ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין דוד פרץ נגד מסעוד תורג'מן ואסתר ויוסף בן עטר ואנה אברמוב :

1


בתי המשפט

בית משפט השלום באר שבע

בשא002233/09

בתיק עיקרי: א 002020/09

בפני:

כב' השופט אילן בן-דור

תאריך:

27/05/2009

בעניין:

דוד פרץ – בעצמו

ע"י ב"כ עו"ד

יפרח חיים

המבקש

נ ג ד

1. מסעוד תורג'מן - בעצמו

2. אסתר תורג'מן - בהעדר

3. יוסף בן עטר – בעצמו

4. אנה אברמוב - בהעדר

משיבים 1 ו- 2

ע"י ב"כ עו"ד

ישראל דולינגר

המשיבים

פרוטוקול

ב"כ המבקש:

אני עומד על הבקשה.

ב"כ המשיבים 1 ו- 2:

אני רוצה לחקור את המבקש.

המבקש מעיד לאחר שהוזהר כחוק:

ח.נ.:

ש: אתה שומע מה שאני אומר?

ת: כן.

ש: אתה הגשת בקשה ...

מסעוד פרץ:

לא לשאול בקול רם.

הערת בית המשפט:

מר פרץ מתבקש שלא לשסע מהצד את דברי אביו בין בטעות ובין שלא בטעות וזאת על מנת להתרשם ממה שאביו אומר.

המשך ח.נ.:

ש: אתה הגשת בקשה?

ת: נכון, לא זוכר. לא זוכר בשביל מה באתי בכלל.

ש: האם אתה קראת או שעו"ד שלך נתן לך לקרוא את התגובה של אדון פרץ?

ת: לא קראתי.

ש: האם העו"ד אמר לך מה כתבתי בשם פרץ, או הסביר לך?

ת: לא זוכר.

ש: יש לך בת שרה?

ת: כן, היא גרה איתי.

ש: אני צירפתי לבית המשפט מסמך שהבת שלך חתמה עליו שהיא קיבלה את פסק הדין.

ת: אם היא קיבלה, לא ראיתי ולא אמרה לי.

ש: בת כמה שרה הבת שלך יותר מ- 18?

ת: כן.

ש: אתה קיבלת ממני מכתב ששלחתי לך ב- 22/12/08.

ת: אם שלחת אני לא ראיתי, לא קיבלתי את המכתב. אני גר ברחוב מבצע סיני 30 שדרות.

ש: זה נכון שעו"ד גורן היה עו"ד שלך?

ת: כן.

ש: אתה חתום על היפוי כוח זו חתימה שלך?

ת: כן.

ב"כ המשיבים 1 ו- 2:

מגיש את יפוי הכוח. הוגש וסומן מש/1.

המשך ח.נ.:

ש: אתה זוכר שהופעת בבית המשפט ב- 4/08 אתה העדת בבית משפט אצל השופט השני, ואני מקריא לך מפרטוקול בית המשפט, זה מה שאמרת בבית משפט.

ת: אני לא לקחתי לו מגרש, אני לא יודע איזה מקום המגרש שלי, לא נכנסתי בעניינים כל הבעיות אני מתרחק מהם, מי שמגיע לו שיביא מהנדס ומה שמגיע לו שיקח.

ש: אתה אמרת "מה שהוא רוצה אני אתן לו אני לא צריך".

הערת בית המשפט לפרץ מסעוד:

תחסוך את הצורך להזכיר לך שוב שבזמן העדות של העד אינך יכול להעיר הערות בפרט שעומד לידו עורך דינו.

ב"כ המבקש:

אני מבקש להתנגד לדרך החקירה את כל המסמכים יכול היה לצרף לתשובה שלו.

החלטה

אכן, מוטב היה לו צורפו המסמכים לתגובה ואולם השאלה נשאלה והתשובה ניתנה, המסמכים כבר הוצגו בפני העד ומש/1 כבר הוגש.

ניתנה היום ד' בסיון, תשס"ט (27 במאי 2009) במעמד הצדדים.

אילן בן-דור, שופט

ב"כ המשיבים 1 ו- 2:

אינני מבקש להגיש גם את המסמך שטרם סומן, אין לי בכך צורך.

ש: היינו כולנו במשרדו של עו"ד גורן, אנוכי, אחד הבנים שלך ונכדה שלך זה נכון?

הבן שלמה פרץ:

מריד יד הייתי שם.

המשך ח.נ.:

ש: בישיבה הזאת נכנסתם שלושתכם אתה הבן והנכדה למשרד.

ת: כן כן.

ש: נכנסתם ויצאם מהמשרד.

ת: כן כן.

ש: אחרי הפגישה הזאת שאתם שלושתכם יצאתם אני ועו"ד גורן חתמנו על הסכם הפשרה זה נכון.

ת: כן, על מה הפשרה.

ש: אתה קראת את התצהיר שהגשת?

ת: אני לא יודע לקרוא, לא יודע מה כתוב שם.

ב"כ המשיבים 1 ו- 2:

עם הכל הכבוד לחברי בא בן אדם שלא יודע מה נכתב, יש לו אלצהיימר והדרת פני זקן, קשה לי שאני צריך להעמיד אדם ליד הילדים שלו.

ב"כ המבקש:

חברי מלווה את התיק כבר הרבה זמן.

המשך ח.נ.:

ש: אם אתה מאשר שעו"ד גורן היה עו"ד שלך אתה מאשר שהיית באשקלון ובפגישה שגם אני נוכח איך אתה אומר בתצהיר שאתה לא יודע שום דבר.

ת: אני לא יודע מה לקחתי, בשביל מה אני צריך לבוא פה בכלל. הבית שלי כמו שהיה מ- 56' ככה נשאר. המגרש נשאר כמו שהיה משנת 56'. המודד לא אמר לי שום דבר. אני לא יודע מה גודל המגרש. הבית שלי עומד בקצה של המגרש. היה שם גם בית כנסת. לשאלה אם החלק מהמגרש שלוקחים אותו הוא מהקצה השני ולא מהחלק של הבית, אני אומר לא, לא זוכר.

ש: חוץ ממך היו גם בן עטר וגב' אנה וגם לגביהם היה מדובר שיש טעות בגבול בגדר נכון?

ת: כן.

ש: אתה יודע שהשכן שלך קלוד הזיז את הגדר?

ת: הוא לא אמר לי שום דבר. אני בכלל לא נכנס לגינה שלי. אני לא יודע אם הוא הזיז את הגדר שלו.

ש: אתה יודע אם אנה הזיזה את הגדר?

ת: אני לא יודע.

ב"כ המבקש:

אבקש לחקור את המשיב.

המשיב מעיד לאחר שהוזהר כחוק:

ח.נ.:

ש: אתה טוען שיש לך היום פסק דין שאתה מבקש לפנות חלק מהשטח שישב בו שהחזיק בו, שמחזיק בו עדיין דוד פרץ ואשתו מזל נכון?

ת: נכון.

ש: אתה יכול להגיד לטענתך באיזה גודל שטח מדובר.

ב"כ המשיבים 1 ו- 2:

אני מתנגד. חברי הגיש בקשה תביעה חדשה שכל מהותה הינה תביעה לפסק דין הצהרתי לבטל את פסק הדין, חברי מנסה בחקירה נגדית על בקשה לסעד זמני לשאול את התובע בתיק הקודם שהוא הנתבע בתיק הנוכחי על איזה שטח מדובר. נניח שהוא יודע או לא יודע, מה זה רלוונטי. אני חוזר בי מההתנגדות.

המשך ח.נ.:

ת: יש ירידה של בית כנסת ויש גדר מצד שמאל הוא עשה קיר מגן של 2 מטר, סככה ומחסן, בשטח הזה ששיך לי זה מה שעשה מה אני יכול לעשות. הגובה 2 מטר האורך 15/30.

ש: כל זה נמצא באיזה שטח?

ת: בשטח שלי והוא מחזיק את זה. יש שם מינהל.

ש: למעשה אתה היום מבקש להרוס את כל הקיר מגן?

ת: אני מבקש להרוס את הקיר מגן הסככה והמחסן כמו שהשופט פסק.

ש: למעשה קנית את הבית רק בשנת 84.

ת: נכון.

ש: נכון שהתובע מר פרץ ואשתו נמצאים בבית שלהם שנים רבות לפני שהגעתם ...

הערת בית המשפט:

אבקש אם ניתן להתמקד בכל מה שקשור לעילת הבקשה לסעד זמני.

המשך ח.נ.:

ש: אתה טוען שהתובע קיבל את הפסק דין. אתה צרפת אסמכתא שהוא בעצמו קיבל.

ת: יש הרבה אישורים, אפילו עורך דין שלו.

ב"כ המבקש מסכם:

המדובר בבקשה לעיכוב ביצוע של הליך פינוי שכפי שאדוני שומע מדובר בחלק מהליך פינוי של חלק של מגרש, שכולל בתוכו מבנים וחומה. מעיון בתצהיר המשיב אין שום תמיכה בכל העובדות שנטענות בתגובה של המשיב. המשיב הגיש תגובה את בתצהיר שלו לא טרח לאמת אף לו עובדה אחת מהעובדות שמצויינות בתגובה.

יתירה מזאת, בתצהירו של המשיב אין כל טענה ועובדה שמצביעה או אפילו מרמזת על הסכמה שניתנה על ידי המבקש עצמו. ההיפך אולו מהשתלשלות הדברים כפי שמובאים בתצהיר ניתן להבין באופן כמעט מפורש שאולי לא היתה הסכמה, כי עובדה שהמבקש ביחד עם בנו וביחד עם נכדתו עזבו את המשרד, הם לא נשארו לחתימה על ההסכם, מי שנשאר רק המשיב עצמו.

כשבית המשפט הנכבד בוחן האם לקבל בקשה מסוג זה לעיכוב ביצוע, הוא בוחן כמובן את מאזן הנוחות בכל מה שנוגע לנזק או לנזקים שיכולים להיגרם כתוצאה מביצוע פסק הדין, וכנגדם את הנזקים שיגרמו למשיב כתוצאה מאי ביצוע של פסק הדין.

עלול להיגרם כאן נזק ממשי וכבד שהוא למעשה בלתי הפיך, ברגע שיהרסו כל המבנים במקום ויפונה המגרש והמשיב הצהיר במקומות מסויימים שהוא התכוון לבנות במקום ויבנו מבנים במקום, הדבר יהיה בלתי הפיך וכמעט ייתר את הדיון בתביעה עצמה. לעומת זאת למשיב עם כל הכבוד לא יגרם נזק כתוצאה מעיכוב ביצוע פסק הדין, נמתין לדיון עצמו, בבקשה העיקרית לביטול ההסכם שניתן לו תוקף של פסק דין.

ב"כ המשיבים 1 ו- 2:

לשאלה האם אנו מוכנים להצהיר שבכל מקרה אותם דברים שנמצאים בשטח לא יהרסו עד מתן פסק הדין בתיק העיקרי, אני משיב שמדובר בקביעת הגבול הנכון, צריך להרוס מה שצריך. שני השכנים הרסו את מה שהיה להם, לגב' אנה היה מחסן שלם והיא פירקה אותו.

ב"כ המבקש:

מה שיש שם זה קיר מגן, יש גם סככה ומחסן.

המשיב:

אני את המחסן לא אהרוס בשלב זה, אבל צריך להרוס את הסככה והקיר.

ב"כ המבקש ממשיך לסכם:

כפי שהובהר בתצהיר המבקש מעולם לא נתן כל הסכמה להסדר שהוגש באישור. גם בחקירתו הנגדית לא נסתרה טענה זו. כמובן שמעבר לכך אני רוצה להפנות להתרשמות שהיה ניתן להתרשם מהמבקש ולהפנות למסמכים הרפואיים המצביעים על מצבו הנפשי של המבקש, בין היתר הוא חולה גם באלצהיימר, כך שבוודאי היה צריך לפני חתימה על כל הסכם כזה, לעשות את הדברים בהפקדה יתירה.

אני מבקש להפנות לרע"א 7682/05 הלוי נ' מדינת ישראל, פס"ד של בית משפט העליון.

ב"כ המשיבים 1 ו- 2 מסכם:

מדובר בבקשה ביניים לעיכוב הליכים של פסק דין חלוט שניתן בבית משפט נכבד זה בפני מותב אחר, שלא הוגשה בקשה לביטולו ולא הוגש ערעור ולמבקש עצמו היה את יומו בבית משפט. המבקש עצמו אמר את המילים הללו: "מה שהוא רוצה אני אתן לו, אני לא צריך" שהתנהל בת.א. 4318/04.

המבקש היה מיוצג על ידי עו"ד, המבקש לא מפרט כל נזק הזמן לפרט את הנזק בזמן התצהיר, הוא לא אומר שום דבר בס' 18. המבקש טוען שאשתו גם בעלת הנכס, אבל לא מצא לנכון להגיש בקשה בשמה, היא לא מופיעה בכתבי בית-דין. הנושא של המחלה ממה נפשך אם האיש לא ידע אפשר לטעון בלי סוף על מה שהיה אז, אז אולי נטען טענות שהיום הוא לא יודע, הוא לא יודע על מה חתם ולמה הוא פה. יש לנו מבקש שלא יודע למה הוא כאן ומה מבקש. אם אכן טוען ב"כ שהוא חולה אלצהיימר יש לכך הליכים.

הבקשה היא סתמית, אין בה כלום ואין סיבה לעכב הליכים. לחילופין למען הזהירות בלבד, יצויין שיש שני אלמנטים, יש תביעה כספית של ההוצאות שנפסקו על ידי בית המשפט לגבי אותו מבקש לא עמד בתנאי שבהסכם של 60 יום לפינוי, אין שום סיבה לעכב את הפיצוי. לגבי מאזן הנוחות, מה שחברי אומר הוגשה תביעה ב- 2004 אנחנו בשנת 2009, כל עוד היה לו עו"ד שייצג אותו כדין על פי יפוי כוח שצורף לתיק. מבקש לדחות ולפסוק הוצאות.

החלטה

מבוא וטענות הצדדים:

הבקשה:

1. בקשה לסעד זמני שיורה על עיכוב ביצוע הליכים למימוש פסק הדין בת.א. 4318/04 (להלן: "פסק הדין") שניתן ביום 10.12.08, ואישר הסכם פשרה, ושיורה על עיכוב ביצוע ההליכים להוצאה לפועל בתיק 18-03884-09-5 בלשכת ההוצאה לפועל בראשון לציון.

2. הבקשה הוגשה במסגרת תובענה לפסק דין הצהרתי, המצהיר על ביטול פסק הדין. לבקשה, לא צורפה התחייבות עצמית כמצוות תקנה 364 (א).

3. ההודעה על הסכם הפשרה, חתומה על ידי ב"כ הצדדים, ונרשם בה גם שהמבקש ושני נתבעים אחרים יפנו חלקי מקרקעין נשוא "פלישה" בהתאם למפת מודד, וזאת לאחר הודעה מוקדמת בת 60 יום שבית המשפט נתבקש לפסוק שיעור הוצאות שיפסקו אם המקרקעין לא יפונו על ידי מי מהנתבעים. בית המשפט קבע שכל נתבע ישא בסכום של 10,000 ש"ח.

4. לטענת המבקש, הוא לא ידע על ההודעה על הפשרה, לא הסכים לה, ואף לא ידע על פסק הדין שניתן בעקבותיה. לטענת המבקש, הוא קשיש הסובל מאלצהיימר ונוכח מצבו הרפואי צריך היה להקפיד הקפדה יתירה בכל הנוגע לקבלת הסכמתו ותכניה.

5. לדבריו משנודעו לו, הפשרה ופסק הדין, ביקש מפרקליטו הקודם לבטל את פסק הדין אך בקשתו נדחתה. עותק הבקשה לביטול וההחלטה לגביה לא צורף.

6. המבקש מוסיף וטוען שגם אשתו, שאינה צד לבקשה לא הסכימה לפשרה שנתנה עליה ההודעה.

7. בבקשה נרשם בצורה כוללנית ולקונית שדחייתה תסב למבקש נזק בלתי הפיך. בבקשה אין פירוט של טיעון ואף אין פירוט של אסמכתאות שנטען שמבססות את הבקשה.

8. המשיבים לבקשה, הם הצדדים להסכם הפשרה הקודם.כלומר התובעים בת.א. 34318/04 שמצורפים כמשיבים 1-2 והנתבעים האחרים באותו תיק אזרחי שהם צריכים לסלק ידם בהתאם להסכם הפשרה הם המשיבים 3 ו-4.

תשובת המשיבים 1-2:

9. המשיבים 1-2 הם היחידים שהגיבו לבקשה אך לא המשיבים 3 ו-4.

10. לטענת המשיבים 1-2 דין הבקשה להדחות. לטענתם, אין לתביעה סיכוי כלשהוא להתקבל כלומר אין למבקש זכות לכאורה, מאזן הנזקים אינו נוטה לטובת המבקש וזאת בשים לב לכך שבקשתו סתמית ומעורפלת. ובנוסף אף נטען כי המבקש חסר תום לב מסיבות שונות בהן אי דיוקים בנוגע, בלשון המעטה, בנוגע להליכים במשפט הקודם, הסתרת העובדה שהסכם פשרה נחתם לאחר פגישה במעמדו ובמעמד בנו ונכדתו. עוד נאמר שאין כל מקום לטענתו בנוגע לאשתו שאינה צד לבקשה, ומצבו הרפואי לא מנע את בקשה ומסיבה זאת גם לא יכול היה למנוע את הפשרה.

11. אשר לטענתם להעדר זכות לכאורה, אוסיף כי יסודה בכך שקיים פסק דין סופי וחלוט משחלף המועד להגשת הערעור, הוא יוצר לטענתם, השתק פלוגתה משהוכח שפלש לשטחים. אף נאמר שפשרה נחתמה לאחר המלצתו החמה של בית המשפט. המשיב היה מיוצג בכל התקופה ופסק הדין הומצא לידיו כבר ביום 28.12.08 ובמצורף לו נשלח מכתב הדורש את הפינוי משטח הפלישה עד ליום 26.2.09 וזאת לצורך קיומה של התראה בת 60 ימים. יתירה מכך אף נאמר שמשלא פינה נפתח נגדו תיק הוצאה לפועל.

12. לתשובה צורף תצהיר מטעם המשיב 1 שלפיו נכחו בפגישה שבה היו לא רק המבקש אלא גם בנו ונכדתו שבסופה סוכמה הפשרה.

העדר תשובת המבקש:

13. המבקש בחר שלא להשיב לבקשה.

הדיון:

14. בדיון נחקרו המצהירים. כלומר, המבקש והמשיב 1. בנוסף היו לפני מסמכים בכתב שצורפו לכתבי הטענות וכן הוגש ייפוי הכוח עליו חתם המבקש בת.א. 4318/04.

15. מחקירתו הנגדית של המבקש אציין שבתחילה אישר שלפני חתימת הסכם הפשרה, אכן נערכה פגישה שבה נכחו לא רק הוא עצמו, אלא גם בנו. בנו שנכח באולם אישר באופן ספונטני את נוכחותו לצד אביו. המבקש אף אישר שעל אישור המסירה של פסק הדין אכן חתמה בתו ושהיא אכן מתגוררת עימו ושהיא מבוגרת מ-18. כמו כן אישר כאמור את חתימתו על יפוי הכוח לעו"ד גורן שחתום על הפשרה. מעדותו עלה גם כי כמעט שאינו משתמש בפועל בשטח נשוא המחלוקת שהוא חלק מגינתו שיש עליו גדר, שאותה לפי הנטען צריך להזיז ושיש גם מחסן וסככה. כמו כן אישר שלא מדובר בחלק שמשמש למגורים וכי המשיבים 3-4 שנתבעו עימו כבר פעלו לפי פסק הדין.

16. מחקירתו הנגדית של המשיב אציין שלדבריו המדובר בשטח של כ- 15 מטר שהוכח ששייך לו וכי לדבריו על המבקש לפנותו כמו שהמשיבים 3-4 פינו את החלק שאליו הם פלשו. הוא אישר שבכוונתו הייתה להרוס סככה ומחסן וגדר עם זאת הסכים שלא להרוס בשלב זה את המחסן.

17. הצדדים סכמו ולמעשה חזרו על עמדתם בבקשה ובתשובה.

18. אציין רק כי ב"כ המבקש סיכם ואמר שמדובר בהליך פינוי לחלק ממגרש שכולל מבנה וחומה. לטענתו בתצהיר המשיב אין תמיכה בעובדות שנטענות בתגובה ושאין בהם רמז להסכמת המבקש עצמו. לטענתו המבקש לא נתן הסכמה להסדר שהוגש לאישור.

19. מסיכומי ב"כ המשיב אציין שטען שהמדובר במבקש שאינו פסול דין שחתם לבא כוחו על יפוי כוח, שהתיר למשיב לקחת שטח שהוא אינו צריך ושגם עתה בזמן הדיון אישר שהשטח לא נחוץ. עוד הדגיש כי למרות שיש טענה בשם אשתו הבקשה אינה בשמה ואף התביעה לא ב"כ המשיב הגיש את יפוי הכוח ששימש לצורך התביעה נשוא פסק הדין.

ההכרעה ונימוקיה:

20. לאחר שעיינתי בבקשה בתשובה, שמעתי את המצהירים והתרשמתי מעדותם, וכמובן בלי לקבוע עמדה נחרצת לגופה של תביעה, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להדחות.

21. נוכח התמונה הכללית שבפני התרשמתי לגבי חולשה רבה של זכותו לכאורה של המבקש, בטענותיו המעורפלות, בחר שלא לפרט את נזקיו על מנת להצביע כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו. יתירה מכך בזמן הדיון טען שדובר בשטח שלו, אך לא בשטח המשמש אותו למרות שהוא חלק מנכס שבבעלות מזה שנים רבות. בנוסף מן הפן הבטוחתי, המבקש לא טרח לצרף לבקשה התחייבות לפיצוי שהיא תנאי הכרחי כמצוות תקנה 365(ב). חשיבות הלימות הבטוחות גדלה עקב חולשת יתר התנאים. אולם, כמפורט בסוף, נוכח הצהרת המשיב ומכוחה לפנים מהדין, בשלב זה, לא יהרס המחסן, כפוף להמצאת התחייבות.

פירוט הנימוקים להכרעה:

22. להלן, אציג את המסגרת הנורמטיבית הכללית, ואראה מדוע לאורה, לטעמי, אכן לא מתקיימים התנאים הנחוצים, ויש לדחות את הבקשה.

א. המסגרת הנורמטיבית הנוגעת לסעד הזמני:

23. מתן הסעד הזמני בתובענה עיקרית, מותנה בתנאים. בהם, התנאים הכלליים לכל הסעדים ובתנאים הרלבנטיים לסעד הספציפי שמתבקש, שהוא צו מניעה. בנוסף, נבחן הסעד המתבקש לאור תכלית הסעד לשרת את ה"ביצוע יעיל" או ה"קיום תקין" של פסק דין בכך שסעד יהיה מוצדק בהתאם לשיקול דעת בית המשפט. מתן הסעד מותנה גם בקיום בטוחות הולמות. תנאי הכרחי מלכתחילה הוא קיום התחייבות כדין, בדרך כלל נחוצה ערבות ובחריגים עירבון. זאת מתוך התייחסות לצורך באיזון ראוי בין האינטרסים של בעלי הדין בתקופה שעד מתן פסק הדין במקרה העומד כנגד עיני בית המשפט.ראה לעניין זה בעיקר בסעיפים 362, 364, ו1' לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות").

24. שניים מהתנאים הכלליים, נחשבים בפסיקה למרכזיים לסעד הזמני בתובענה עיקרית והם: א. "זכות לכאורה", ב. "מאזן הנוחות". לצידם תנאים נוספים כ"תום לב" ושיקולי יושר.

25. כל אחד מהתנאים המרכזיים הנ"ל, של זכות לכאורה ומאזן נוחות, צריך להתקיים ברף מינימאלי השווה ל רע"א 2826/06 שלמה אליהו אחזקות בע"מ נ' ישעיהו לנדאו אחזקות (1993) בע"מ (לא פורסם, 6.6.06) (להלן: "שלמה אליהו"). אולם, התנאים האלה נבחנים שלא במנותק אלא לאור יחסי הגומלין ביניהם, וחשובה התמונה הכללית העולה משכלולם. ככל שהתנאי האחד חזק , יקפידו פחות לגבי משנהו. כלומר, אם לאור עוצמת הראיות סיכוי הזכייה בתביעה גבוהים, יקלו בדרישת מאזן הנוחות אך אם מאזן הנוחות נוטה באופן חד לטובת הצד יקפידו פחות במבחן הזכות לכאורה. מצב זה כונה מקבילית כוחות.

26. מצב שבו, בשלב הבחינה, נראה שסיכויי התביעה שקולים. תיפול ההכרעה על פי מאזן הנוחות (כב' השופט גרוניס ברע"א 9308/08 אלול נגד רביב (לא פורסם, 21.4.2009).

27. על היות שני התנאים דלעיל, המרכזיים לסעד זמני, במסגרת תובענה, ועל היחס בינם ראה למשל באסמכתאות הבאות:

א. ש. לוין תורת הפרוצדורה האזרחית מבוא ועקרונות יסוד(מהדורה שנייה) 160-161 (2008).

ב. כב' השופט גרוניס ברע"א 9308/08 אלול נגד רביב (לא פורסם) (21.4.2009) (להלן: "אלול"): "כידוע, הכרעה בשאלה האם יש ליתן סעד זמני מורכבת מאיזון ושקלול של שני מרכיבים עיקריים - סיכויי התביעה ומאזן הנוחות - אשר ביניהם מתקיימים יחסי גומלין על דרך מה שמכונה "מקבילית כוחות".

ג. כב' השופט גרוניס ברע"א 2826/06 שלמה אליהו אחזקות בע"מ נ' ישעיהו לנדאו אחזקות (1993) בע"מ (לא פורסם, 6.6.06). שם דובר בסכסוך הנוגע להחלטה למנוי המשיב למנכ"ל הבנק משנטען שהיא מנוגדת להסכם עם בעלי השליטה ולאור שני השיקולים סיכוי מבקש שהיו לא גבוהים, ומאזן נזקים שנטה יותר לבנק נדחתה בקשה לסעד.

ד. ראה גם ברע"א 04 / 10066. ספאנטק תעשיות בע"מ נ' ספיר אנטרפרייז פ"ד בע"מ נט (4) 700, עמוד 704 (11.1.2005).

ה. אך ראה כב' השופטת פרוקצ'יה בענין רע"א 00 / 6994 בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' יצחק אמר פ"ד נו (1) 529, עמוד 530 (30.4.2001).

ו. לצד התנאים המרכזיים ולצורך הפעלת שיקול הדעת יש לבחון גם "אם הבקשה הוגשה בתום לב ומתן הסעד צודק וראוי בנסיבות העניין, ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש. "ראה בתקנה 362(ב) ויש לזכור כי גם אם מתקיימים תנאים למתן סעד נותר שיקול דעת להחליט האם ראוי לתת אותו.במקרים מסוימים למשל של פיקוח רב מדי עשויים לדחותו.

ז. להלן, אתייחס לדרישות שמציב כל תנאי, ואבחן האם התנאי אכן מתקיים ברף המינימאלי הדרוש, והאם התמונה הכללית העולה מהנסיבות שלפני מצדיקה מתן סעד זמני.

ב. בחינתה של הזכות לכאורה:

28. התנאי המרכזי הראשון לסעד זמני הוא כאמור היום "זכות לכאורה", ובלשון תקנה 362 "אם שוכנע על בסיס ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת תובענה".

29. מובן תנאי זה הוא ,על פי הגישה השלטת בפסיקה, שיש לערוך תחזית סיכויים ולהעריך בגדרה, באופן לכאורי,מה בשים לב לדין המהותי, סיכוי התביעה ואם למבקש סיכויים רבים יותר לזכות בפסק הדין מאשר לכך שתביעתו תדחה. במילים אחרות, אם יש עודף סיכוי לזכות.

30. יש הדורשים, גם שלמבקש "סיכוי של ממש" לזכות בתביעה. ברור שגם עפ"י הניסוח המתייחס לסיכוי ממשי לזכייה, לא צריך ולא ניתן, להכריע לפי מידת ההוכחה בתיק העיקרי. הואיל והבחינה היא לכאורית, כמו שיובהר וגם הואיל ותנאי זה, נבחן ביחס, ובמקביל למאזן הנוחות.

31. נראה, שמובן תנאי זה אינו מאפשר להסתפק, למצער, בשאלה רצינית לדיון, ו"באפשרות" שתובע יזכה. לא די בשאלה רצינית לדיון גם אם לנתבע סיכויים גבוהים מסיכוי התובע.

32. על תכני מבחן הזכות לכאורה ראה למשל באסמכתאות הבאות:

א. על משמעות נוסחת ה"זכות לכאורה" כמבחן של "הסתברות" לזכייה במשפט שלפיו על התובע צריך להוכיח סיכוי של הצלחה בתביעה" ראה ב-י.זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה 7, ש' לוין עורך) 616 , 1995) בעמ' 616.

ב. לכך שהשאלה היא האם יש למבקש יותר סיכויים לקבל פסק-דין רבים מאשר שתביעתו תידחה ראה למשל מפי כב' השופט ג'ובראן ברע"א 02 / 10910 פז חברת נפט בע"מ נ' ניסים פרץ פ"ד נח (1) 385, עמוד 390(30.10.2003): "בבואו לבחון אם יש מקום למתן סעד של צו-מניעה ישאל עצמו בית-המשפט, בין השאר, אם קיימת למבקש "זכות לכאורה". זוהי למעשה שאלה של הסתברות: האם הסיכויים של המבקש לקבל פסק-דין רבים מאלה שתביעתו תידחה.

ג. לניסוח רף של "סיכוי של ממש לזכות בתביעה" ראה למשל ברע"א 2826/06 שלמה אליהו אחזקות בע"מ נ' ישעיהו לנדאו אחזקות (1993) בע"מ (לא פורסם, 6.6.06).

ד. לעניין העובדה, המובנת, בשלב דיוני זה בצורך לעמוד במידת השכנוע שבתיק העיקרי ראה למשל מפי כב' השופט ברנזון בע"א 73 / 238 ישראל שרעבי נ' נסים חמצני פ"ד כח (1) 85, עמוד 88 (15.11.1973) (להלן: "חמצני"): "אין על הצד המבקש את הסעד זמני להוכיח כבר כעת מעל לכל ספק שהוא צודק בתביעה העיקרית. אבל על השופט הדן בענין לקחת בחשבון שיקוליו את טיב התביעה ואת טיב ההגנה, וכל הנסיבות והעובדות העולות מהן. ע"א 229/51, המ' 129/51, [2]." ראה גם באחרונה מפי כב' השופט גרוניס בפס"ד "אלול": "התובע נדרש להראות זכות לכאורה, היינו כי סיכויי התביעה חוצים רף מינימלי אשר מתחת לו אין מקום ליתן סעד זמני, וכן כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו (ראו, רע"א 2826/06 הנ"ל). אולם, מובן כי רף זה אינו שקול, ולא יכול להיות שקול, להוכחה במאזן הסתברויות, כנדרש בדרך כלל בהתדיינות אזרחית לעניין ההליך העיקרי. ההגנה על האינטרס של התובע מפני "קביעת עובדות בשטח", העלולה לסכל את מימוש פסק הדין, מצדיקה את הפגיעה בזכויות הנתבע הנובעת מהגבלת חירותו לפעול בנכסיו כרצונו."

ה. להתייחסות למבחן של "שאלה רצינית לדיון" ראה כב' השופטת פרוקציה ברע"א 00 / 6994 בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' יצחק אמר פ"ד נו (1) 529, עמוד 530 (30.4.2001) (להלן:"אמר"), ובתורת הפרוצדורה.

על אופן בדיקתה של זכות לכאורה:

33. תחזית סיכוי תביעה נעשית נוכח השלב הדיוני, לפי ראיות חלקיות, מקוטעות, בערך, ללא עמדה נחרצת או ודאות רגילה. הדיון אינו לאחר ניתוח מקיף של כל הראיות כמות שנדרש להכרעה סופית, ואינו חזרה גנראלית למשפט אלא תוך התחשבות באיזון הראוי : "שבין האינטרס של התובע לקבל סעד זמני מיידי לבין הפגיעה האפשרית בנתבע". דומה שדווקא משום כך ולאור השלכות מעשיות של הסעד הזמני נדרשת תשתית עובדתית מינמיאלית וגילוי הולם.

34. ראה לעניין זה באסמכתאות הבאות: בתורת הפרוצדורה האזרחית, וכן כב' השופט שמגר בע"א 83 / 342 ג'לו גלוזמן נ' אספירה גלוזמן לח (4) 105, עמוד 109 (1.11.84): "בדונו במתן סעד זמני אין בית המשפט דן בניתוח מקיף של הראיות, ואף אין הוא חייב לבדוק את מכלול הראיות, כאילו עמד להכריע בעניין סופית. בשקלו את עניין הסעד הזמני מתחשב בית המשפט באיזון שבין האינטרס של התובע לקבל סעד זמני מיידי לבין הפגיעה האפשרית בנתבע".ראה כב' השופט לוין ברע"א 98 / 2508 מתן י. מערכות תקשורת ואיתור בע"מ נ' מילטל תקשורת בע"מ נג (3) 26, עמוד 26-27 (30.8.1998).

על הזכות שיש להוכיח לכאורה לביטול פשרה שביסוד פסק דין , על בסיס הודעה עליה חתם הפרקליט:

35. להשלמת התמונה הנוגעת לזכות לכאורה, בדרך כלל ,אוסיף שבמקרה שלפני צריך לבחון קיים זכות לכאורה מחמת פגם בכריתת ההסכם שבבסיס פסק-הדין לאור העילות לביטול שבמסגרת הנורמטיבית שבפרק ב' של חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, העוסק בביטול חוזים מחמת פגמים בכריתה. ראה כב' השופט אור בע"א 95 / 2495 הדס בן לולו נ' אליאס אטראש פ"ד נא (1) 577, עמוד 577 (21.5.1997) (להלן: "בן לולו").

36. בחינה זאת מתבצעת, גם בשים לב לכך, שההסכם בו מדובר הינו פשרה, שקיבלה תוקף של פסק דין שיש לגביה ציפייה לסופיות; הפסיקה דרשה "טעמים כבדי משקל אשר יצדיקו את המסקנה כי דין ההסכם להתבטל". ראה כב' השופט זמיר בע"א 99 / 6330 משה יערי ו-66 אח' נ' כפר ביאליק – כפר שיתופי להתיישבות חקלאית פ"ד נה (5) 111(11.7.2001) (להלן: "יערי") שם בקשו חברים באגודה ביטול הסכם בין היתר בטענה שמנהלי אגודה חתמו עליו בניגוד לחובת הנאמנות שלהם. אגב, לשם המחשה, לצורך ביטול פשרה בטענת עושק נקבעה אמת-מידה ראייתית מחמירה, המחייבת ראיות "ברורות ומשכנעות כתיאור כב' השופט אור בבן לולו את קביעת כב' השופט בך בע"א 87 / 226 אחמד זועבי נ' עבוד ניקולא פ"ד מג (1) 714, עמוד 717(23.5.89).

37. לדחיית בקשה לסעד זמני לעיכוב ביצוע במקרה של פשרה ראה למשל כב' השופט דנציגר רע"א 9798/08 טולדנו נגד ורסנו ( לא פורסם) (7.1.09).

38. אוסיף שהחלפת ייצוג כשלעצמה לא נמצאה כטעם כדי להשתחרר מחיובים שונים וראה למשל כב' השופט ריבלין ברע"א 01 / 10004 ג'ק סודאי הנדסה בע"מ נ' עיריית אשקלון ( לא פורסם) (25.2.2002).

על היחס בין הזכויות לפני פסק דין ואחריו:

39. עסקינן כאמור באיזון בין זכויות הצדדים. מבחינת שיקולים חוקתיים בשלב שבין התביעה לפסק הדין, טענת התובע לזכות הקניין, שטרם הוכחה בראיות מלאות, חלשה יותר מזכותו של הנתבע, כבוד השופט רובינשטיין ברע"א 05 / 10826 "אדר-גלוב" בע"מ נ' בנק (לא פורסם) (25.5.08).

40. מקום שהבקשה היא לעיכוב ביצוע פסק דין, עוצמת זכות המשיב חזקה יותר. זאת, לא רק מחמת הנטל שעל המבקש, אלא הואיל, וניתן פסק דין שנתן תוקף לפשרה שאלמנט מרכזי בה הוא סופיות. נקודת המוצא היא, שערעור לא מעכב את ביצוע ההחלטה שעליה מערערים, כמגולם למשל בתקנה 466 לתקנות סדר הדין האזרחי. ואוסיף, שהמבקש בחר בהליך אחר, נוסף, לאחר שלא הצליח לבקש לבטל את פסק הדין ולא ערער, וראה כב' השופטת דורנר בע"א 3191/99 בראשי נגד ויינשטיין (לא פורסם) (25.5.99):

מן הכלל אל הפרט ואל חולשת הזכות לכאורה:

41. לאור הכללים הנורמטיביים לעיל, לענין מהות התנאי של זכות לכאורה, סיכוי התביעה דנן להתקבל נראים כאמור בפתיח קלושים מאד. התרשמתי שהתנאי לא מתקיים גם ברף המינימלי שלו, כאמור בפסק דין שלמה אליהו.

42. הבקשה היא במהותה לעיכוב ביצוע פסק דין בהסכמה בטענה לפגם בפן ההסכמי שלו אך לא בפן השיפוטי. בית המשפט אישר את ההסכם למעשה בלא לקבוע ממצא לגוף הדברים, אך קבע מהן ההוצאות שישולמו אם ההסכם לא יבוצע במועדו.

43. המבקש העלה טענות מעורפלות כלליות, ולא הסביר בבקשה מהם בדיוק הפגמים בכריתת חוזה שלשיטתו קיימים זאת חרף היותו מיוצג, וחרף העדר טענה לחריגה מהרשאתו. במילים אחרות, לא נטענו במפורש, ולא פורטו עובדות לצורך הוכחת יסודות הפגמים כדוגמת טעות הטעיה, עושק או פגם אחר. לא הועלתה כל טענה נגד המדידה.

44. לא די בטענות שעלו, לכאורה כמובן, כדי לערער את הסכם זה בפרט לאור הציפייה לסופיות שעולה לא רק מעצם הפשרה, אלא גם מתנאי ההוצאות שלבקשת עורך הדין הוסף שהן בבחינת איזוק נוסף לפשרה. ראה בהקשר זה למשל בפסקי הדין "יערי" ו"בן לולו" לעיל.

45. ואוסיף, שהסכם הפשרה חתום על ידי פרקליט התובע. לא נטען בבקשה, וממילא לא הוכח שלא היה בידו ייפוי כוח המתיר את החתימה בשם מרשו, ושלוחו של אדם כמותו. אוסיף שהמשיב הגיש בזמן הדיון יפוי כוח שסומן כמש/1 ושלפי סעיף 6 שבו הייתה הסמכה גם "להתפשר בכל עניין הנוגע או הנובע מהעניינים האמורים לעיל".

46. הראיות שצורפו לבקשה המעורפלת הן דלות לאור מה שצורף לה אך גם לאור מה שבולט בהעדרו.

47. לפני, תצהיר של המבקש, עם נספחים שכוללים מסמכים רפואיים ממרץ 2008 ומסמכי סיעוד מיוני 2008 אך לא צורפה חוות דעת רפואית. המבקש, לא פסול דין ונמצא מתאים לחתום על תצהיר לבקשה זאת וככלל רק מי שמצהיר נחקר נגדית. לא צורפו מסמכים המצביעים על זכותו למקרקעין.

48. פסק הדין נגע לפינוי המשיבים 3-4 שגם כלפיהם נטענה טענת פלישה הם לא הגישו תצהיר לתמיכה בטענות המבקש. יתירה מכך מהנאמר בדיון עלה שאין מחלוקת שהם פינו שטחים ופסק הדין בוצע על ידם.

49. תחושת הערפל גדלה, הואיל ולטענת המצהיר בסעיף 13 ביקש מפרקליטו הקודם לבטל את פסק הדין אך בקשתו נדחתה. לא ברור מה בוצע ואם הוגשה בקשה לביטול היא עצמה וההחלטה לגביה לא צורפו.

50. אשתו אינה צד לבקשה ולא הוגש תצהיר מטעמה. מצבו לא מנע את הבקשה הנוכחית.

51. לעומת התצהיר הכוללני של המבקש המשיב הצביע בתצהירו על כך שהמבקש מודע לכל מהלך הדברים ובפגישה שאחריה הודיעו על הפשרה נכח לא רק בגפו אלא גם בנו ונכדתו שבסופה סוכמה הפשרה. כלומר, נראה כמובן לכאורה שהמבקש ידע על הפשרה, לא הצביע כנדרש, על פגם ברצון שלו שגרע מתוקפה כשעורך דין המוסמך מטעמו לפי יפוי כוח בכתב ומפורש חתם עליה לאור פגישה בה נכחו גם בנו אף לגבי פסק הדין בוצעה מסירה כדין לבתו הבגירה וידע גם עליו.

היחס הנדרש בין תנאי הזכות לכאורה למאזן הנוחות במקרה זה:

52. מצב שבו, מבחינת תנאי הזכות לכאורה, נראה שסיכויי התביעה שקולים, תיפול ההכרעה על פי מאזן הנוחות, וראה מפי כב' השופט גרוניס בפ"ד אלול לעיל, כאן הסיכויים נוטים לרעת המבקש ואמשיך בבדיקת מאזן הנוחות.

ג. מאזן הנוחות לא נוטה לטובת המבקש:

53. על המבקש לשכנע כאמור בתיאור המסגרת הנורמטיבית לעיל וגם שמתקיים התנאי המרכזי השני לסעד הזמני והוא שמאזן הנוחות נוטה לטובתו.

54. תנאי זה, מחייב לבצע מאזן בין האינטרסים של הצדדים. לפיו יש לקבוע ולפיו יש להגיע לגבי המבקש האם נזקו, אם לא יינתן הסעד הזמני והוא יזכה בבוא היום בתביעה, יהיה גדול יותר מהנזק, שייגרם לבעל הדין שכנגד אם יינתן הסעד הזמני והתביעה תידחה בסופו של דבר.

55. על מובנו של תנאי זה ראה למשל כב' השופטת פרוקציה ברע"א 00 / 6994 בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' יצחק אמר פ"ד נו (1) 529, עמוד 533 ((30.4.2001) (להלן: "אמר"): "בחינת התנאי השני היא בעיקרה מעשה של איזון אינטרסים, ובעניין זה נתון שיקול-דעת רחב לערכאה הדיונית לשקול ולהחליט, ורק לעתים רחוקות תתערב בכך ערכאת הערעור". ראה כב' השופט גרוניס אליהו.

56. לעיתים, המסכת העובדתית מעלה חשש לנזק מיידי, ובלתי הפיך המטה את מאזן הנוחות, ראה מפי כב' השופט גרוניס ברעא 04 / 10066 נ.ר. ספאנטק תעשיות בע"מ נ' ד.ס.פ. ספיר אנטרפרייז בע"מ פ"ד נט(4) 700, עמוד 706(11.1.2005). שם דובר בנזק ממניעת אספקת חומרי גלם, וקבעו שבהטיית מאזן הנוחות נוכח נזק מיידי ובלתי הפיך יש גם כדי לחפות על כך שהזכות לכאורה לוקה בחולשה מסוימת.

57. לעיתים מאזן הנוחות מצביע על כך שהנזק הפיך, ובר תיקון כספי. בחינת מאזן הנוחות כרוכה בשיקולים שונים בכללם, שאלה האם, (או באיזו מידה), ניתן לפצות את המבקש בכסף, אם ימאן בית המשפט לתת סעד. וראה בעניין זה כב' השופט בחמצני (בע"א 73 / 238 ישראל שרעבי נ' נסים חמצני פ"ד כח (1) 85, 88(15.11.1973))." אחד השיקולים שעל בית-המשפט להביא בחשבון הוא אם ניתן לפצות את המבקש על נזקו בכסף. אם ימאן בית-המשפט לתת לו את הסעד הזמני המבוקש, והקושי בהערכת הנזק מניע את בית-המשפט לתת את הסעד הזמני ביתר קלות.".. "ואמנם שופט השלום המלומד נתן את דעתו על שאלה זו לאור הראיות שבאו לפניו ושוכנע כי "הנזק הצפוי... גדול הוא וקשה להערכה כספית".

58. פירוט והבהרת הנזק שלטענת המשיב יגרם לו אם יינתן הסעד זמני ובסופו של דבר יפסק לטובתו בסעד העיקרי חשוב לקביעת גובה הערבות המספקת, להבטחתו מנזקיו. ראה למשל כב' השופט גרוניס ברע"א 04 / 10066 נ.ר. ספאנטק תעשיות בע"מ נ' ד.ס.פ. ספיר אנטרפרייז בע"מ נט(4) 700, עמוד 706(11.1.2005).

בהקשר של עיכוב ביצוע פסק דין:

59. בבקשה לעיכוב ביצוע של פסק דין, מתחדדים הקולות הדורשים להוכיח הטייה מובהקת של מאזן הנוחות שביצועו של פסק הדין יקשה עד מאוד על השבת המצב לקדמותו ועלול לגרום לו נזק בלתי-הפיך, אם וכאשר יתקבל הערעור. וזאת, בנוסף לתנאי של קיום סיכוי ערעור גבוהים בעיקר אם מדובר בפסק דין שניתן לאחר דיון לגוף העניין. ובמקרה דנן טען המשיב שהפשרה גובשה בהמלצתו החמה של בית המשפט.ראה כב' השופטת ארבל בע"א 08 / 1922 ראש מרקט בע"מ נ' רונן מנור, עו"ד מפרק חברת גבירול 76 (לא פורסם) (28.7.08).

מן הכלל אל הפרט לגבי תנאי מאזן הנזקים:

60. הבקשה התייחסה לתנאי של מאזן הנזקים בצורה לקונית וכוללנית. נאמר רק שאי מתן הסעד יגרום נזק בלתי הפיך בעוד שלמשיבים לא יגרם נזק כתוצאה מקבלת הבקשה.כך סתם ולא פירש בסעיף 18. לאי מתן סעד זמני מסיבה זאת ראה למשל כב' השופטת ברלינר בע"א 8632/06 בן יעקוב נגד מימון (לא פורסם) (7.1.07).

61. אזכיר שגם בהקשר של פינוי מקרקעין שבבעלות התובע העובדה שמדובר במקרקעין אינה "תרופת קסם" מפינוי. ההכרעה צריכה להנתן על סמך תמונה עובדתית מלאה ככל הניתן, ויש רלבנטיות להיבטים שונים שלה למשל לשאלות הבאות: 1. למה משמשת הקרקע לתכלית עסקית או למגורים? 2. לטובת מי משמשת הקרקע אם לטובת התובע או אחר? 3. האם היא מקום מושבו הקבוע? 4. מה מידת הפגיעה בו אם יגרע חלק זה מהמקרקעין שמודד חשב שאינו שלו?

62. לאור שיקולים אלה נעשתה בפסיקה אבחנה הנוגעת לשאלת מימוש משכנתה על דירת מגורים. לפיה נמצא שיש להבחין דירה המשמשת למגורי האדם עצמו, לבין דירה המשמשת למגורי אחר, ואפילו אם מדובר בבת של התובעים. במקרים בהם מימוש משכנתה אינו מוביל לפינוי אדם מדירתו, נקבע כי הנזק שיגרם לפרט כתוצאה ממימוש הדירה הוא בר פיצוי כספי.

63. 8352/00 בנק הפועלים נגד סרוסי (לא פורסם) (1.2.2009 (להלן: "סרוסי"). כב' השופט גרוניס ברע"א 9714/08 יורו טרייד השקעות ופיינסים בע"מ נגד שחר (טרם פורסם) (28.1.09). השופטת נאור בע"א 06 / 2722 גינות לאה בע"מ נ' בנק המזרחי בע"מ (לא פורסם), עמוד 3(29.5.06) שם נעשתה אבחנה בין דירות שונות.

64. רק מהנשמע בדיון עלה שאכן מדובר בשטח בקצה מגרש שבקצה אחר שלו דירתו של המבקש. בשטח זה נשוא הבקשה ששייך לכאורה למשיב המבקש כמעט ולא משתמש. ביצוע פסק הדין אמנם מחייב הרס גדר וסככה ולכאורה מחסן אלא שמדובר במבנים שלמעשה כמעט לא משמשים את המבקש שאמר בעצמו שכמעט אינו מגיע לשם. בעצם ההרס שהובהר רק בדיון קיים פן שאינו הפיך, ואולם גם במכר דירה שאינה משמשת את התובע אלא את ביתו או בדירה עסקית קיים פן כזה אלא שלכאורה ובמידת הצורך ניתן לבנות מחדש, או בפיצוי כספי.

65. סיכומה של נקודה זאת, אין בתנאי זה, נוכח חולשתו כדי לחזק ולהשלים את מה שהזכות לכאורה החסרה.

ד. שאלת תום הלב ושיקולי יושר:

66. נוכח האמור לעיל, יש בעייתיות גם במישור של דרישת תום הלב והגילוי המתחייב לאורה.

67. כאמור בהתייחסות הכללית למסגרת הנורמטיבית לעיל לצד התנאים המרכזיים ולצורך הפעלת שיקול הדעת, יש לבחון גם "אם הבקשה הוגשה בתום לב ומתן הסעד צודק וראוי בנסיבות העניין, ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש. "ראה בתקנה 362(ב) לתקנות.

68. על המבקש לגלות עובדות במידת פירוט ראויה, שנבחנת במועד הגשת הבקשה, ולא לבחור רק את מה שלפי האנטרס הצר שלו, לדעתו, כדאי לומר, אלא את כל העובדות "העשויות להיות רלבנטיות".

69. ראה לעניין זה, למשל באסמכתאות הבאות:

א. על מובן הדרישה למסירת עובדות "העשויות להיות רלבנטיות" ראה כב' השופט ש.לוין ברע"א 93 / 4196 שפע בר ניהול ושירותים (1991) בע"מ נ' שפע מסעדות ייצור ושיווק ארוחות מוכנות 4891 בע"מ מז (5) 165, עמוד 168(27.9.93): "מי שפונה לבית המשפט בבקשה למתן סעד זמני חייב לגלות את כל העובדות העשויות להיות רלוואנטיות לבקשתו, ובמקרה של ספק עליו להשאיר את שאלת הרלוואנטיות להחלטת בית המשפט ולא לקבוע בעצמו, תוך שיקול האינטרס הצר שלו, מה יש לגלות לבית המשפט. השאלה אם הייתה העלמת עובדות אם לאו צריכה להישקל מנקודת המוצא של יום הגשת הבקשה, ואין לפסוק בה בדיעבד על יסוד ניתוח מדוקדק של העובדות וההלכות המשפטיות."

ב. על הצורך בגילוי לפי עקרון תום הלב ומובנו בהקשר דיוני זה, ראה למשל כב' השופט מצא ברע"א 00 / 8113 דפנה שפר נ' תרבות לעם (1995) בע"מ נה (4) 433, עמוד 442 (13.6.2001) "נראה כי מן הבחינה ההיסטורית נגזרת חובה זו ממידות תום-הלב וניקיון הכפיים שבהן חייב לעמוד כל התובע סעד שמקורו בדיני היושר. אך תום-הלב שעליו מדובר כאן אינו תום-לבו ה"סובייקטיבי" של תובע הסעד, לא כל שכן של פרקליטו, אלא שורת תום-הלב במובנה האובייקטיבי, שהפרתה אינה נמדדת רק במעשה זדוני אלא עשויה להתבטא גם ב"עצימת עיניים" ואף במחדל רשלני, לבדוק כראוי את העובדות".

מן הכלל אל הפרט לגבי דרישת הגילוי ותום הלב:

70. במקרה דנן, כמפורט לעיל, קיים ליקוי הן בנוגע לטענות המתייחסות למישור הזכות לכאורה והן במישור הטענות הנוגעות למאזן הנזקים.

ה. אי מתן התחייבות:

71. לבקשה לא צורפה התחייבות של המבקש לפיצוי מי שאליו מופנה הצו, בגין כל נזק שייגרם לו על ידי הצו הזמני, אם תיפסק התובענה או יפקע הצו מסיבה אחרת". זאת למרות שמדובר בתנאי הכרחי לפי התקנות ובלעדיה אין לפסוק סעד וראה גם כבוד השופט גרוניס ברע"א 9308/08 אלול נגד רביב (לא פורסם, 21.4.2009).

ו. סוף דבר:

72. אשר על כן, ולאור האמור לעיל, התמונה הכללית העולה מבחינת התנאים למתן הסעד, מצביעה על כך שדין הבקשה להדחות. אולם המחסן רק לאור ההצהרה דלעיל ובגללה לא ייהרס בשלב זה , וזאת בכפוף להגשת התחייבות כדין.

73. המבקש ישא בהוצאות המשיבים 1-2 בסך של 3,000 ₪ .

ניתנה היום ד' בסיון, תשס"ט (27 במאי 2009) במעמד הצדדים.

אילן בן-דור, שופט

ב"כ המשיב :

למען הסר ספק לעניין הצהרתו של מרשי הוא מצהיר כעת לא להרוס את המחסן ובלבד שתנתן לו התחייבות עצמית לפיצוי על כל נזק אבל בהסכמה אין צורך בהפקדת ערבות וזאת לטובת השכנות.

החלטה

הדברים נרשמו ולפיכך ההסתפקות היא בבטוחה של ההתחייבות שנמצא שהיא הולמת.

ניתנה היום ד' בסיון, תשס"ט (27 במאי 2009) במעמד הצדדים.

אילן בן-דור, שופט

002233/09בשא134 רחל עמר