המשותף של שתי העתירות ומאחר שהן סובבות שתיהן סביב אותו המכרז, איחדתי את הדיון בעתירות. כן נתתי בשתיהן צו ארעי האוסר על המשיב לפתוח את תיבת ההצעות עד לאחר הדיון הקבוע בעתירות. בנוסף הארכתי את המועד להגשת הצעות במכרז עד לאחר הדיון.
ביום 6.1.15 נערך דיון בשתי העתירות. במהלך הדיון הגיעו אקדמי והמשיב לפשרה לפיה ישונה נוסח סעיף 2.3.9, כך שזו תהא לשונו: "מובהר בזאת כי לצורך עמידה בתנאי הסף על המציע לעמוד בתנאי הסף בעצמו וכי לא ניתן לייחס ניסיון ו/או מחזור כספי ו/או כל פרט אחר של כל גוף אשר אינו המציע עצמו לרבות חברת אם, חברת בת או כל גוף אחר עפ"י סעיף 323 לחוק החברות התשנ"ט, טרם המועד להגשת הצעות למכרז זה. או לחלופין, בוצע מיזוג שקיבל אישור לפי סעיף 20 לחוק ההגבלים העסקיים התשמ"ח 1988 שכלל העברה של כלל הנכסים והחיובים לרבות החיובים הקשורים לפעילות המכרז, כל העובדים וכל הלקוחות של חברת יעד לחברה קולטת, וחברת היעד אינה פעילה, טרם המועד האחרון להגשת הצעות למכרז זה, והחברה החדשה מבצעת בעצמה מסעות תלמידים לפולין במשך 6 חודשים לפני המועד האחרון להגשת הצעות לפחות ". בעקבות זאת, נתתי תוקף של פסק דין להסכמת הצדדים והסכסוך נושא עת"מ 17347-12-14 הגיע לסיום.
טענות העותרות ( בעת"מ 41061-12-14)
העותרות טענו כי התנהלות המשיב תמוהה, חמורה, ומהווה ניסיון לתפור את המכרז למידותיו של אחד המציעים, תוך ניסיון לדחוק את רגלי העותרות מהמכרז. לטענתן זאת היא הסיבה לשינויים בתנאי הסף במכרז. אליבא דעותרות, הדרישה אשר הופיעה בעבר בסעיף 2.3.5, בו נדרש כי מציע יהיה סוכן מורשה של יאט"א במשך פרק זמן מינימלי, היא דרישה מהותית וחשובה, שכן יאט"א הוא ארגון חברות בינלאומי המאפשר הנפקת כרטיסי טיסה בחברות ה בינלאומיות. סוכן של יאט"א עובר ביקורת שנתית המבטיחה את איתנותו הפיננסית ויכולתו המקצועית. עתה, טענו, עקב לחץ של מתמודד שהמשיב חפץ ביקרו, בוטלה דרישה חיונית זו. עוד טענו העותרות, כי שינוי זה בתנאי הסף נוגד את ההלכה המנחה לפיה אישור אותו נדרש המציע להחזיק כתנאי סף, חייב שיהיה ברשותו כבר בעת הגשת ההצעה ולא אחרי שהוגשה.
כן טענו העותרות, כי הפחתת גובה המחזור הכספי אותו צריך מציע להראות היא בבחינת אבסורד. זאת, לדבריהן, משום שהמחזור וההיקף הכספי של משלחת ממלכתית אחת עולה על 2 מיליון ₪. מציע המבקש להגיש הצעתו במכרז, ואשר המחזור הכספי שלו עומד אך על 2 מיליון ₪, כך העותרות, הוא עסק המצוי על סף פשיטת רגל שלא יוכל לכסות הוצאות מינימליות החיוניות לקיומו. שינוי תנאי הסף, לשיטתן, אינו סביר ואינו עולה בקנה אחד עם סעיף 2א(א) לחוק חובת המכרזים, תשנ"ב-1992 (להלן – חוק חובת מכרזים), הקובע כי תנאי סף המופיע במכרז עליו חל חוק זה, יתקיים אך ורק אם הוא מתחייב מאופיו ומהותו של המכרז.
עוד נטען, כי חוסר הסבירות והיעדר המידתיות בפעולות המשיב, אשר בבסיסן טמונה העדפתו לאחד המציעים, גלויות גם בסירובו לתקן את סעיף 2.3.9. לטענת העותרות, המשלחות הממלכתיות הן משלחות גדולות הדורשות אופרציה מורכבת, ולצורך מתן שירות ראוי להן יש לאפשר לעותרות ולאחרים להגיש הצעות משותפת. אף למכרז הקודם , בו יצא המשיב , הגישו העותרות הצעה משותפת, וזאת , לטענתן, הגם שכל אחת מהן היא חברה גדולה ומנוסה שעמדה בתנאי הסף של המכרז הקודם. לדידן של העותרות, סעיף 2.3.9 במכרז אינו עולה בקנה אחד עם סעיף 2א(א) בחוק חובת המכרזים, ו לדבריהן מדובר בתנאי שרירותי שקיומו לא נומק.

טענות המשיב
המשיב טען, כי השינוי בתנאי הסף 2.3.5-2.3.8 נעשה מטעמי שוויון וכדי לאפשר למציעים רבים ככל האפשר להשתתף במכרז. זאת במטרה להביא לתחרות גדולה מזו שהתאפשרה קודם לכן, ובכך להביא להורדת מחירים. המשיב אף הפנה את בית המשפט לסעיף 1.1 בחוברת המכרז, המאפשר לו לשנות את תנאי המכרז. המשיב הוסיף וטען, כי מזה שנים נוהג הוא לערוך מכרזים ולשנות את תנאיהם לאחר קבלת שאלות ההבהרה, וכי הדבר ידוע היטב לעותרות, בהיותן שחקניות חוזרות במכרזיו. עוד טען, כי כל עוד לא היה בשינוי התנאים כדי להגביר את התחרות, לא הלינו העותרות על אופן ניהול המשיב את מכרזיו, רק עתה, כאשר הדבר מרע את מצבן, מעלות הן טענות נגד המכרז. התנהגות זו, טען, נגועה בחוסר ניקיון כפיים ומצדיקה את מחיקת העתירה על הסף. עוד טען המשיב, כי האמירה שהמכרז תפור - היא מקוממת ובלתי ראויה.
לדידו של המשיב, טענת העותרות כי יש לאפשר למציעים להגיש הצעה משותפת, משום שספק שירותים אחד אינו יכול למלא את כל דרישות המכרז ולהוציא לבדו את המשלחות הממלכתיות, היא טענה שאין לקבלה. המשיב טען, כי ממילא אין בכוונתו להתקשר רק עם גורם אחד להספקת השירותים לכל המשלחות מושא המכרז או לכל המשלחות הממלכתיות. מטעם זה, כך המשיב, נקבע במכרז כי יבחרו מספר ספקי שירותים.
המשיב הודה כי יתכן שלסוכן מורשה של יאט"א מזה מספר שנים יש יתרון על חברה שהפכה אך זה מקרוב לסוכנת. אולם, לדבריו, נשמר העיקרון לפיו מי שיבצע את העבודה יהיה בהכרח סוכן של יאט"א. המשיב טען כי לו נמסר שיקול הדעת לקבוע מהו האיזון הנכון בין דרישת "מצוינות יתר", לבין עידוד מציעים רבים ככל האפשר להציע הצעותיהם, וכי נקודת האיזון בה בחר היא זו המגולמת בשינוי של סעיף 2.3.5.

דיון והכרעה
שינוי תנאי הסף והתאמתם למידותיו של מציע מסוים רשות מינהלית היוצאת במכרז צריכה להקפיד הקפדה יתרה על ניסוח המכרז, כך שיהיה ברור למשתתפים ולא יידר שו הבהרות נוספות. ככלל אין לשנות את תנאי המכרז אחרי שפורסם. למציעים הפוטנציאלים אינטרס הסתמכות כי ההליך המכרזי יתנהל כאמור במכרז ו תוצאותיו ייבחנו בהתאם לכללי התחרות הקבועים בו. נוסף על כן, הימנעות משינוי מבטיחה כי הרשות המינהלית אינה מבקשת להטות את המכרז לטובת מציע זה או אחר (אמיר לוי , דיני המכרזים בישראל (2012) (להלן – דיני המכרזים בישראל), עמ' 89 ועמ' 98). זהו האידיאל, אך הפסיקה התאימה עצמה לעולם המעשה. טובות ככל שיהיו כוונותיו של מנסח המכרז ונהירות ככל שהוראות המכרז נראות לו, מוכרים המקרים בהם מתעורר צורך בהליך הבהרות ובשינויים בתנאי המכרז אף לאחר פרסומו. שינויים כאלו אינם רצויים, אך אם נעשו לפני שהתקבלו הצעות במכרז ואין בהם לפגוע בעקרונות של שוויון ובתחרות ההוגנת, הרי שהם יכולים לשמש את עורך המכרז לתקן טעויות ופגמים שנפלו בנוסחו המוקדם ולייעל את ההליך על ידי הבטחת ודאות באשר לכוונת עורך המכרז בתנאיו (עע"מ 1847/06 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' מדינת ישראל משרד האוצר החשב הכללי (25.4.07), פסקה 7; וראו גם עת"מ (י-ם) 60671-11-14 שח"ר שירותי חברה, רווחה, משפחה בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד הרווחה (28.12.14), פסקה 12).
משכך, בעצם שינוי שנעשה בתנאי המכרז לאחר הליך ההברות, אין פגם משפטי המצדיק את ביטולו. אין בזאת לומר שאין בדבר פגם כלל ועיקר. מן העובדות שנפרשו בפניי עולה כי תחילה יצא המשיב במכרז הדומה למכרז בו יצא בשנים עברו, ורק לאחר מעשה הסיק כי עליו לשנות את תנאי הסף ולפתוח את המכרז למתמודדים נוספים, שלא היה בידם לענות על תנאי הסף בהם התנה את השתתפותם עד כה. ריבוי מתחרים, הורדת מחירים, וכתוצאה, שמירה על כספי הציבור, הן כולן מטרות ראויות, שעומדות במרכז החובה המוטלת על רשויות המינהל לצאת במכרזים מלכתחילה, ונמצא כבר בעבר כי יש בהן להצדיק שינוי בדיעבד של תנאי סף (עת"מ (י-ם) 41479-12-12 פרומדיקו בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד הבריאות (12.3.13) (להלן - עת"מ פרומדיקו בע"מ), פסקה 17). מנגד, כאמור, גם למשתתפים במכרז זכויות. במקרה דנן, היה זה עדיף לו היה המשיב יושב על המדוכה קודם לפרסום המכרז ולא אחריו, ושוקל בינו לבין עצמו מה הוא מבקש להשיג מהמכרז וכיצד הוא יכול להשיג זאת. עם זאת, אינני סבור שנוצרה לעותרות עילת הסתמכות על סמך תנאי המכרז המקוריים.
העותרות טענו כי השינויים בתנאי הסף אינם סבירים ואינם מידתיים, מאחר שנועדו להתאים את המכרז למידותיו של מציע מסוים, שאת זהותו הן השאירו עלומה. לעניין זה הפנו העותרות את בית המשפט לעת"מ (מרכז) 21291-12-10 מוניות כפיר באר יעקב בע"מ נ' מדינת ישראל (1.12.11) וביקשו להסיק מהכתוב שם לענייננו. אולם, במקרה שנדון בפסק הדין דהתם, שינוי תנאי המכרז הוביל לפסילת העותרת, שלא יכולה היתה לעמוד בהם. לא כך במקרה דהכא. כאן השינוי בתנאים אך הרחיב את מעגל המציעים הפוטנציאלי ואין הוא מונע מהעותרות להציע הצעותיהן. נוסף על זאת, טענה בדבר "תפירת מכרז" היא טענה חמורה המכוונת למרמה ואף לשחיתות, ויש לטעון אותה בכובד ראש. ברם, טענת העותרות אינה מלווה בבדל של ראיה, והיא אינה אלא השערה של העותרות כי הסיבה בגינה שונו תנאי הסף הוא רצונו של המשיב להטיב עם מציע. בכך אין די. נטל ההוכחה הוא על העותרות להראות כי אכן זו היתה כוונת המשיב, וכגודל הָהָאשמה כך גם גודל נטל ההוכחה, ובמקרה דנן, אפילו היה מדובר בנטל הקל שבקלים, הרי שעדיין לא נמצא לי הבסיס העובדתי לקבלו. משכך אני דוחה מכל וכל את התזה לפיה המכרז תפור (השוו: עת"מ (י-ם) 38745-12-11כוונת המשיב.ת מעגל המציעים הפוטנציאלי ואין בו למנוע מהעותרות להציע הצעותין.כדי להרימהל,יע מסויים, שאת זהותו הן השאיר0 עמותת איגוד יצרני חומרי המחצבה בישראל נ' מינהל מקרקעי ישראל (2.8.11); ו עת"מ פרומדיקו בע"מ).
לא ראיתי להרחיב את הדיבור באשר לטענת העותרות כי השינוי בתנאי הסף סותר את סעיף 2א(א) חוק חובת המכרזים. סעיף זה מורה כי עורך מכרז לא יקבע תנאי להשתתפות של מציע, אלא אם התנאי מתחייב מאופיו או ממהותו של המכרז. העותרות לא מטילות ספק בצורך בתנאי הסף הנוגעים למחזור הכספי של המציע, ניסיונו או התקשרותו עם יאט"א. הטרוניה שלהן נסובה על הרף הקבוע בהם ובקשתן היא כי זה יוצב גבוה יותר. ברי כי זו לא כוונת הסעיף, שמטרתו היא, דווקא, לאפשר לעסקים קטנים ובינוניים לגשת למכרזי המדינה (ראו הצעת חוק חובת מכרזים תיקון מס' 20 (חובת שיתוף עסקים קטנים ובינוניים), התשס"ה-2007, עמ' 68). משכך, אף טענה זו נדחית.
סעיף 2.3.5 - סוכן מורשה של יאט"א
כזכור, סעיף 2.3.5 בנוסחו המקורי חייב כי כל מציע במכרז יהיה סוכן מורשה של יאט"א, לפחות שנתיים. לאחר מכן שינה המשיב את הסעיף 2.3.5 ואיפשר להגיש הצעה גם למי שהגיש בקשה בלבד להתמנות כסוכן מורשה של יאט"א, ובלבד שיצרף אסמכתא לכך. כן נדרש אותו מציע להציג, לא יאוחר מיום 31.1.15, אישור תקף על היותו סוכן. בדיון שבפניי טענו העותרות כי אין צורך בשינוי זה כדי להגדיל את מעגל המציעים הפוטנציאלים, שכן יש מאות רבות של סוכני נסיעות המחזיקים ברישיון הנדרש של יאט"א. במצב הנוכחי, טענו, יכול להציע את ההצעה הזולה ביותר סוכן חסר ניסיון, שאינו מכיר את השוק. כן טענו כי יכול להיווצר מצב, כי לאחר שייבחר כספק, לא יוכל לקבל את הרישיון האמור ויגרום לנזק גדול. העותרות הדגישו כי ההלכה מורה כי במקרה וקיומו של רישיון מהווה תנאי סף , הרי שעל המציע להחזיק ברישיון האמור במועד ההצעה (פרוטוקול הדיון, עמ' 4 שורות 20-31). המשיב מצדו טען כי טענות העותרות הן כלכליות ולא משפטיות.
העותרות מתארות את ההלכה נכונה. תנאי סף, מעצם מהותו, הוא תנאי מוקדם להשתתפות במכרז ולכן צריך שיתקיים במציע, לכל המאוחר, בעת שהוא מגיש הצעתו. מתן האפשרות למציע לקיים את תנאי הסף במועד מאוחר מזה, מעניקה לו יתרון בלתי הוגן ופוגעת בשוויון שבין המציעים. עם זאת, גם נקבע, כי ניתן לשנות את הדבר בהתקיים הוראה אחרת במסמכי המכרז (עע"מ 1811/09 אסום חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב (6.1.10), פסקה 16). כפי שכבר הובהר לעיל, עצם השינוי שביצע המשיב במסמכי המכרז לאחר שפורסם, בדרך בה בוצע הדבר, אף אם אינו רצוי, אינו מהווה פגם שיש בו להביא לפסילת השינוי. משפורסמה ההבהרה בגדרה שונה סעיף 2.3.5 קודם למועד הגשת ההצעות , והפכה ידועה למציעים הפוטנציאלים, הרי שאין בה לשבש את התחרות או לפגוע בעקרון השוויון. בדיון הדגיש המשיב את מטרתו בשינוי זה, וטען כי לאחר בחינה מחודשת, ומתוך רצון להגביר את התחרות במכרז, שונה המועד הנדרש לקיומו של הרישיון בידי המציע, ונקבע כי די שבמועד ההגשה יראה המציע כי ביקש רישיון כזה. עם זאת, הבהיר המשיב, עדיין נדרש כי המציע יהיה בעל הרישיון קודם למועד ההתקשרות עם המשיב (פרוטוקול הדיון, עמ' 6 שורות 1-2). משמע, התחזית המדאיגה את העותרות לפיה המשיב עלול למצוא עצמו מול שוקת שבורה, סביר שלא תתרחש.
נוסף על כן, מקובלת עליי טענתו של המשיב לפיה קביעת תנאי המכרז מסורה לוועדת המכרזים של המשיב. לדבריו, שעה שמנסחת ועדת המכרזים את תנאי המכרז, או מכניסה בהם שינויים, נדרשת היא לשקול שיקולים שונים ולאזן ביניהם, ויתכן שהאיזון אותו ביצעה וניסיונה לעודד את התחרות - ייכשל, ובסופו של יום יקבל המשיב מספר קטן של הצעות שטיבן פחות. אך אף תרחיש זה, כך המשיב, אינו מקנה לבית המשפט עילת התערבות בשיקול דעת המשיב לקבוע את תנאי המכרז (פרוטוקול הדיון עמ' 5 שורות 17-23) . הדין עם המשיב. אפילו עשה המשיב טעות, והדרך בה בחר תביא לכישלון המכרז במקום להשיא את מספר המשתתפים ולהביא הורדת המחירים, כפי שצופה המשיב, הרי שבית המשפט לא יתערב בדרך ניהול המכרז, בניסוחו או בניסוח תנאי הסף שלו, אלא אם נמצא כי המקור לכך הוא בהליך לא תקין או בחוסר סבירות קיצוני. במקרה דידן, אף לא אחת מעילות אלו הוכחה (ראו עת"מ (ת"א) 1002/08 אשת טורס – ארגון שרותי תיירות בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד הבטחון ( 29.7.08) (להלן – עת"מ אשת טורס), עמ' 16 לגרסה המודפסת; וראו גם דיני המכרזים בישראל, עמ' 112).

סעיף 2.3.9 – איסור על הגשת הצעה משותפת
לאור האמור לעיל, דומני שאין צורך להידרש בהרחבה לטענת העותרות לפיה היה על המשיב לשנות את סעיף 2.3.9, כך שיתאפשר להן להגיש הצעה משותפת, כפי שעשו בעבר. אין למציע, גם אם הוא שחקן חוזר, זכות קנויה כי תנאי סף של מכרז קודם יהיו תנאי הסף גם במכרז הנוכחי (עת"מ (י-ם) 1126/07 מאגמא חברה להנדסה, טכנולוגיות ותוצרים בע"מ נ' משרד הבינוי והשיכון (18.12.07), פסקה 14; פסק דין זה אושר בעע"מ 2879/08 מאגמא חברה להנדסה, טכנולוגיות ותוצרים בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד הבינוי והשיכון (15.11.09); וראו גם דיני המכרזים בישראל, עמ' 113). יפים לעניין זה (וככלל, לטענות העותרות) דבריו של כבוד השופט מודריק:
בעל המכרז הוא זה המכתיב את תנאיו. פלוני שאינו מקבל את ה"תכתיב" של בעל המכרז רשאי למשוך ידיו מן המכרז ולא להשתתף בו. אין אונס. אך גם אין מקום לאנוס את בעל המכרז לכרוך סביב המכרז שלו עבותות של תנאי סף שאינו חפץ בהם (עת"מ אשת טורס, עמ' 16 לגרסה המודפסת).
העותרות אינן מנועות מלהשתתף במכרז עקב סעיף 2.3.9. כל שהן מנועות הוא להגיש הצעה יחדיו. זו היתה מטרת המשיב במפורש, שכן הוא מאמין שקידום התחרות, אף בין שתי העותרות לעצמן, יביא להורדת מחירים. שיקול זה הוא הגיוני וסביר ואין לי כל עילה להתערב בו. נוכח נימוקו זה של המשיב בדבר הצורך בסעיף 2.3.9, גם לא ראיתי בו כמפר את הוראת סעיף 2א(א) בחוק חובת המכרזים.

סוף דבר
העתירה נדחית.
צווי הביניים שניתנו בעתירות המאוחדות מבוטלים.
העותרות ישלמו יחדיו למשיב הוצאות בסך של 20,000 ₪.
המזכירות תמציא פסק דין זה לצדדים.
ניתן היום, י"ט שבט תשע"ה, 08 פברואר 2015, בהיעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: טיולי גשר לעולם בע"מ
נתבע: משרד החינוך
שופט :
עורכי דין: