ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין כח עצמה בע"מ נגד מדינת ישראל-מש :

1

בתי המשפט

בימ"ש לעניינים מינהליים ת"א

ת"מ 106/07

בפני:

כב' השופטת גדות שרה

תאריך:

27/08/2008

בעניין:

כח עצמה בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד

מיכאל איילון

המשיבה

(התובעת)

נ ג ד

מדינת ישראל – משרד ראש הממשלה

ע"י ב"כ עו"ד

אמיר לוי

מפרקליטות מחוז ת"א (אזרחי)

המבקשת

(הנתבעת)

החלטה

זוהי בקשה למחיקה על הסף של תביעת התובעת לפיצוי שעילתו במכרז.

לטענת הנתבעת, המבקשת, לא ניתן לתבוע פיצויי קיום שעילתם במכרז, מקום בו ויתר התובע על אכיפת זכייתו במכרז.

עובדות

1. בחודש ינואר 2006 פרסמה הנתבעת מכרז למתן שירותי אבטחה.

2. התובעת הגישה הצעה למכרז, אולם לא נבחרה כזוכה במכרז.

כזוכה במכרז נבחרה חברת ארי אבטחה ורפואה בע"מ.

חברת סער בטחון בע"מ נבחרה כ"כשיר שני".

3. ההתקשרות עם החברה הזוכה החלה ביום 2.7.06 (ר' נספח ז'1 לתובענה).

משך ההתקשרות לפי המכרז הוא חצי שנה, עם אופצית הארכה עד סוף השנה קלנדרית, ושתי תקופות אופציה נוספות בנות 12 חודשים כל אחת (סעיף 2(ה) למכרז, נספח א' לתובענה).

4. לטענת התובעת נפלו פגמים בהליך הבחירה על פי המכרז, הכל כמפורט בתובענה.

5. ביום 3.7.06 הגישה התובעת עתירה מנהלית כנגד הליך המכרז (עת"מ 1847/06).

6. במקביל להגשת העתירה הגישה התובעת גם בקשה לצו ביניים.

ביום 9.7.06 נדחתה בקשת תובעת לצו ביניים (כב' השופט י. זפט, בש"א 31439/06).

בהחלטה נקבע, בין היתר, כדלקמן:

"זאת ועוד, עבודת המכרז הינה שירות מתמשך, וככל שלמרות האמור לעיל תזכה המבקשת בעתירתה, ניתן יהיה להסב את הזכיה אליה ולפצותה על הרווח שנמנע ממנה בתקופת הביניים.

לאור האמור לעיל החלטתי לדחות את הבקשה לצו ביניים".

7. ביום 10.12.06 נתקבלה החלטה למחיקת העתירה כדלקמן:

"העותרת תוכל להמיר את העתירה המנהלית להליך של תובענה מנהלית.

על העותרת להגיש תובענה מנהלית אשר תעמוד בתנאי החוק.

העתירה המנהלית נמחקת, ללא צו להוצאות...".

(ר' נספח ראשון לתובענה).

8. ביום 16.1.07 הוגשה התובענה נשוא החלטה זו.

התובענה היא לפיצוי התובעת על הרווח אותו היתה משיגה, לו היתה זוכה במכרז, ומבצעת את שירותי השמירה נשוא המכרז משך 36 חודשים (ר' סעיף 32 לתובענה).

דיון

9. לטענת הנתבעת, במצב בו הטוען לזכייה במכרז לא מבקש לאכוף את זכייתו, הוא מנוע מלתבוע פיצויים על הרווח אותו היה משיג לו היה זוכה במכרז.

לטענתה, הדברים חלים במיוחד בענייננו, מקום בו מדובר בעבודה נמשכת ולכאורה יכלה התובעת להחליף את החברה הזוכה.

10. לטענת ב"כ הנתבעת, אשר לא נסתרה, התובעת משכה את עתירתה, וביקשה להמירה בתובענה מנהלית.

משיכת העתירה נעשתה בלא נימוק או סיבה מוצהרת.

ר' טענת ב"כ הנתבעת בעמ' 2 לפרוטוקול:

"כשאדם מגיש הצעה במכרז מבחינת תום הלב שלו וההתנהגות שלו, בוודאי שהוא טוען לזכייה והוא צריך לעמוד מאחורי ההצעה. כשהוא טוען שהוא צריך לזכות והוא מושך את העתירה, אפילו אין סיבה למה זה. יש לו מניעות מלתבוע פיצויים" (ההדגשה אינה במקור – ש.ג).

11. מהאמור עולה, כי התובעת ויתרה על עתירתה לסעד האכיפה, וביקשה להמיר את העתירה בתובענה לפיצויים.

בעע"מ 9423/05 רשות השידור נ' קטימורה בע"מ (מאגר נבו) (להלן: "עניין קטימורה") קבע ביהמ"ש העליון כי ככלל אין לקבל תובענה מינהלית לפיצויי קיום, מקום בו התובע ויתר על עתירתו לאכיפת הזכייה במכרז.

בית המשפט העליון התייחס לקשיים בפסיקת פיצויי קיום בתובענה מנהלית המוגשת עקב פגמים שנפלו במכרז, וציין כי "קושי זה בולט במיוחד כאשר מדובר בתובע הטוען כי היה עליו לזכות במכרז, בנסיבות בהן לא ניסה לאכוף את זכייתו, וויתר על עתירתו המינהלית למימוש הזכייה הנטענת". לפיכך נקבע כי, "ככלל, נראה שאין לקבל את הדילוג על פני שלב המימוש, היינו, עתירה לאכיפת הזכייה במכרז, לשלב התובענה המינהלית לשם קבלת פיצויי קיום".

בנושא זה נפסק בת"מ (י-ם) 202/05 טי.וי. שלוש בע"מ נ' הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו (מאגר נבו), כי "תובע שיכול לממש את זכייתו במכרז אך לא עושה כן כדין (במועד או בכלל) - מסיבותיו שלו וללא הצדקה - אין לו אלא להלין על עצמו ואין סיבה שהקופה הציבורית תישא בנזקיו. תובע כזה מעיד על עצמו כי השלים עם ההחלטה שקיבלה הרשות, השלמה שיש בה משום ויתור על תביעתו ויצירת השתק של מניעות כלפיו".

12. מהאמור לעיל עולה כי, ככלל, יהיה זוכה במכרז מושתק מלתבוע פיצויי קיום אם לא עמד על זכותו לאכיפת זכייתו במכרז.

השתק זה נועד, בין היתר, למנוע מצב בו הרשות תימצא חייבת בתשלום כפול, הן למבצע השירות נשוא המכרז, והן לזוכה הוירטואלי, אשר אמור היה לזכות במכרז.

כך בענייננו, קבלת תביעת התובעת לפיצויים, לאחר שזו ויתרה על אכיפת זכייתה במכרז, תביא למצב בו הנתבעת תשלם תשלום כפול, הן עבור שירותי השמירה מהחברה הזוכה, והן פיצוי לתובעת, אשר נועד להעמידה במקום בו היתה אילו היה המכרז מתנהל באופן תקין.

עוד נועד השתק זה למנוע מצב בו "עשוי התובע להעדיף תביעה כספית על פני נסיון לאכוף זכייה במכרז לאחר שהתבררו לו הנתונים, והרשות תימצא מממנת את התוצאה" (ר' עניין קטימורה).

השתק זה נועד גם להגשים את האינטרס הציבורי להסרת חוסר התקינות בהחלטת הרשות, באמצעות אכיפת זכייתו של הזוכה הראוי.

על רציונלים אלו ונוספים, ר' בספרו של עומר דקל, מכרזים, כרך ב', עמ' 334-335.

13. יחד עם זאת ראוי להדגיש, כי האפשרות לתבוע פיצויי קיום איננה נשללת באופן מוחלט.

ניתן יהיה לתבוע פיצויי קיום, כאשר לא ניתן לאכוף את זכיית התובע, מטעמים אשר אינם תלויים בו או בהתנהגותו.

כך לדוגמא, כאשר נוצר "מעשה עשוי" בלתי הפיך, או כאשר עקב התמשכותם של ההליכים, איבד המציע את יכולתו לעמוד מאחורי הצעתו, מסיבות מוצדקות.

(ר' בעניין זה, עומר דקל, מכרזים, כרך ב', בעמ' 335-336 וכן ת"מ (י-ם) 202/05 טי.וי. שלוש בע"מ נ' הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו (מאגר נבו), בעמ' 12-13).

14. בענייננו, כפי שעולה מדברי ב"כ הנתבעת, התובעת לא נימקה מדוע היא מבקשת להמיר את עתירתה לתובענה, ואינה מעוניינת לאכוף את זכייתה במכרז.

במהלך הדיון בתובענה זו, טענה התובעת, כי ההחלטה לדחות את צו הביניים יצרה מעשה עשוי, ולפיכך לא היה מקום עוד לעמוד על העתירה.

ר' דבריו של ב"כ התובעת, בעמ' 3 לפרוטוקול, כדלקמן:

"באופן פרגמטי יש להתייחס להחלטת כב' השופט זפט לדחות את בקשת התובעת לצו ארעי כמעניקה את הזכייה במכרז לחברת ארי ומכאן, מבחינת פרקטית, המדובר עבור התובעת כן במעשה עשוי על מנת לאפשר המשך עבודה תקינה של הרשות המקומית, דרך המלך וזו כוונת המחוקק, לדעתי, בחוקקו את תקנה 30 לבית הדין לעניינים מנהליים בו הוא מאפשר להמיר עתירה מנהלית בתובענה".

מהאמור עולה כי, לטענת התובעת, מדובר במעשה עשוי ומשום כך ויתרה על סעד האכיפה.

אלא שטענה זו נטענה בעלמא, מבלי שהתובעת פרטה מדוע מדובר במעשה עשוי, ומבלי שהגיבה לטענות ב"כ הנתבעת לפיהן מדובר בעבודה נמשכת וכי אין מניעה לכך שאם תימצא התובעת כזוכה ראויה במכרז, היא תחליף את החברה עימה התקשרה הנתבעת.

ראוי להפנות בהקשר זה גם להחלטתו של כב' השופט זפט בבקשה לצו ביניים, לפיה מאחר ומדובר בשירות מתמשך ניתן יהיה, אם תזכה התובעת בעתירתה, להסב את הזכייה אליה.

15. במהלך הדיון, ביום 18.9.07, ביקש ב"כ התובעת להגיב לפסקי הדין אותם הגיש ב"כ הנתבעת, לתמיכה בבקשתו למחיקה על הסף.

לפיכך קבעתי כי "ב"כ העותר רשאי להגיש כל פס"ד שברצונו להגיש והוא רשאי להגיש טיעונים אך ורק להבחנת העניין שלנו מפסקי הדין שהוגשו".

ב"כ התובעת הגיש את תגובתו, ובסעיף 5(ב) לתגובה טען כי התובעת המירה את עתירתה מאחר ומדובר היה במעשה עשוי, לטענתו "מדובר במערך כח אדם המצריך התארגנות גדולה מבעוד מועד תוך הקצאת כח האדם, הכנתו, אימונו, הכשרותו וציודו בכל האישורים והמסמכים הנדרשים. משהחלה הזוכה בקבלת השירות לא ניתן להחזיר את הגלגל לאחור, כך שלפנינו מעשה עשוי".

עוד הוסיף ב"כ התובעת, כי השירות של שמירה ואבטחה הוגדר ע"י ביהמ"ש לעניינים מנהליים במקרים דומים כמעשה עשוי.

כפי שפורט לעיל, ב"כ התובעת רשאי היה להגיב אך ורק לפסקי הדין אשר הוגשו ע"י ב"כ הנתבעת, ולא היה רשאי להוסיף טיעונים או לפרטם.

נוסף על כך, טענת התובעת בעניין מעשה עשוי, כפי שצוטטה לעיל, לא נתמכה בתצהיר, ולא פורטו גם פסקי הדין בהם, לטענת התובעת, הוכר שירות השמירה כמעשה עשוי.

לפיכך, אין מקום לקבל את טיעוני התובעת בעניין מעשה עשוי, ויש לדחות את טענת התובעת למעשה עשוי, כנימוק להמרת העתירה לתובענה.

16. בנסיבות אלה, בהן התובעת בחרה לוותר על סעד האכיפה, מבלי נימוק ראוי ומבוסס, מושתקת התובעת מלתבוע פיצויי קיום, אשר מטרתם להעמידה במקום בו היתה אילו היתה זוכה במכרז.

17. אשר על כן אני נעתרת לבקשת הנתבעת למחיקה על הסף.

התובענה תימחק.

18. התובעת תשלם לנתבעת הוצאות בסך 20,000 ₪ + מע"מ.

19. המזכירות תשלח העתק מהחלטה זו לצדדים.

ניתנה היום כ"ו באב, תשס"ח (27 באוגוסט 2008) בהעדר הצדדים.

גדות שרה, שופטת