ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין יצחק מזרחי נגד אבן עמי הנדסה אזרחית בע"מ :

בפני כבוד השופטת יעל ייטב

תובעים

1.יצחק מזרחי
2.נינה מזרחי
3.אליאס אנסטאס
ע"י ב"כ עו"ד שגב פלץ

נגד

נתבעים

1.אבן עמי הנדסה אזרחית בע"מ
2. ערן דניאל בן עמי
ע"י ב"כ עו"ד יהונתן צבי

החלטה

מבוא
בפני בקשה לביטול פסק דין שניתן בהעדר התייצבות מטעם התובעים.
בכתב התביעה שהוגש בתיק זה עתרו התובעים למתן צווי מניעה קבועים נגד נתבעים 1 ו- 2, אשר יאסור עליהם להפעיל מגרסה בדרך חברון, סמוך למחסום 300, בנ.צ. 626117/219600, וכן להימנע מביצוע עבודות או שימוש חורג במתחם שבו פועלת המגרסה. (התביעה הוגשה גם נגד עיריית ירושלים והוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ואולם בעקבות הסדר בין התובעים לבין הנתבעות האמורות הבקשה שבפני אינה רלוונטית עוד לגביהן).
לאחר הגשת כתב התביעה עתרו התובעים גם למתן סעד זמני נגד הנתבעים. כפי שאפרט להלן, בקשתם של התובעים לסעד זמני נדחתה בהחלטת כבוד השופטת מ' ליפשיץ – פריבס מיום 26.8.13.
ביום 24.2.14 התקיים בפני דיון קדם משפט בתביעה העיקרית. התובעים ובא כוחם לא התייצבו לדיון האמור. בתום הדיון ניתן פסק דין שבגדרו נדחתה התביעה והושתו על התובעים הוצאות לטובת הנתבעים.
מיד לאחר מתן פסק הדין הוגשה בקשתם של התובעים לביטול פסק הדין, היא הבקשה שבפני.
אף שמדובר בבקשה לביטול פסק דין, כפי שאפרט להלן המחלוקת המהותית בין הצדדים הינה בשאלת ההוצאות שהושתו על התובעים בפסק הדין, שכן בא כוחם של התובעים ציין מפורשות שככל שפסק הדין יבוטל, הוא יבקש למחוק את התביעה, ואולם לטענתו אין להשית על התובעים הוצאות בגין ניהול ההליך. נהפוך הוא, יש לפסוק הוצאות לטובתם.
הליכים נוספים בגין המגרסה
מכתבי בי- דין, מהבקשות ומהצרופות שהוגשו עולה כי בגין פעילות המגרסה התקיימו מספר הליכים משפטיים הרלוונטיים לענייננו. על אותם הליכים וכן על הרקע לתביעה שבפני ניתן ללמוד מהחלטת כבוד השופט ח' מלצר מיום 19.11.13 בעע"מ 7142/13, אבן עמי הנדסה אזרחית בע"מ ואח' נ' עיריית ירושלים, כדלקמן:
"המבקשים מפעילים, מאז שנת 2007, עסק של גריסת חומרי חציבה והעברתם לשימוש כחומרי בניה וזאת באמצעות מגרסה הטוחנת אבנים וסלעים – לחצץ. המגרסה ממוקמת על קרקע פרטית (שבבעלות אביהם של המבקשים 2 ו-3) ומצויה על שפת מדבר יהודה בשיפולי הר גילה, סמוך לשכונת "הר חומה", בתחום שיפוטה של המשיבה ומוכרת בשם: "מחסום 300" בשל קרבתה למחסום ולמתקן מג"ב הממוקמים בסמוך.
עסקם של המבקשים פעל ברישיון זמני, שהוארך מעת לעת, מאז שנת 2007 – עד אשר הוחלט, בסוף שנת 2012, לבטלו. בתגובה לכך עתרו המבקשים לבית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים, בבקשה למתן צו הצהרתי, שמכוחו יאמר כי לא מתקיימת עילה לביטול הרישיון (עת"מ 42619-03-13; להלן: העתירה הראשונה). בד בבד עם הגשת העתירה הראשונה, עתרו המבקשים גם למתן צו ביניים האוסר על המשיבה לבטל את רישיון העסק של המבקשים עד לדיון בעתירה. בין היתר נוכח הסכמתה של המשיבה, ומטעמים של יעילות הדיון – נעתר בית המשפט לבקשה.

לאחר מכן, במסגרת דיון שהתקיים בעתירה הראשונה, בתאריך 15.7.2013, הגיעו הצדדים להסכמה, שבעקבותיה נמחקה העתירה ללא צו להוצאות, כדלקמן:

העסק ייסגר עד ליום 31.12.13 ולא תיעשה בו כל פעילות לאחר מועד זה.
עד ליום 17.9.13 יפונו כל המבנים מהנכס למעט סככה, מבנה המשרד ועוד ארבעה מבנים.
עד ליום 31.12.13 יפונו כל יתר המבנים.
החל מיום 1.10.13 תחל העותרת [המבקשת 1 כאן – ח"מ] בפעילות של שיקום נופי, על-פי הנחיות שתקבל מגורמי העירייה, זאת באמצעות פנייה מרוכזת שתועבר על-ידי המחלקה המשפטית של העירייה.
עד ליום 31.12.13 במהלך פעילות העסק לא יוגדל נפח ערימות פסולת הבנייה ו/או העפר ו/או חומר החציבה מעבר לנפח הקיים כיום.
פעילותה של העותרת עד ליום 31.12.13 תהיה בהתאם לרשימת דרישות שתומצא על-ידי רשויות איכות הסביבה.
אין בהסכמה האמורה כדי למנוע מהעותרת מלהגיש בקשות לרישיון עסק, וככל שלא יהיה בידה רישיון עסק כדין ביום 31.12.13, העסק ייסגר ללא כל ארכה נוספת".
בהחלטתו של כבוד השופט מלצר לא צוין (הדבר לא היה רלוונטי להכרעה במחלוקת שעמדה לדיון בפני בית המשפט העליון), שלקראת הדיון שהתקיים בבית המשפט לעניינים מנהליים ביום 8.7.13 הגישו התובעים עוד ביום 3.7.13 בקשה להצטרף כמשיבים לדיון בעתירה המנהלית. במהלך הדיון שהתקיים בעתירה המנהלית, בפני כבוד השופט י' נועם, צורפו התובעים כמשיבים, בהסכמת הנתבעים. כפי שציין בא כוחם של התובעים, במהלך הדיון בעתירה נכח בא כוחם של התובעים באולם בית המשפט והיה עד להסכם הפשרה בין הנתבעים לבין העירייה שלפיו תופסק פעילות המגרסה עד יום 31.12.13.
כבוד השופט ח' מלצר התייחס בהחלטתו לכך שביום 2.10.13 הגישו הנתבעים עתירה מנהלית נוספת נגד עיריית ירושלים בעת"מ 4157-10-13, שבגדרה עתרו להורות לעירייה להימנע מלנקוט בכל צעד אכיפתי, זאת לאחר שביום 1.10.13 תפסה עיריית ירושלים 2 משאיות ששפכו בשטח המגרסה חומרי גריסה, בניגוד לחוק שמירת הניקיון, התשמ"ד-1984 .
כבוד השופטת נ' בן- אור דחתה את הבקשה לצו ביניים בקבעה שההסכם בין הצדדים מיום 15.7.13 אינו אוסר על עיריית ירושלים לפעול במסגרתו לאכיפת החוק. ביום 10.10.13 הגישו הנתבעים בקשה נוספת לבית המשפט לעניינים מנהליים, המורה לעיריית ירושלים להימנע מלהחרים להם משאיות בעתיד. הבקשה נדחתה, וכל גם הערעור שנדון בפני כבוד השופט ח' מלצר.

הבקשה לסעד זמני
יום לאחר הגשת בקשתם של התובעים להצטרף כצד להליך בעתירה המנהלית, הוגשה כאמור התובענה שבפני. על פי המפורט בתגובת הנתבעים, הומצאה להם התובענה רק לאחר הדיון שהתקיים בבית המשפט המחוזי, לאחר שהיה ידוע לתובעים על ההסכמה לסגירת המגרסה עד יום 31.12.13.
התובעים הגדילו לעשות והגישו גם בקשה לסעד זמני שהוכתרה כבקשה לצו מניעה זמני לסגירה מידית של המחצבה. מעניין להיווכח שהבקשה לצו המניעה לא הוגשה בד בבד עם הגשת התובענה, כפי שנעשה בדרך כלל כאשר מדובר בבקשה דחופה, כי אם למעלה מחודש לאחר הגשת התובענה, ביום 13.8.13, בעיצומה של הפגרה ובשיהוי ניכר.
בבקשה לסעד הזמני ציינו התובעים שבמשך שנים הם נאבקים להביא להפסקת פעילותה "המזיקה, המטרידה, והמסכנת חיים של המגרסה", המבוצעת תוך הפרת החוק. התובעים ציינו שהם ביצעו פעולות רבות כדי להביא להפסקת פעילותה של המגרסה, מבלי לפרט את מועדיה, פעילות אשר כללה פניות לגופים שונים בעיריית ירושלים. פורט בבקשה שמאמציהם של התובעים נשאו פרי, ולבסוף החליטה עיריית ירושלים ביום 17.12.12 על הפסקת פעילותה של המגרסה תוך 60 ימים. התובעים הוסיפו וטענו שהנתבעים לא השלימו עם החלטת העירייה והגישו עתירה מנהלית, מבלי לצרפם כצד לעתירה. מיד לאחר הגשת העתירה הסכימה העירייה לבקשה לעיכוב המשך פעילות המגרסה עד מתן פסק הדין. ביום 15.7.13 הגיעו הנתבעים והעירייה להסדר שלפיו יפסיקו הנתבעים את פעילות המגרסה עד יום 31.12.13, ועל כן נמחקה העתירה.
התובעים טענו בבקשה לסעד זמני כי אין שום הצדקה לאפשר לנתבעים להמשיך בפעולתם העבריינית, המטרידה והמזיקה של המגרסה עד יום 31.12.13, ושלא היה מקום להימנע מקבלת צו שיאפשר אכיפה בעתיד של ההסכמות החוזיות. בסעיף 10 לבקשה פירטו התובעים כי פעילות המגרסה גורמת להם לנזקים בריאותיים חמורים, למטרדי אבק ורעש, למפגעים ולנזקים.
לאחר הדיון בבקשה לסעד זמני שהתקיים במהלך הפגרה ביום 21.8.13, דיון שבמהלכו נחקר תובע 1 בחקירה נגדית, ניתנה החלטתה של כבוד השופטת מ' ליפשיץ - פריבס שדחתה את הבקשה לסעד זמני. בראש ובראשונה צוין בהחלטה כי אף שהבקשה הוכתרה כבקשה לצו מניעה זמני, מדובר בבקשה לצו עשה, להפסקה מידית של פעילות המגרסה עוד לפני הדיון בתביעה העיקרית, אף שהמגרסה פועלת במקום משנת 2007. השופטת הדגישה בהחלטתה כי על המבקשים מתן צו שכזה מוטל הנטל להוכיח שקיימות ראיות לכאורה על ביצועה של עוולה נגדם, שיש בה כדי להצדיק שינוי מהמצב הקיים. עוד הודגש בהחלטה כי אין די בקיומה של פעילות ללא רישיון עסק או שימוש חורג, ויש לבחון האם החיקוק, בהוראות חוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 ( סעיף 145 ( א)), נועד בין השאר לטובתם ולהגנתם של התובעים במידה והם מצויים בשכנות למגרסה ( ע"א 273/80 מדינה נ' כהן, פ"ד לז (2)29,41) וכן את שאלת קיומו של מטרד ליחיד ( סעיף 44( א) לפקודת הנזיקין [ נוסח חדש]). הודגש כי בהתאם להלכה הפסוקה ( בג"צ 16/50 איגרא רמא בע"צ נ' מועצת עיריית תל אביב ואח', פ"ד י 229, ע"א 759/76 פז נ' נוימן, פ"ד לא (2) 169, 174-175) יש לבחון אם המעשים שנעשים שלא כדין, גורמים נזק למבקשים או פוגעים בנוחיותם או בהנאה שלהם מרכושם.
בהחלטה פורט כי במהלך הדיון נחקר התובע על תצהירו והשיב כי אין לו כל טענה בעניין הרעש שכן הרעש אינו מפריע לו כלל ( עמ' 4 שורות 23-25). על פי עדותו רק האבק מפריע לו ומלכלך את הכביסה. אשר לטענתו של התובע בתצהירו שלפיה קיים זיהום אויר וחומרים מסרטנים בגין הפעלת המגרסה ( סעיף 16 לתצהיר) השיב התובע כי ידיעותיו אינן מבוססות על מומחיות כי אם על קריאת עיתונים וייעוץ שקיבל מעוה"ד שלו ( עמ' 4 שורות 27-32). התובע הוסיף כי נגרמת לו אי נוחות ונפגעת הנאתו מהדירה שבבעלותו בשל ריבוי אבק בימי החול. לדידו, היעדר אבק בביתו בימים שבהם שובתת המגרסה ממלאכה, מובילה למסקנה כי מטרד האבק, נגרם בעטיה של פעילות המגרסה.
בהחלטה נקבע כי התובעים לא תמכו את טענתם באשר לקיומו של מטרד של אבק בחוות דעת של מומחה מטעמם, אף שמעדותו של התובע עולה כי מומחה מטעמו ביצע בדיקות בנכס שבו מתגוררים התובעים ( עמ' 6 שורות 26-31). חלף חוות דעת של מומחה מטעמם ביכרו התובעים להגיש תוצאות בדיקה שנערכה ביום 30/10/12 של כמות אבק בבסיס צה"ל הנמצא בסמוך לאתר הגריסה, המצוי דרומית למנזר מאר אליאס בדרך חברון. המומחה שחוות דעתו הוגשה לא ערך בדיקות כלשהן בבנייני מגורים המצויים בשכונת הר חומה, לרבות בבניין שבו מתגוררים התובעים, אלא כאמור בבסיס הצבאי הנמצא בסמוך מאוד למגרסה. יתירה מכך, לא ניתן ללמוד מחוות הדעת שהוגשה האם עשוי האבק לרחף בתנאי רוח ולהגיע עד ביתם של התובעים.
כבוד השופטת ליפשיץ- פריבס ציינה בהחלטתה שלא די בעדותו של התובע כדי להוכיח לכאורה שהאבק שעליו הוא מלין חורג מהתקן המותר או כי מקורו במגרסה דווקא. עוד הדגישה כי חזקה על התובעים שהיו מגישים את ממצאי הבדיקה שנערכה בביתם על ידי מומחה מטעמם אילו היה בה כדי לתמוך בבקשתם למתן הסעד הזמני. הבקשה לסעד זמני נדחתה גם בשל שיהוי, ונקבע כי "נותרה תהייה בדבר דחיפות למתן סעד זמני" בהינתן העובדה שהתובעים ידעו על התחייבותם של הנתבעים להפסיק את הפעלת המגרסה ונוכח העובדה שהמגרסה פועלת במקום במשך שנים מבלי שהוגשה בקשה לצו בעניינה, ומבלי שהוכח לכאורה כי הייתה החמרה בכמות האבק במרוצת השנים. אשר לשיקולי היושר צוין שהיה על התובעים לבאר בבקשה לסעד זמני שנערכה בדיקת מומחה מטעמם באשר לכמות האבק וכי הם מצאו לנכון שלא להגיש את חוות הדעת.
אשר להוצאות נקבע על ידי כבוד השופטת מ' ליפשיץ- פריבס כי "הוצאות הבקשה יילקחו בחשבון במסגרת פסק הדין לפי התוצאות. הרשות בידי הצדדים לטעון במסגרת הסיכומים בשאלת ההוצאות, לעניין נפקות הדיון בעתירה המנהלית שנמחקה לבקשת המשיבים 1-2 ".
הדיון בתובענה העיקרית
דיון קדם משפט בתביעה העיקרית נקבע כאמור ליום 24.2.14, היינו כחודשיים לאחר המועד שנקבע להפסקת פעילותה של המגרסה. ניתן היה לשער כי נוכח ההחלטה בבקשה לסעד זמני בדבר העדר ראיות לכאורה לקיומו של מטרד, נוכח העובדה שפעולת המגרסה הייתה אמורה להסתיים עוד ב- 31.12.13 ואכן הסתיימה בפועל, תוגש על ידי התובעים הודעה כלשהי לבית המשפט, הודעה על מחיקת התביעה, (או לחילופין הודעה על הפרת התחייבותם של הנתבעים להפסיק את פעילות המגרסה). דבר מאלו לא קרה והדיון התקיים במועדו, אלא שלדיון לא התייצב כאמור איש מטעם התובעים. ב"כ של הנתבעים ציין במהלך הדיון שפעילת המגרסה הופסקה עוד בסוף אוקטובר 2013, כך שבמועד הדיון חלפה תקופה בת כ- 4 חודשים מאז הפסקת הפעילות. (התברר במהלך הדיון כי עדיין קיימת בין הנתבעים לבין העירייה מחלוקת באשר להשלמת השיקום הסביבתי במקום, שאינה רלוונטית לעניין).
בא כוחם של הנתבעים טען בפני במהלך הדיון שהתביעה היא תביעה קנטרנית, שהוגשה מטעמים בלתי ענייניים, שכן התובעים כלל לא הגישו חוות דעת התומכת בטענתם שלפיה קיים מטרד בביתם שמקורו במגרסה, וכי לא היה מקום לנהל את התביעה לאחר מתן ההתחייבות להפסיק את פעילות המגרסה, בוודאי שלא היה מקום להמשיך ולנהלה לאחר שפעילותה הופסקה בפועל. עוד טען כי בתום הדיון בסעד הזמני קבע בית המשפט שההוצאות יפסקו בתום ההליך, ועל כן יש לפסוק הוצאות לטובת הנתבעים. בא כוחם של הנתבעים ציין כי הנתבעים נאלצו לשלם שכר טרחה בגין הטיפול בבקשה לסעד הזמני בסכום של 20,000 ₪.
בתום הדיון ניתן פסק דין שבגדרו דחיתי את התביעה. נקבע בפסק הדין שיש לדחות את התביעה בראש ובראשונה בשל העובדה שהתובעים או בא כוחם לא התייצבו לדיון למרות שלכאורה הם זומנו כדין. מעבר לכך מצאתי שיש לדחות את התובענה גם לגופה, שכן המגרסה אינה פועלת עוד מספר חודשים, ועל כן הפכה התובענה, שהייתה כאמור תובענה למתן צווים קבועים בלבד, לתביעה אקדמית ותיאורטית. ציינתי בפסק הדין שנוכח ההסכמה על הפסקת פעילות המגרסה, ספק אם היה מקום להותיר את התובענה תלויה ועומדת בפני, אף ציינתי שמהדיון בסעד הזמני עולה שקיימים קשיים ראיתים באשר להוכחת המטרדים הנטענים בכתב התביעה. ציינתי גם שנוכח הפסקת פעילות המגרסה סביר היה שהתובעים יגישו בקשה למחיקת התביעה, ואולם לא רק שהם נמנעו מלעשות כן, הם אף לא התייצבו לדיון.
בפסק הדין התייחסתי לסוגיית ההוצאות ועמדתי על כך שאדם שמוגשת נגדו בקשה לסעד זמני נאלץ להיערך לכך בזמן קצר, והוצאותיו המשפטיות נכבדות. נוכח ההוצאות שבהן עמדו הנתבעים לשם הטיפול בצו המניעה ולשם ההתייצבות לדיון בקדם המשפט מצאתי שיש להשית על התובעים את הוצאותיהם של הנתבעים בסכום של 17,000 ₪.
הבקשות לביטול פסק דין
בבקשה הראשונה שהוגשה על ידי התובעים ביום 26.2.14 לביטול פסק הדין נטען שהתובעים לא התייצבו לדיון "מחמת העדר ידיעה על הדיון ובתום לב מוחלט". כמו כן טענו כי סיכויי התביעה משמעותיים וכי התובעים מאמינים ביכולתם להוכיח את טענותיהם. התובעים הטעימו כי "עד היום ממשיכים התובעים להיפגע מהשימוש המבוצע במקרקעין". התובעים המשיכו ופירטו שהשימוש החורג במקרקעין המשיך גם לאחר יום 31.12.13, וכי התובעים בטוחים ומאמינים שיש באפשרותם להוכיח שנגרמות להם הפרעות די הצורך על מנת לקבל את הסעד המבוקש.
לבקשה לביטול פסק דין צורף תצהירו של בא כוחם של התובעים אשר הצהיר כי הוא לא התייצב לדיון בשל כך שהוא לא ידע על קיומו. באותו מועד הופיע בדיון בתיק אחר, ואילו היה יודע על מועד הדיון היה מבקש את דחייתו. לבקשה לא צורף כל תצהיר מטעם התובעים התומך בטענה שלפיה עדיין נגרמים לתובעים נזקים בשל שימוש חורג במקרקעין.
בתגובת הנתבעים שהוגשה ביום 13.3.14 נטען כי התובעים זומנו לדיון כדין, וכי הטענה לכך שעדיין נגרמים לתובעים מטרדים לא נתמכה בראיות כלשהן.
ביום 19.6.14 התקיים בפני דיון לשמיעת הבקשה לביטול פסק דין. במהלך הדיון הוברר שחרף הטענות שהועלו בבקשה לביטול פסק הדין על כך שעדיין נגרמים לתובעים מטרדים שמקורם במגרסה, לא עומדים עוד התובעים על בירור התובענה, ואולם הם מבקשים לטעון לעניין ההוצאות שהושתו עליהם. לפיכך התרתי לתובעים להגיש השלמת טיעון באשר להוצאות.
בבקשה השנייה שהוגשה בעניין ביטול פסק הדין, ביום 31.8.14, הודיעו התובעים כי הם מודיעים מראש על מחיקת התביעה ככל שיבוטל פסק הדין שניתן במעמד צד אחד. יחד עם זאת עתרו לכך שבית המשפט יבטל את חיובם בהוצאות ויפסוק הוצאות לטובתם. בראש ובראשונה טענו לכך שכתב התביעה הוגש בתום לב, לאחר שנודע להם על כי הנתבעים הגישו עתירה מנהלית שמטרתה לאפשר את המשך פעילות המגרסה. נטען שכתב התביעה הוגש בשל מטרד מתמשך שנבע מפעילות המגרסה, שגרמה לנזק חמור, אקוטי, מתמשך ומצטבר. נטען שבכוונת התובעים היה להעיד עדים רבים, לרבות עובדי מחלקת איכות הסביבה בעיריית ירושלים.
עוד נטען שכבר בדיון הראשון שהתקיים בנוכחות התובעים ביום 19.6.14 הביעו התובעים את הסכמתם למחיקת התביעה, וזאת בהזדמנות הראשונה הסבירה שניתנה להם לשם כך.

דיון והכרעה
כפי שאפרט להלן, גם אילו הייתי מוצאת שיש מקום לקבל את הבקשות ולבטל את פסק הדין, לא הייתי מוצאת מקום לשנות את החלטתי באשר להטלת הוצאת על התובעים בסכום שנקבע בפסק הדין שניתן בהעדר.
כפי שנקבע בפסיקה, (למשל בבג"צ 891/05 תנובה נ' הרשות המוסמכת למתן רשיונות יבוא, (מיום 30.6.05) זכאי בעל דין להוצאות ריאליות:
כעניין שבעקרון, וכנקודת מוצא, יש לפסוק לבעל הדין שזכה בדינו הוצאות ריאליות, כלומר ההוצאות שהוציא בפועל או שהתחייב להוציא. יחד עם זאת, זוהי נקודת מוצא בלבד. אין היא נקודת סיום, שכן על היושב בדין לבחון את שיעור ההוצאות הנטען ולבדוק אם המדובר בהוצאות סבירות, מידתיות והכרחיות לניהול ההליך בהתחשב בכלל נסיבות העניין. שכר הטרחה וההוצאות שהוצאו בפועל הן אפוא נתון רלבנטי במסגרת פסיקת ההוצאות אולם לא נתון בלעדי ( השוו ע"א 9535/04 סיעת " ביאליק 10" נ' סיעת " יש עתיד לביאליק" (טרם פורסם) ...ההוצאות צריכות להיות פרופורציונליות להליך עצמו ומהותו שכן בכך יש כדי למנוע הטלת עלות יתר על המפסיד להליך כמו גם עידוד ניהול הליך ראוי על ידי הזוכה...
יחד עם זאת, הכפפת נקודת מוצא זו לדרישות של סבירות, הכרחיות ומידתיות בהתחשב בכלל נסיבות העניין, באה למנוע מצב בו ההוצאות שיוטלו יהיו גבוהות יתר על המידה תוך הרתעת יתר של בעלי הדין, יצירת חוסר שוויון, ייקור מיותר של ההליכים המשפטיים ופגיעה בזכות הגישה לערכאות".
בענייננו, גם אם הייתה קיימת לתובעים עילת תביעה במועד הגשת התביעה, חרף ההליכים וההסכמות שלהם היו עדים בעתירה המנהלית, (שכן העתירה המנהלית נמחקה ובהתאם להסכם עם העירייה נותרה לנתבעים אפשרות להגיש בקשות חדשות לרישיון עסק), לא היה כל יסוד להגשת בקשה לסעד זמני. הסיכוי לקבלת הבקשה לסעד זמני, שהייתה במהותה בקשה לצו עשה, היה סיכוי אפסי בהינתן השיהוי הממושך שארך שנים מאז תחילת הפניות לעיריית ירושלים בנושא המגרסה ועד הגשת הבקשה לסעד זמני. שיהוי זה בוודאי שאינו מצדיק מתן סעד זמני לפני הדיון בתובענה לגופה, בוודאי שלא צו עשה, בשעה שהמגרסה פועלת במקום מאז 2007 ופניות התובעים לעירייה בדרישות להפסקת פעילותה החלו עוד בשנת 2011 (!). לא זו אף זו. גם לאחר שהוגשה העתירה המנהלית, שלטענת התובעים היא שגרמה להגשת התובענה שבפני, לא הזדרזו התובעים להגיש בקשה לסעד זמני, וגם לאחר שנקבע הסדר להמשך פעילות המגרסה עד 31.12.13, השתהו בכ- חודש נוסף עד הגשת הבקשה.
לא למותר לציין שלפגם מהותי זה של שיהוי ממושך בן מספר שנים שדי בו כדי לדחות בקשה לסעד זמני חברו העדר ראיות לכאורה לקיומו של נזק או מטרד שנגרם כביכול לתובעים, מאזן הנוחיות שנוטה לטובת הנתבעים בין היתר בהינתן העובדה שמדובר בצו עשה שמשמעותו שינוי המצב הקיים, וחוסר תום לב באי גילוי קיומה של בדיקת הזיהום שנערכה מטעם התובעים ואשר לא הוגשה, הכול כפי שנקבע על ידי כבוד השופטת מ' ליפשיץ - פריבס, וכפי שסקרתי לעיל.
הבקשה לסעד זמני הוגשה כאמור רק כחודש לאחר הגשת התביעה, בעיצומה של הפגרה, וקשה שלא להימנע מהרושם שהגשתה בנסיבות האמורות לא הייתה בתום לב. בכל מקרה, בעל דין המגיש בקשה לסעד זמני צריך לשקול את סיכוייה ולהביא בחשבון את עלותה לצד שכנגד, כמו גם את האפשרות שבמקרה והבקשה לסעד זמני תידחה, יושתו עליו הוצאות ריאליות שנגרמו לצד שכנגד. אמנם לא בכל מקרה של דחיית בקשה לסעד זמני, יושתו על המבקש הוצאות ריאליות במלוא ההוצאה הכספית שנגרמה למשיבים, ואולם בנסיבות שתיארתי, בהיעדר כל מקום לבקשת צו עשה זמני בשל כל אחד מהטעמים שפירטתי, מוצדקות הטלת הוצאות ריאליות בגין הגשת הבקשה. אמנם אין מקום להרתעת יתר, ואולם יש בהחלט מקום להרתעה מפני נקיטת הליכי סרק, במיוחד אלו הגורמים להוצאות נכבדות לצד שכנגד. חרף האמור מצאתי לפסוק הוצאות נמוכות יותר מההוצאות הריאליות שנגרמו לנתבעים בפועל, בין היתר בשל התחשבות בתובעים.
בקביעת סכום ההוצאות יש לשקול את העובדה שגם לאחר דחיית הבקשה לסעד זמני לא בחנו התובעים את המשך ההליכים בתובענה, חרף הקביעות בסעד הזמני באשר להיעדר ראיות לכאורה לעצם עילת תביעה, ובהינתן ההסכמה בדבר הפסקת פעילות של המגרסה עד תום 2013. במיוחד לא נשקלו המשך ההליכים לאחר שפעילות המגרסה הופסקה בפועל. התובעים רשאים כמובן להתמיד בתביעתם ולהוכיחה, יחד עם זאת, עליהם לשקול את הסיכון לדחיית התביעה, במיוחד ככל שהפכה לאקדמית, ואת ההוצאות שיתכן שיושתו עליהם בנסיבות האמורות. בענייננו גם לאחר שהתובענה הפכה לאקדמית לא בקשו התובעים למחוק את התביעה, אלא חייבו את בא כוחם של הנתבעים להתייצב לדיון קד"מ, ובכך גרמו לנתבעים להוצאות נוספות בשל התייצבות עורך דין מטעמם לדיון. נוכח עמדתם של התובעים בסופו של יום, ובקשתם למחיקת התביעה, ראוי היה להגיש את הבקשה למחיקת התביעה לפני דיון הקד"מ ולמנוע את ההוצאות הנוספות האמורות.
זכות הגישה לערכאות הינה זכות יסוד במשפטינו, יחד עם זאת, באיזון הראוי בין זכות הגישה לערכאות לבין המחיר שנאלצים בעלי דין לשלם בשל נקיטת הליכי סרק, כפי שאירע בענייננו, אין די בפסיקה של הוצאות סמליות שיותירו את הנתבעים בנזק כלכלי נכבד. בא כוחם של הנתבעים פירט שלצורך ניהול ההליך שבפני שילמו הנתבעים שכר טרחה בסכום של 30,000 ₪, 20,000 ₪ שולמו רק בגין הסעד הזמני. מדובר בשכר טרחה סביר לטיפול בבקשה לסעד זמני, ובנסיבות העניין לא מצאתי שההוצאות שנפסקו בסכום של 17,000 ₪ חורגות מהאיזון הנאות הנדרש בענייננו, נוכח ההוצאות שנגרמו לנתבעים, בראש ובראשונה בשל דיון סרק בבקשה לסעד זמני, אך גם בשל התייצבות לקד"מ לאחר שהתביעה הפכה לאקדמית מספר חודשים לפני מועד הקד"מ. לסיכום נקודה זו, גם אילו הייתי מוצאת שיש לבטל את פסק הדין, לא הייתי מוצאת לשנות את ההחלטה בדבר גובה ההוצאות.
כפי שהקדמתי וציינתי, לאחר עיון בטענות הצדדים לא מצאתי שיש מקום לבטל את פסק הדין. בדרך כלל פגם בהליך המצאה והזמנה לדין, משמש כשלעצמו, עילה מספקת לביטולו של פסק הדין " מחובת הצדק", וזאת ללא קשר לסיכויי ההגנה או התביעה. ואולם על המבקש את ביטולו של פסק הדין מוטלת החובה להוכיח תחילה כי אכן נפל פגם בהליך ההמצאה, ורק אם השתכנע בית המשפט כי כך הם פני הדברים, אזי יורה על ביטול פסק הדין מחובת הצדק. לא כך קרה בענייננו. בא כוחם של התובעים טען בבקשותיו שלא היה ידוע לו על קיומו של הדיון, ולא שהזימון לדיון לא הומצא לו כדין.
ואכן מעיון בתיק ובטענות הצדדים עולה שהחלטתי בדבר מועד הדיון נשלחה לצדדים על ידי המזכירות באמצעות פקסימיליה. כפי שקובעת תקנה 497א(א1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- 1984-
"על אף האמור בתקנת משנה (א), היה השולח בית משפט והוא לא ערך תרשומת על הודעה טלפונית כאמור בתקנת משנה (א)(5), לא יראו את כתב בי-הדין ששלח ככתב בי-דין שהומצא במסירה אישית לנמען ביום המשלוח, אם הגיש עורך הדין הנמען תצהיר בדבר אי-קבלת כתב בי-הדין בפקסימילה".

בענייננו לא הוגש כאמור תצהיר של עורך הדין על כך שלא התקבלה המצאה באמצעות הפקסימיליה, אלא הצהרה כללית על כך שלא היה ידוע לבא כוחם של התובעים על מועד הדיון, ולפיכך הייתה בענייננו המצאה כדין. זאת ועוד, כפי שביאר בא כוחם של הנתבעים, מן הסתם הופיעה ההחלטה גם על מסך המחשב באמצעות מערכת נט המשפט, ולפיכך אין מקום לבטל את פסק הדין מחמת הצדק.
כפי שנקבע בפסיקה, בבקשה לביטול פסק-דין שניתן במעמד צד אחד, שאין לגביו טענה לפגם המחייב את הביטול מחובת הצדק, שוקל בית-המשפט שני שיקולים: הסיבה לאי ההתייצבות לדיון וסיכויי התביעה (ראו למשל רע"א 9565/09 מרגוליס נ. גנץ (מיום 10.8.10). כפי שבואר למשל בפסק דינה של כבוד השופטת א' חיות ברע"א 5904/10 אנדרסון מדיקל בע"מ נ' אוניפארם בע"מ (מיום 14.12.10 )-

"הלכה פסוקה היא כי בעת בחינתה של בקשה לביטול פסק-דין שניתן במעמד צד אחד, על בית המשפט ליתן דעתו לשני סוגים של שיקולים – הראשון נוגע לטעם שעמד ביסוד אי התייצבותו לדיון של מבקש הביטול. בהקשר זה יש לבחון האם הדבר משקף זלזול בבית המשפט, צירוף נסיבות אומלל, אי הבנה, היסח הדעת או אולי רשלנות. השיקול השני נוגע לשאלת סיכויי הגנתו (או תביעתו – לפי המקרה) של מבקש הביטול (ע"א 2201/07 חונינסקי נ' אטלנטיס מולטימדיה בע"מ, בפסקה 15 לפסק-דינו של השופט י' דנציגר, 2.2.2009)). לא אחת נפסק, כי מבין שני השיקולים הרלוונטיים, השיקול שעניינו בסיכויי ההגנה, זוכה למשנה חשיבות (ע"א 32/83 אפל נ' קפח, פ"ד לז (3) 431, 438 (1983)...) , באשר אין טעם להחזיר את ההליך לדיון מקום שברור כי הדבר יוביל בסופו של יום למתן אותו פסק-דין אשר יצא תחת ידי בית המשפט לראשונה (יואל זוסמן סדר הדין האזרחי 738 (מהדורה שביעית, שלמה לוין עורך, 1995) ). עם זאת, יש להדגיש כי על מנת לבסס סיכויי הגנה די למבקש הביטול כי יראה קיומה של הגנה לכאורית (עניין אפל , שם; אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי 373 (מהדורה עשירית, 2009))".

אף ששיקול סיכויי התביעה הוא השיקול המהותי, אציין בקצרה שעל הצדדים מוטלת חובת התייצבות לדיונים שנקבעו, ולשם כך עליהם לנקוט בכל האמצעים הסבירים האפשריים להבטחת התייצבותם, זאת לאור הנזקים הנגרמים לצד שכנגד, אך גם בשל הנזקים הנגרמים לציבור בשל אי התייצבות לדיון והימשכות ההליכים התלויים ועומדים בפני בית המשפט. בענייננו לא בואר מדוע לא ידע בא כוחם של התובעים על מועד הדיון, האם מדובר בתקלה משרדית, בשכחה, וכיוצ"ב, ובכל מקרה אין לטעמי די בהצהרה כוללנית על חוסר ידיעה כדי להצדיק העדר התייצבות לדיון שאליו התייצבו שני עורכי דין מטעם שתי קבוצות נתבעים.
כפי שנקבע, השיקול המכריע בבקשה לביטול פסק דין הינו סיכויי התובענה, ואילו הייתי מוצאת שאכן קיימים סיכויים לתביעה יתכן שהייתי מוצאת מקום לבטל את פסק הדין. לשם כך אף קבעתי דיון בבקשה, בעיקר על מנת לברר על יסוד מה טענו התובעים לקיומן של ראיות לנזקים הנגרמים להם בשל שימוש חורג במגרסה לאחר הפסקת פעילותה. ואולם במהלך הדיון התברר שחרף הטענה שהועלתה בבקשה, שלפיה עומדים שתובעים על תביעתם, שכן עדיין נגרמים להם נזקים, במהלך דיון הקד"מ זנחו התובעים את טענתם האמורה. לא זו בלבד שאין בענייננו סיכוי לתביעה, שגם הנתבעים מודים בכך שיש למחקה, גם את רכיב ההוצאות לא מצאתי שיש לשנות, ולפיכך גם לשם כך אין מקום לבטל את פסק הדין.
סיכום
אשר על כן אני דוחה את הבקשה לביטול פסק דין.
בשים לב להוצאות שנגרמו לנתבעים בגין שכר טרחת עו"ד בכך שנאלצו להגיש פעמיים תגובה ולהתייצב פעם נוספת לדיון, ישלמו התובעים לנתבעים את הוצאות הבקשה בסכום של 1,500 ₪. הסכום ישולם תוך 30 ימים וככל שלא ישולם במועד האמור, יישא הפרשי הצמדה וריבית כדין.

ניתנה היום, ב' כסלו תשע"ה, 24 נובמבר 2014, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: יצחק מזרחי
נתבע: אבן עמי הנדסה אזרחית בע"מ
שופט :
עורכי דין: