ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין בטוח לאומי-סניף נגד דר-חי בע"מ :

1


בתי-המשפט

בבית משפט השלום בירושלים

א 008168/04

בפני:

כבוד השופט רם וינוגרד

תאריך:

27/05/2009

בעניין:

המוסד לביטוח לאומי

ע"י ב"כ

עו"ד מאיר אהרוני

התובע

נ ג ד

1 . דר-חי בע"מ

2 . חסיד יהודה

3 . כלל חברה לביטוח בע"מ

ע"י ב"כ

עו"ד אורי ירון,

עו"ד דנה לדרר

ועו"ד מאשה ניקיפורוב

הנתבעים

פסק דין

1. עניינה של התביעה בדרישה של התובע כי הנתבעים ישפו אותו בהתאם להוראות סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 (להלן: "החוק" או "חוק הביטוח הלאומי") בגין גימלאות ששילם וישלם למר עזאת עבידייה (להלן: הנפגע), שנפגע בתאונת עבודה ביום 28.7.1997 במהלך עבודתו כטייח באתר בנייה בו הוקם בית צמוד קרקע. לטענת התובע אירעה פגיעתו של הנפגע עקב אבן שניתקה מקירות הבניין ופגעה בראשו, וזאת כאשר הנפגע אינו חבוש בקסדה. אין מחלוקת שהתובע הוא תושב שטחים. אין גם מחלוקת שהנתבעת 1 פעלה כקבלן הראשי באתר, באמצעות בעל מניותיה ומנהל העבודה בפועל הוא הנתבע 2 (עדות הנתבע 2 בעמ' 20 לפרוטוקול, שורות 14-19). הנתבעת 3 ביטחה את פעולות הנתבעים 1-2 באתר הבנייה. מחלוקתם של הצדדים סובבת שאלות מספר, כאשר מלבד שאלת אחריות הנתבעים לפגיעה בנפגע ושיעור הנזק שנגרם לו עמדה במוקד הדיון המחלוקת אם יש לראות בנתבעים כמעבידיו של הנפגע לצורך החוק, שאז מנוע התובע מלתבוע מהם את הגימלאות ששילם וישלם לנפגע. לשאלה זו שני פנים: האחד עניינו בטענה כי הנתבעים העסיקו את הנפגע ישירות, והשני – הטענה כי אף אם הועסק הנפגע דרך קבלן משנה הרי שבנסיבות העניין, ובשל הוראות דבר חיקוק ספציפי, יש לראות בנתבעים כמעבידו של הנפגע.

על ההליכים

2. שמיעת הראיות בתובענה התנהלה באופן יגע למדי, על אף מאמציו הרבים של ב"כ התובע. זאת בשל שיתוף פעולה חלקי ביותר של העדים, ובשל גירסאות חדשות שעלו במהלך העדויות, שזכרן לא בא בהודעות שנגבו בעבר או בהליכים שנוהלו בעבר בבית משפט השלום בנתניה בין הנפגע ובין הנתבעים ואדם נוסף שנטען כי הוא קבלן המשנה שהעסיק את הנפגע. לישיבת ההוכחות הראשונה, שהתקיימה ביום 16.3.08 (לאחר ניהול הליכים מקדמיים ארוכים וסבוכים, וניהול מו"מ שכשל) התייצב רק הנפגע עצמו. אחיו לא התייצב גם לישיבות שלאחר מכן. הנתבע 2 התייצב לראשונה לדיון בישיבת ההוכחות שהתקיימה ביום 25.5.08. במהלך עדותו העלה לראשונה את הטענה לפיה הפגיעה לא התרחשה בעת מהלך בניית חלק הבית שבבעלות הנתבעת 1, אלא דווקא בחלק הבית השייך לשכן בו בוצעו עבודות על ידי חברה בבעלות השכן. בהמשך החקירה התברר שאותו שכן אינו אלא אחיו של העד, מר אליהו חסיד. לישיבת ההוכחות שהתקיימה ביום 5.11.08 לא התייצב אליהו חסיד, שזומן. באותו מועד נשמעה חקירתו של חוקר המל"ל שגבה מאליהו חסיד הודעה, ונחקרה נציגת הנתבעת 3. אליהו חסיד התייצב למתן עדות בישיבת ההוכחות שהתקיימה ביום 17.12.08, אלא שעדותו לא שפכה אור רב על המאורעות, בשל טענותיו כי אינו זוכר מאום. הצדדים הגישו סיכומיהם בהתאם ללוח הזמנים שהתבקש על ידם, כאשר הנתבעים מגישים סיכומיהם ביום 30.4.09. התובע, שביקש בתום שמיעת הראיות כי תישמר לו זכות התשובה, הודיע ביום 25.5.09 כי "אין בכוונתו להגיב לסיכומי הנתבעים". משכך הם פני הדברים כשרה השעה, סוף סוף, לגשת למלאכת כתיבת פסק-הדין.

המחלוקת

3. כאמור, מחלוקתם של הצדדים משתרעת על שאלות האחריות לפגיעה בנפגע והנזק. לאלה מצטרפות מחלוקות בנוגע לעצם זכאותו לגימלאות מהמל"ל, לנוכח היותו תושב שטחים שעבד בישראל כשהוא שוהה בה שלא כדין, והשאלות הנוגעות ל"תוית" המשפטית שיש להצמיד ליחסי העבודה בין הנפגע לנתבעים, כמו גם לשאלה אם יש לראות בנתבעים כמעביד לצורך החוק מאחר ואלה לא דיווחו על העסקתו של קבלן משנה. מאחר וחלק מטענות אלה אינו מצריך דיון לגוף העניין, כפי שיובהר להלן, יסוקלו בתחילה טענות אלה מן הדרך, ורק לאחר מכן יבחנו הטענות המשפטיות המצויות בלב המחלוקת שבין הצדדים.

זכאות הנפגע לפיצוי ושיעורו של זה

4. כפי שיובהר להלן, הנתבעים מושתקים מלכפור בחבותם לתשלום נזקי התובע או מלכפור בטענה שהגימלאות אינן משקפות כראוי סכומים הנובעים מהנזק. מסקנה זו מושתת על העובדה כי בין הנפגע לנתבעים התנהל הליך קודם, במסגרתו הגיעו הצדדים לכלל הסכם פשרה שהבשיל לכדי פסק-דין (ההסכם סומן ת/3 ונציגת הנתבעת 3 אישרה כי הסכם פשרה זה קיבל תוקף של פסק-דין – עמ' 28 לפרוטוקול, שורות 15-18). במסגרת אותו הסכם הגיעו הצדדים "להסדר לפיו הנתבעת 3 [היא גם הנתבעת 3 בתביעה שבפני – ר.ו.] תשלם לתובע [הנפגע – ר.ו.] לסילוק התביעה כנגד 3 הנתבעים, לרבות תביעות מיטיבים מכל מין שהוא בעבר ובעתיד, סך כולל של 310,000 ₪ מעבר לתשלומי המל"ל" (סעיף 1 להסכם; ההדגשה הוספה – ר.ו.). כן נקבע שהנפגע מצהיר כי אין לו עוד תביעות לאיש או לגוף כלשהו "למעט ביטוח לאומי" (סעיף 2 להסכם). במסגרת אותו הליך נתבעו הנתבעת 1 (דר-חי בע"מ), אחיו של הנפגע שנטען כי היה מעבידו הישיר, והנתבעת 3 כמבטחת כל אלה. הנתבעים כולם יוצגו יחדיו. עיון בפוליסה שהוציאה הנתבעת 3 והמכסה את הארוע (ת/6) מעלה כי זו כיסתה את הנתבעת 1, את החברה המנוהלת על ידי אליהו חסיד "ו/או קבלני משנה". ממילא ניתן להבין מדוע ניתן היצוג במאוחד לכל הנתבעים באותה תובענה.

5. לעובדה שהנתבע 2 בתובענה שבפני לא נתבע במסגרת אותה תובענה לא נודעת חשיבות לענייננו. הנתבע 2 העיד שהוא הבעלים של הנתבעת 1 (עמ' 9 לפרוטוקול, שורות 12-13) והוא שביצע וניהל את העבודות בפועל. ממילא יש לראותו, לכל דבר ועניין, כחליפה של דר-חי בע"מ לצורך הדיון בשאלת התקיימותו של השתק פלוגתא ו/או השתק עילה (לעניין היקף החליפות בבחינת טענות הנוגעות להשתק ראו ע"א 718/75 עמרם נ' סקורניק, פ"ד לא(1) 29 (1976)); והשוו ע"א 3097/02 מלמד נ' קופת החולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד נח(5) 511 (2004); לבחינת שיקולי אי-צדק ותום-לב בהקשר זה ראו רע"א 6830/00 ברנוביץ נ' תאומים, פ"ד נז(5) 691 (2003)).

6. הסכם הפשרה שנחתם במסגרת התובענה בין הנפגע לנתבעים מקים השתק כנגד הנתבעים, הן בשל העובדה כי ניתן פסק-דין הקובע למעשה את חבותם לנזקי הנפגע, והן בשל תחולת הכלל בעניין "ההשתק השיפוטי". לעניין זה טען התובע בסיכומיו כי הנתבעות 1 ו-3 אינן יכולות "להתכחש היום לאשר הן הסכימו לו" (עמ' 7 לסיכומים). כן טען התובע כי מאחר והנתבעות ניכו את מלוא תגמולי המל"ל מסכום הפשרה, כעולה מהדיון שהתקיים באותה תובענה (ת/9), מחוות-הדעת האקטוארית שהגישו הנתבעים שם (ת/10) ומניסוח ההסכם ("מעבר לתשלומי המל"ל"), "אין היא יכולה היום להתכחש לאשר הסכימה לו במסגרת תביעת הנפגע" (עמ' 11 לסיכומיו). דומה כי הכוונה בדברים אלה אינה אלא לתרגום המקובל לאימרה העתיקה "quad approbo non reprobo” [="איני מתנכר לדבר אשר לו אני מסכים"]. זו פורשה כמקור לכלל לפיו כל אימת ש"בעל-דין שטען טענה בהליך אחד וטענתו התקבלה, מושתק מלהתכחש לטענתו גם בהליך נגד יריב אחר (שבעניינו לא נוצר מעשה-בית-דין) ולטעון טענה הפוכה" (ע"א 513/89 Interlego נ' Exin-Lines, פ"ד מח(4) 133, 194 (1994)). לעניין זה מבהירה כבוד השופטת דורנר שדי בכך כי הטוען זכה לסעד מכוח טענה כלשהי בהליך קודם, כדי להשתיקו מלהעלות טענה הפוכה בהליך אחר (שם, בעמ' 199ג-ד), וזאת אף אם טענה חדשה זו היא נכונה, עובדתית ומשפטית (שם, בעמ' 200א). "ההשתק השיפוטי" חל הן מכוחה של חובת תום הלב, החלה על כל תחומי המשפט (שם, בעמ' 199ג-ד), והן מכוחו של האיסור על שימוש לרעה בהליכי משפט (שם, מול האות ז'). על מנת שלא להרחיב בעניין זה, שנזכר לא פעם בפסיקה, די אם אציין כי בהיקף תחולת ההשתק השיפוטי חלה התרחבות מסויימת בשנים האחרונות, וזאת, כך נראה, על רקע התפיסה לפיה מטרתו היא "לסכל פגיעה בטוהר ההליך השיפוטי ובאמון הציבור במערכת המשפט וכן להניא מפני ניצולם לרעה של בתי המשפט" (רע"א 11946/04 לובינסקי בע"מ נ' י.ת. נצר אחזקות בע"מ, מיום 22.5.05; וראו בהרחבה רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6) 625, 632-635 (2005)). לפיכך חלה הרחבה מסויימת של הכלל למצב ה"קרוב להשתק השיפוטי" (רע"א 7844/06 אילוז נ' ציון חברה לביטוח בע"מ, מיום 24.12.06), ובמקרים מסויימים הוחל השתק מהעלאת טענות עובדתיות גם מכוח אנלוגיה ל"השתק שיפוטי" (ראו ע"א 8430/06 שבתאי נ' ספני, מיום 3.11.08, בפיסקה 37 לפסק-הדין).

7. המסקנה מכל האמור לעיל היא שהנתבעים מושתקים מלטעון כי התובע אינו זכאי להשבת הסכומים ששילם וישלם לנפגע מהטעם שהפיצוי לו זכאי הנפגע, אף לאחר בחינת שאלת האחריות, נופל מגימלאות המל"ל. טענה זו נדונה והוכרעה בהליך הקודם, כאשר הנתבעים מנכים בפועל את מלוא גימלאות המל"ל במסגרת הסדר הפשרה. משכך, לא תישמע טענה זו מפיהם עתה. מהטעמים שפורטו לעיל, ומכוחו של הסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק-הדין, אין עוד צורך גם בדיון בשאלת אחריות הנתבעים לנזקו של התובע. מעבר לנדרש אעיר כי טענות התובע בסיכומיו בעניין זה מקובלות עלי, וכי ארוע במסגרתו נופלת אבן מקיר בניין באתר בניה על ראשו של עובד המבצע לתומו עבודה בתחתיתו של אותו קיר מקימה את כל רכיבי הכלל בעניין "הדבר מדבר בעדו". במצב דברים זה לא היה גם מקום להשתת אשם תורם על העובד, שלא קיבל הוראות לחבוש קסדה ושביצע עבודתו כפועל פשוט. גם הטענות הנוגעות לנזק, ולשיעורו העולה על גימלאות המל"ל, מקובלות עלי.

האם אירעה התאונה עת ביצע הנפגע עבודה עבור הנתבעים?

8. במהלך עדותו של הנתבע 2 עלתה לראשונה הטענה כי במועד פגיעתו של הנפגע ביצע הנפגע עבודה בחלק הבניין שבבעלות אליהו חסיד, ולא בחלק הבניין בו בוצעו העבודות על ידי הנתבעים. טענה זו, שנשמעה לראשונה כ- 11 שנים לאחר התאונה, דינה להידחות. לא די בכך שזו לא הועלתה בכתבי הטענות שהגישו הנתבעים בתובענה הקודמת, וכי אלה סיימו את התובענה בפשרה תוך תשלום סכומים ממשיים, אלא שהיא אף עומדת בסתירה לעדות שמסר אליהו חסיד לחוקר המל"ל לפיה דר-חי בנתה את הבניין כולו והוא השיב לה מחצית מהעלויות (עמ' 4, שורות 14-17 לת/5). אין היא עולה בקנה אחד עם הודעת הנפגע במל"ל, ממנה עולה בבירור שכל עבודתו בוצעה עבור יהודה חסיד (נ/1; וכך גם העיד – עמ' 2 לפרוטוקול, שורות 14-15) וכי מי שהורה לו את אשר יעשה היה "הבוס שזה יהודה" (עמ' 6 לפרוטוקול, שורות 20-21). האיחור הרב עד מאוד בהעלאת הטענה, שלא נזכרה כלל בהליך הקודם והועלתה לראשונה לאחר שנכבשה במשך כאחת עשרה שנים (לעניין משקלה וערכה של "עדות כבושה" ראו יעקב קדמי על הראיות (תשס"ד) 441; ע"פ 154/85 אברושמי נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(1) 387, 399 (1987); ע"פ 4297/98 הרשטיק נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 673, 688 (2000); ע"פ 1707/08 אריש נ' מדינת ישראל, מיום 25.11.08, בפיסקה כז לפסק-הדין), יחד עם הסתירות שבינה ובין הודעת אליהו חסיד במל"ל, ובינה ובין דברי הנפגע שנאמרו, לעניין זה, כמסיח לפי תומו (שהרי לנפגע אין כל עניין בשאלה אם הפרויקט נוהל על ידי יהודה או אליהו, ששניהם גם יחד מבוטחים באותה פוליסה עצמה ושניהם נזכרו בהודעתו), מביאים למסקנה לפיה יש לדחות טענה זו.

9. לפיכך יש לקבוע שהתאונה אירעה עת עבד הנפגע בביצוע עבודות טיח עבור הנתבעים 1-2, ולא בבניין בו בוצעו עבודות על ידי אליהו חסיד.

הזכאי התובע לדרוש את תשלום הגימלאות מהנתבעים?

10. שאלת זכאותו של התובע לדרוש את הגימלאות מהנפגעים נחלקת לשלושה ראשים: הראשון עניינו בטענה כי הנפגע אינו נכלל בגדר הזכאים לנפגעות; השני עוסק בשאלה אם הנתבעים הם מעבידיו של הנפגע, שאז מנוע התובע מלדרוש מהם את השבת הגימלאות; והשלישי עניינו בטענה כי אף אם הועסק הנפגע על ידי קבלן משנה מטעם הנתבעים הרי שיש לראותם כמעבידיו לצורך החוק, והתובע מנוע מלתובעם. טענות אלה ידונו כסדרן.

זכאות הנפגע לתגמולים

11. כאמור, אין מחלוקת שהנפגע הוא תושב שטחים. לא הובאה כל ראייה לפיה שהה כדין בישראל בעת הארוע. מתעודת עובד הציבור של משרד הפנים (מיום 30.11.08) עולה שהנפגע דווח כעובד בתחומי ישראל מחודש מרץ 1991 ועד חודש פברואר 1994, ולאחר מכן שב ודווח לראשונה רק בחודש יולי 2006. מכאן המסקנה המתבקשת כי במועד התאונה (28.7.97) שהה הנפגע בישראל שלא כדין. לטענת הנתבעות עבד הנפגע באתר כעובד של אחיו, שאף הוא תושב השטחים, שסיפק שרותים לנתבעת כקבלן משנה.

12. סעיף 75(א)(1) לחוק הביטוח הלאומי, הפותח את פרק ה' לחוק שעניינו "ביטוח נפגעי עבודה" קובע כי "עובד" נכלל בין המבוטחים לצורך פרק זה. הגדרת "עובד" בסעיף 1 לחוק אינה שופכת כל אור על משמעותו של המושג (כל עניינה בריבויים למונח, ואין היא כוללת הגדרה עצמאית), אולם נראה שאין מחלוקת של ממש כי אדם המבצע עבודות בניה באתר בניה בתשלום עבור מזמין העבודה נחשב כ"עובד". "פגיעה בעבודה", כמשמעה בסעיף 79 לחוק, מזכה את הנפגע בטיפולים ובגימלאות שונים, כמפורט בסימנים ג'-ה' לפרק ה' לחוק. תקנה 1(4) לתקנות הביטוח הלאומי (הוראות מיוחדות בדבר תשלום דמי ביטוח), התשל"א-1971, קובעת כי "עובד שמעבידו אינו תושב ישראל", ובכלל זה אדם שמקום מגוריו של מעבידו אינו בישראל, "ישלם בעצמו את דמי הביטוח". מכאן שאם תתקבל טענת הנתבעים לפיה מעבידו של התובע הוא אחיו (שאף הוא תושב השטחים), הרי שחלות עליו ההוראות הרואות בו עובד שנפגע בעבודה שעליו החובה לשלם בעצמו את דמי הביטוח. יצויין כי החוק, שהוא חוק סוציאלי במהותו, אינו מבדיל כלל בין עובד שעבד כשהוא מחזיק באישור עבודה ובין עובד שלא עבד בתנאים אלה. שתיקתו של החוק בהגדרת הדיבור "עובד" מלמדתנו לכאורה כי מיקוד הדיון בחוק, המבקש לשמור על זכויותיו הסוציאליות של הנפגע, הוא בשאלת עצם עבודתו של אדם ולא בשאלת מעמדו החוקי באותה עת.

13. מאחר ועל הנפגע הוטלה החובה לשלם בעצמו את דמי הביטוח לביטוח הלאומי, הרי שזכויותיו לקבלת הגימלה היו נפגעות לו חב למל"ל דמי ביטוח לתקופה שמעל ל- 12 חודשים (סעיף 366(א)(1) לחוק הביטוח הלאומי) ונשללות במקרה של פיגור מעל 36 חודשים (סעיף 366(א)(3) לחוק; ראו גם הוראת סעיף 366(ד) לחוק). מאחר ולגירסת הנפגע התמשכה עבודתו במקום כחודש ומחצה, ומגירסאות אחרות עולה כי מדובר אף בזמן קצר יותר (גירסה שהיא סבירה למדי בהתחשב בעובדה כי נשכר רק לצורך ביצוע עבודות טייח לבניין ובו ארבע יחידות), לא נשללה זכותו לקבלת גימלאות. מכאן שהנפגע, גם בהנחה שיש לראותו כעובד של קבלן המשנה שהוא עצמו תושב שטחים, זכאי היה לקבל גימלאות מהמל"ל בשל עצם עבודתו כ"עובד" בתחומי ישראל, וזכות זו לא נשללה ממנו בשל אי תשלום דמי הביטוח.

14. יוער כי אם עבד הנפגע כעובד של הנתבעת, שמקום מושבה בישראל, מוטלת היתה עליה החובה לשלם את דמי הביטוח. אם לא עשתה כן – צפויה היתה לסנקציה שבסעיף 369(א) לחוק. הפעלת סנקציה זו אינה פוגעת בזכויותיו של הנפגע, כמובהר לעיל (וראו גם סעיף 366(ב)(3) לחוק).

15. מכל מקום, המסקנה היא כי תשלום הגימלאות לנפגע עולה בקנה אחד עם דרישות חוק הביטוח הלאומי. מאחר ואלה שולמו כדין, קמה למל"ל האפשרות לתובען, מכוח הוראת סעיף 328 לחוק, מצד שלישי שגרם לנזקו של הנפגע.

האם עבד הנפגע כעובד של קבלן משנה או כעובד של הנתבעים?

16. סעיף 328(א) לחוק הביטוח הלאומי, מכוחו מוגשת תובענה זו, מתיר למוסד לביטוח הלאומי לתבוע החזר גימלאות ששילם וישלם כאשר "המקרה שחייב את המוסד לשלם גמלה לפי חוק זה משמש עילה גם לחייב צד שלישי לשלם פיצויים לאותו זכאי לפי פקודת הנזיקין, או לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975". זכות זו נשללת שעה שמגיש הזכאי לגימלאות תביעה כנגד מעבידו, מכוח הוראת סעיף 82(ג) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], הקובעת כי בנסיבות בהן זכאי הנפגע גם לפיצוי מהמעביד וגם לגימלאות מהמל"ל "לא יראו, לעניין סעיף 70 לחוק [הכוונה לחוק הביטוח הלאומי, התשי"ד-1953; סעיף זה הוחלף בסעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי – ר.ו.] את המעביד כצד שלישי שזכויות כלפיו מועברות למוסד לביטוח לאומי". כהשלמה להוראות אלה חוקק סעיף 331 לחוק הביטוח הלאומי, המאפשר זכות חזרה חלקית כאשר המעוולים הם גופים נוספים מלבד המעביד, שאז זכאי המל"ל לתבוע רק את חלקם היחסי של גופים אלה (כדי למנוע את חזרתם למעביד). מכאן שאם יקבע שהנתבעים הם "המעביד", לא יהיה זכאי התובע לדרוש מהם את השבת הגימלאות ששילם וישלם לנפגע.

17. הנתבעים טענו כי הם שהעסיקו את הנפגע, ולפיכך מנוע התובע מלתובעם. טענה זו נסמכה, בעיקרו של דבר, על הודעת הנפגע במל"ל. התובע טוען כי לא כך הם פני הדברים, וכי מעבידו של התובע היה אחיו, ששימש כקבלן משנה עבור הנתבעים.

18. הנפגע טען בהודעתו במל"ל (נ/1 מיום 27.9.00) כי ביצע את העבודות במקום כעובד של יהודה חסיד, וכי אחיו הביאו למקום אך לא שימש מעולם כקבלן משנה (עמ' 2 לנ/1, שורות 16-20). הוא התכחש לטענה לפיה אחיו היה מעבידו וטען שיהודה חסיד היה המעביד (עמ' 5 לנ/1, שורות 4-10). הנפגע עומת עם התביעה שהגיש למל"ל (ת/1, הטופס נושא חותמת מיום 11.4.00), שם נרשם כי מעבידו היה "מוחמד יונס עבידייה", אחיו. הוא השיב שאינו יודע מי מילא טופס זה, וככל הנראה עשה זאת בא-כוחו (עמ' 5 לנ/1, בשורות 11-15). להשלמת התמונה יובהר שהתביעה למל"ל הוגשה כמחצית השנה לאחר שהוגשה מטעם התובע תביעה לבית משפט השלום בנתניה (שהוגשה ביום 16.9.99 – ת/2), במסגרתה טען הנפגע שאחיו שימש כמעבידו וכי שררו יחסי עובד מעביד גם בינו ובין הנתבעת 1.

19. במהלך חקירתו בדיון ביום 16.3.08 הבהיר הנפגע כי אחיו הביא אותו תמיד לכל מקום עבודה (עמ' 5 לפרוטוקול, שורות 9-10; עמ' 6 לפרוטוקול, שורות 10-11) וכי אחיו הוא שהיה מקבל את הכסף מיהודה ומחלק לפועלים (עמ' 5 לפרוטוקול, שורות 13-14). לאחיו "לא תמיד היו לו עובדים" (עמ' 6 לפרוטוקול, שורות 15-16). אחיו הוא שהסביר לו איך לעשות את העבודה, ויהודה היה זה שאומר מה צריך לעשות (שם, שורות 18-21).

20. תיאור עובדתי זה, שניתן עת חרב תביעה אפשרית לא הונפה עוד מעל צווארו של אחי הנפגע, מתאים בעיקרו של דבר לתחולת יחסי עובד-מעביד בין הנפגע לאחיו (שהיו לו לפעמים פועלים נוספים, הוא שהביא את אחיו לכל מקום עבודה, הוא שהנחה אותו בעבודתו והוא ששילם את שכר הפועלים). עם זאת, האמירה לפיה יהודה הוא שאמר לו "מה לעשות" עשויה היתה לאפשר בנסיבות מתאימות, שנראה כי לא התקיימו בענייננו, ראייה של הנתבעת כמעבידתו של הנפגע, ולמצער כראייתה כמעבידה משותפת (השוו דעת הרוב בדב"ע נד/ 96-3 מ.ב. מחלקת הבנייה של הקיבוץ הארצי בע"מ נ' עאבד, פד"ע כט 151 (1995)). דא עקא שבמקרה דנא עמדה הנתבעת, במהלך ההתדיינות הקודמת, על הטענה כי לא שימשה כמעבידתו של הנפגע (סעיף 2 לכתב ההגנה – ת/4). אומנם בהכחשה בכתב טענות לא די, אלא שזו אינה עומדת בפני עצמה. בדיווח ששלחו המבוטחים למבטחת ביום 4.8.97 (חותמת הנתקבל הושמה ביום 10.8.97) רשמו המבוטחים בתשובה לשאלה אם הנפגע הועסק ישירות על ידי המבוטח או על ידי קבלן משנה את התשובה (בכתב יד) "קבלן משנה". בעדותו של יהודה חסיד נשאל הוא אם הוא זוכר את אחיו של הנפגע, והשיב "כן. זה המעסיק שלו, היה אז המעסיק שלו" (עמ' 10 לפרוטוקול, שורות 25-26), והוסיף והבהיר כי האח היה "קבלן משנה" (עמ' 11 לפרוטוקול, שורות 2-3) וכי הוא שכר את שרותיו לצורך ביצוע עבודה, אותה התחיל וסיים (שם, שורות 4-6). אחיו של הנתבע 2, אליהו חסיד, מסר גם הוא בהודעתו שבניית הבית נעשתה על ידי הנתבעת 1 (כקבלן ראשי) באמצעות "קבלני משנה והם בנו את הבניין" כאשר הוא ואחיו נושאים כל אחד במחצית העלויות (עמ' 4 לת/5, בשורות 15-18). מכאן שגירסתם של הנתבעים 1-2, החל מיום הארוע, היא כי הנפגע עבד באתר כעובד של אחיו שביצע עבודות טיח כקבלן משנה. כאמור, מאחר ולנתבעים הוצאה פוליסה המכסה אותם ואת קבלני המשנה גם יחד, לא נודעה להגדרה זו חשיבות של ממש מבחינתם בעת הפנייה לחברת הביטוח שנעשתה מייד בסמוך לארוע, ונראה כי גם במועדים מאוחרים יותר, ולנוכח היצוג המאוחד בעבר והיעדר החשיפה לתשלום כלשהו בתובענה זו, אין במתן תשובה כזו או אחרת לשאלה זו כדי לשנות את התמונה מבחינתם. לפיכך יש לקבוע כי הוכח שהנפגע עבד באתר כעובד של קבלן משנה, הוא אחיו של הנפגע. ממילא יש לדחות את הטענה לפיה פטורים הנתבעים מתשלום בשל היותם מעבידיו הישירים של הנפגע.

זכות השיבוב ואי הדיווח על העסקת קבלן משנה

21. לטענת הנתבעים אף אם יקבע כי הנפגע הועסק על ידי קבלן משנה מטעמם אין התובע זכאי לשיפוי בגין הגימלאות ששילם וישלם לנפגע. טענה זו נסמכת על הפרת חובת היִדוע הקיימת בתקנות, המחייבת קבלן המבצע עבודות בניה באמצעות קבלן משנה להמציא למל"ל את פרטיו.

22. תקנה 1 לתקנות הביטוח הלאומי (דינים וחשבונות של קבלנים), תשי"ח-1957 (להלן: התקנות) קובעת כי "קבלן המבצע עבודות בניה באמצעות קבלן-משנה, ימציא למוסד את כל הפרטים כנדרש... תוך שבוע ימים מיום עריכת החוזה על קבלן-המשנה בדבר ביצוע העבודות או מהיום הראשון להעסקתו של קבלן-המשנה, הכל לפי התאריך המוקדם יותר" (הציטוט מהנוסח המתוקן, כפי שתוקן בק"ת 2084 מיום 3.8.67). תקנה 3 לתקנות קובעת כי "לא הודיע הקבלן על העסקת קבלן-משנה כדרוש לפי תקנה 1 ובמועד שנקבע בתקנה זו, יראוהו לענין תשלום דמי הביטוח והוראות סעיף 49(א) לחוק [סעיף 369(א) לחוק הביטוח הלאומי כיום – ר.ו.] כאילו הוא המעביד של עובדי קבלן-המשנה". העולה מהוראות אלה הוא כי שעה שהקבלן הראשי לא דיווח על העסקת קבלן-משנה יש לראותו כמעביד לצורך תשלום דמי הביטוח לעובדים, ואף לצורך הסנקציה המוטלת על מי שאינו עומד בתשלום דמי הביטוח (הקבועה בסעיף 369(א) לחוק).

23. על פי פרשנות התקנות בפסיקת בתי-הדין לעבודה תוצאתן היא שהקבלן הראשי ייחשב כמעבידם של עובדי קבלן המשנה לצורכי החוק ולצורך חיוב המל"ל בתשלום גימלאות לעובדים אלה (ב"ל (ת"א) 3566/04 חדד נ' המל"ל, מיום 25.9.08). אף מבלי להיכנס לשאלת היקף התפרשותן המדוייק של תוצאת הוראות תקנות אלה, ברי כי חיוב המעביד בתשלום הגימלאות עבור העובד מביא לתוצאה לפיה מנוע המל"ל מלתבוע את המעביד. מסקנה זו מושתתת על הוראתו המפורשת של סעיף 82(ב) לפקודת הנזיקין ולפיה "מעביד", שהמל"ל מנוע מלשוב אליו, הוא "החייב לפי החוק בתשלום דמי הביטוח בעד המבוטח". לעניין זה נקבע בע"א 6657/95 רותם דשנים אמפרט בנגב בע"מ נ' המל"ל, מיום 11.11.96, כי המעביד לצורך תובענה שעילתה בסעיף 328 לחוק אינו אלא זה "החייב לפי החוק בתשלום דמי הביטוח בעד המבוטח". בקשה לדיון נוסף בשאלה זו נדחתה, כאשר הובהר שככל שנוגעים הדברים לתביעת שיפוי מכח סעיף 328 לחוק, לא חל מבחן ההשתלבות, שכן "יש לבחון כל חוק ותכליתו, ולקבוע את המבחן המתאים בהתאם לתכלית החוק. משקבע המחוקק בסעיף 82 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] הגדרה מיוחדת וברורה למונח 'מעביד'" אין עוד מקום לתחולת הגדרות אחרות (דנ"א 8435/96 רותם דשנים אמפרט בנגב בע"מ נ' המל"ל, מיום 1.6.97).

24. הנתבע 2 השיב בחקירתו שאינו זוכר אם ביקש מקבלן המשנה להביא אישור לפיו דיווח על עובדיו למל"ל, ואינו זוכר אם הוא עצמו דיווח למל"ל על העסקת קבלן משנה (עמ' 20 לפרוטוקול, שורות 7-11). מאחר והמחלוקת הנוגעת לתחולתן של תקנות אלה התעוררה, לכל המאוחר, במסגרת "תשובת הנתבעים" מיום 11.12.06, וטענותיהן היו גלויות וידועות למל"ל, לא היתה כל מניעה מצד התובע להביא ראיה, האמורה להיות מצויה בידיו אם נמסר דיווח מעין זה, לפיה הנתבעים קיימו את החובה המוטלת עליהם ודיווחו על העסקתו של קבלן המשנה. נראה שלו כך היו פני הדברים לא היה נוצר כלל הצורך לדון במעמדם של הנתבעים כמעבידים ישירים של הנפגע, שהרי היה בידי התובע להוכיח את טיב מערכת היחסים באמצעות דיווח הנתבעים למל"ל. דומה כי שורת ההגיון מביאה אף היא למסקנה שהנתבעים לא דיווחו על העסקת קבלן משנה ששהה, ככל הנראה, ללא אישור כדין בישראל, ושלעובדיו לא ניתן אישור עבודה באותה עת. מכאן המסקנה כי הנתבעים לא דיווחו על העסקתו של קבלן המשנה. כפועל יוצא מכך מוטלת עליהם החובה לשאת בדמי הביטוח ובתוצאות אי תשלומם. לפיכך חלה בעניינם הוראת סעיף 82(ב) לפקודת הנזיקין, המגדירה את ה"מעביד" כמי שחב בתשלום דמי הביטוח על פי החוק. בשל תחולתה של זו – מנוע המל"ל מלעשות שימוש בהוראת סעיף 328 לחוק ומלתבוע שיפוי מהנתבעים מכוחה.

סוף דבר

25. העולה מכל האמור לעיל הוא שהתובע מנוע מלתבוע מהנתבעים את הגימלאות ששילם וישלם לנפגע, מאחר ולצורך התביעה מכוח סעיף 328 לחוק יש לראות בהם את "מעבידו" של הנפגע, כנגדו לא זכאי המל"ל להגיש תביעת שיבוב על פי החוק.

26. לפיכך התביעה נדחית. בנסיבות העניין ישא התובע בשכ"ט עורכי-דינם של הנתבעים בסכום של 7,500 ₪ ומע"מ ובהוצאות משפט בסכום של 2,500 ₪.

המזכירות תשלח העתק מפסק-הדין לצדדים.

ניתן היום, ד' בסיון תשס"ט (27 במאי 2009) בהעדר הצדדים.

__________________

רם וינוגרד, שופט