ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין מור חברה לשיווק מוצרי בניה בע"מ נגד א.פ פורמייקה סנטר בע"מ :

החלטה בתיק עע"מ 5399/14

לפני: כבוד השופט ח' מלצר

המבקשת:
מור חברה לשיווק מוצרי בניה (1992) בע"מ

נ ג ד

המשיבים:
1. א.פ פורמייקה סנטר (1998) בע"מ

2. מדינת ישראל - משהב"ט

3. עמר השקיה - גינון ותאורה בע"מ

בקשה למתן צו ביניים בגדרי ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בתל-אביב-יפו מתאריך 31.7.214 ב-עת"ם 47438-07-14 (כבוד השופטת ר' רונן); תגובה לבקשה מטעם המשיבה 3 מתאריך 21.8.2014; תגובה לבקשה מטעם המשיבה 1 מתאריך 24.8.2014; תגובה מטעם המשיב 2 מתאריך 25.8.2014; תגובה מטעם המבקשת לתגובות המשיבות מתאריך 7.9.2014.

בשם המבקשת: עו"ד שחר הררי; עו"ד עודד פלג
בשם המשיבה 1: עו"ד גונן קסטנבאום; עו"ד מני חי; עו"ד גיא דולינגר
בשם המשיב 2: עו"ד רועי שויקה ; עו"ד לירון הופפלד
בשם המשיבה 3: עו"ד יוני פויכטונגר

בבית המשפט העליון

החלטה

1. לפני בקשה למתן צו ביניים בגדרי ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בתל-אביב-יפו מתאריך 31.7.214 ב-עת"ם 47438-07-14 (כבוד השופטת ר' רונן), במסגרתו הורה בית המשפט על זכיית הצעתה של המשיבה 1 לגבי 47 מחירונים שנכללו במכרז לאספקת אלפי פריטי בינוי למשיב 2 (להלן: המכרז ומשהב"ט בהתאמה), וממילא על ביטול זכייתה של המבקשת ב-19 מחירונים מתוך אלה שנכללו במכרז ועל ביטול זכייתה של המשיבה 3 ב-14 מחירונים מתוך אלה שנכללו במכרז.

2. בהחלטתי מתאריך 11.8.2014 ניתן צו ביניים ארעי המורה על עיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט קמא הנכבד, כך שלא יחול שינוי במצב הדברים שהיה קיים ערב מתן פסק הדין וביקשתי מהמשיבים להגיש תגובותיהם לבקשה.

3. עתה משהוגשו התגובות ותגובות הנגד – המכלול ראוי להכרעה ולפיכך אפתח בהצגה תמציתית של הנתונים הצריכים לענין.

הרקע העובדתי

4. בתאריך 6.4.2014 פירסם משהב"ט מכרז לאספקת חומרי בינוי, אשר מתייחס ל-47 מחירונים למוצרי בינוי שיגיעו מספקים מסוימים, שלגביהם נדרשו המציעים להציע הצעות. במסגרת המכרז, המציעים נדרשו לציין שיעור הנחה באחוזים ביחס למוצרים שפורטו לגבי המחירון שנקוב במכרז.

5. בתאריך 17.6.2014 הודיע משהב"ט על תוצאות הזכייה במכרז, לפיהן המבקשת זכתה בזכות לספק פריטים ב-19 מחירונים מתוך אלה שנכללו במכרז, המשיבה 1 זכתה בזכות לספק פריטים ב-14 מחירונים כאמור והמשיבה 3 זכתה גם היא בזכות לספק פריטים ב-14 מחירונים כאמור.

כנגד תוצאות אלו הגישה המשיבה 1 עתירה לבית המשפט קמא הנכבד.

6. עיקרה של המחלוקת בין הצדדים במסגרת העתירה נסובה סביב הפרשנות הנכונה של סעיף 15 למכרז ונוהל קביעת הזוכה/הזוכים במכרז. לטענת המשיבה 1, לפי תנאי הסעיף האמור – הזוכה במכרז הוא מי שהציע את ההנחה הגבוהה ביותר ב-9 מחירונים לפחות מבין כלל המציעים. משכך, משהב"ט צריך היה, לגישתה של המשיבה 1, להכריז על זכייתה שלה במכרז ביחס לכל 47 המחירונים, מושא המכרז (וזאת על אף שהמבקשת והמשיבה 3 הציעו לגבי חלק מהמחירונים הצעות טובות יותר מהצעתה שלה).

מנגד, המבקשת ומשהב"ט טענו כי יש לפרש את הסעיף ככזה הקובע "מנגנון סינון הצעות רב-שלבי", אשר בסופו יהיו לכל מי שיוכרז כזוכה לפחות 9 מחירונים בהם שיעור ההנחה שהציג הוא הגבוה ביותר מבין המציעים שנותרו בעקבות הליך סינון אשר יערך במספר סבבים (ובכל סבב מנופים אלה שלא הציעו לפחות 9 מחירונים בהנחה הגבוהה ביותר באותו סבב). הזיז בו נאחזת פרשנות זו תולה עצמה על הניסוחים שבסעיף 15(ב) ו-(ג) למכרז, הקוראים כך:

"(ב) תנאי לזכייה – מינימום זכייה ב-9 מחירונים לפחות:
ספק שהציע הצעות בעלות ההנחות הגבוהות ביותר ב-9 מחירונים לפחות במעמד פתיחת המכרז, יוכרז כזוכה במחירונים הנ"ל.
(ג) לא עמד משתתף בתנאי לזכייה כאמור בסעיף (ב) לעיל, לא יוכרז כזוכה והזכייה בגין אותם מחירונים שלגביהם הצעתו הינה בעלת ההנחה הגבוהה ביותר תועבר למציע אחוז ההנחה הגבוה מבין יתר הספקים. בכל מקרה לא יוכרז מציע כזוכה שלא עבר את תנאי לזכייה המפורט בסעיף משנה ב' שלעיל".
(ההדגשות שלי – ח"מ)

פרשנות זו מובילה, כך נטען, לתוצאה עליה הכריז משהב"ט ונזכרת בפיסקה 5 שלעיל, אשר גם מהווה את התוצאה היעילה והזולה יותר מבחינת משהב"ט.

7. זה המקום להעיר כי המשיבה 3 הגיבה בשעתו לעתירה, וטענה כי היא איננה מעוניינת להיגרר להליכים משפטיים באשר לתוצאות המכרז, ועל כן היא משאירה את ההחלטה ביחס לזוכים במכרז – לשיקול דעתו של בית המשפט.

8. בית המשפט קמא הנכבד, בהכרעה מנומקת, קיבל את פרשנותה של המשיבה 1 לסעיף 15 למכרז, דחה את טענותיהם של המבקשת ושל משהב"ט, ועל כן קיבל את העתירה והורה על זכייתה של המשיבה 1 ביחס לכל 47 המחירונים.

9. כנגד פסק דינו של בית משפט לעניינים מנהליים הנכבד – הוגש ערעור ע"י המבקשת, ולצידו הבקשה למתן צו ביניים שבכותרת, במסגרתה התבקש עיכוב הביצוע של פסק הדין הנ"ל, באופן שמשהב"ט ימשיך לפעול לפי תוצאות הזכייה, כפי שפורטו בפיסקה 5 שלעיל.

עיקרי טענות הצדדים

10. המבקשת גורסת כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה, זאת מן הטעם שלגישתה, מתן אפשרות למשיבה 1 לספק מוצרים בכל המחירונים יגרום לנזק בלתי הפיך למבקשת, שכן לא תוכל לקיים הסכמים שכרתה עם 19 יצרנים/יבואנים, ולא יהיה לה שימוש במוצרים שכבר רכשה מהם. עוד נטען כי יישום פסק הדין, מושא הבקשה, ישית על משהב"ט עלות נוספת בסך של כ-5,400,000 ש"ח (זאת במכרז שעלותו הכוללת למשהב"ט מוערכת בכ-20,000,000 ש"ח). עוד הטעימה המבקשת בהקשר זה, כי מכיוון שעניינו של המכרז באספקה מתמשכת של מוצרים, הרי שאם במסגרת העתירה יקבע כי למשיבה 1 עומדת הזכות – היא תוכל להתחיל ולספק מוצרים אלו בעתיד.

המבקשת מציינת עוד כי סיכוייו של הערעור להתקבל טובים וזאת בעיקר מן הטעמים הבאים:

(א) סעיף 15 למכרז חובק, לשיטתה, מספר חלופות פרשניות, ולכן, לאור עקרונות של פרשנות תכליתית – הפרשנות הסבירה של הסעיף הינה זו המובילה לתוצאה עליה הכריז משהב"ט. פרשנות זו עולה בקנה אחד עם העובדה, שלטענתה, מתוך תנאי המכרז עולה כי סעיף 15 איננו מהווה תנאי סף במכרז, ועל כן אין לפסול מכוחו, מציע, אשר בשלב הראשון לא הציע את ההנחה הגבוהה מבין כלל המציעים ב-9 מחירונים (ולכן קיום סבבים – הוא מותר).

(ב) הצעתה של המשיבה 1 היתה הצעה תכסיסנית, משום שבחלק מהמחירונים המשיבה 1 הציעה הצעות הפסד, וזאת תוך שהיא "מעמיסה מחירים" על מחירונים אחרים באופן שבו, לטענת המבקשת, בחישוב הכולל, הצעתה של המשיבה 1 היתה בפועל הצעה יקרה יותר, בהשוואה למציעים אחרים.

(ג) לגישת המבקשת – המשיבה 1 השתהתה בהגשת עתירתה.

11. משהב"ט טען בתגובתו כי לגישתו, מאזן הנוחות איננו נוטה בהכרח לטובת המבקשת, שכן מדובר בנזק כספי, אשר ניתן לכימות. יחד עם זאת, משהב"ט הביע את הדעה כי לשיטתו יש סיכוי טוב לערעור בכל הנוגע לפרשנות של סעיף 15 הנ"ל ולתנאי המכרז. משכך, הותיר משהב"ט את ההכרעה בבקשה לצו הביניים – לשיקול דעתו של בית המשפט. עוד ציין משהב"ט בתגובתו כי אף הוא מתעתד להגיש ערעור על פסק דינו של בית משפט קמא הנכבד (ואכן ביני לביני הוגש הערעור – ראו: עע"מ 6578/14 משרד הביטחון נ' א. פורמייקה סנטר 1998 בע"מ).

12. המשיבה 3 בתגובתה חזרה וציינה כי גם במסגרת ההליך שבפני – אין ברצונה להיגרר להליכים משפטיים באשר לתוצאות המכרז.

13. המשיבה 1 גרסה בתגובתה כי דין הבקשה שלפני להידחות. לגישתה, מאזן הנוחות איננו נוטה לטובת המבקשת, וזאת נוכח העובדה שמדובר במכרז לאספקת ציוד, אשר לגביו, אם יתקבל הערעור, ניתן יהיה להפסיק את ההתקשרות עימה ולהורות כי המבקשת תספק את השירות המוצע. בנוסף, ניתן יהיה גם לפסוק פיצוי כספי בגין נזקיה של המבקשת, ככל שתזכה בערעור ויוכחו נזקיה ביחס לתקופת הביניים שעד להכרעה בערעור. מעבר לכך, לטענת המשיבה 1, סיכויי הערעור הינם קלושים – משורה של נימוקים:

ראשית, הפרשנות של המבקשת ושל משהב"ט לסעיף 15 למכרז איננה סבירה, ואיננה עולה מתוך לשון הסעיף ומכלל הוראות המכרז. יתר על כן היא מצביעה על כך שבמכרזים חדשים – משהב"ט התאים את הניסוח לנטען על ידו כאן.

שנית, הצעת המשיבה 1 איננה תכסיסנית, שכן מותר היה לה, להציע לגבי חלק מהמחירונים הצעות הפסד (זאת לצד הצעות נוספות רווחיות), ובלבד שאכן ימצא שהיא ראתה ורואה עצמה מחויבת לעמוד בכל הצעותיה, לרבות לגבי אותם מחירונים שבהם הציעה מחירי הפסד (מה גם שהיא לקחה סיכון שתזכה רק בהם). בהקשר זה טוענת גם המשיבה 1 כנגד המבקשת ש"הפוסל במומו פוסל" וכי גם המבקשת נקטה בטקטיקה מכרזית דומה לזו שלה, ואף בוטה יותר.

באשר לטענת השיהוי – המשיבה 1 סבורה כי אין בטענה זו ממש לאור קביעתו הברורה של בית המשפט קמא כי היא הגישה את עתירתה בתוך 45 הימים מעת מתן ההחלטה השלטונית, מושא העתירה.

דיון והכרעה

14. לאחר עיון בטענות הצדדים ובחומר שצורף להן, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להתקבל, כפי שאפרט מיד.

15. כידוע – ככלל אין בהגשת ערעור כשלעצמו כדי לעכב את ביצוע ההחלטה נושא ההליך (ראו: תקנה 42 לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000). על המבקש צו ביניים בערעור להצביע על התקיימותם של שני תנאים מצטברים: האחד, כי סיכוייו בערעור טובים, והשני כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו (ראו למשל: עע"ם 5930/12 עפו חמזה נ' מועצה אזורית – ג'וליס (29.8.2012)). בין שני השיקולים הללו מתקיימת מערכת יחסים של "מקבילית כוחות", על פיה ככל שסיכויי הערעור נמוכים, כך שיקול מאזן הנוחות מקבל משקל גבוה יותר, ולהפך (ראו: עע"ם 5643/11 אלקו התקנות ושירותים 1973 בע"מ נ' המועצה האזורית עמק הירדן (4.9.2011)).

עתה אנסה להחיל אמות מידה אלה על הענין שבפני.

16. אשר לסיכויי הערעור אעיר כי לאחר עיון בפסק דינו של בית המשפט קמא הנכבד ובטענות הצדדים דומה בעיני כי הערעור אכן מעלה שאלות מורכבות, שבהחלט ראויות לדיון. אמנם, על פני הדברים קשה לקרוא אל תוך סעיף 15 למכרז את הפרשנות המוצעת על ידי המבקשת ומשהב"ט במלואה, ודומה שאם משהב"ט ביקש להשיג את התוצאה לה הוא טוען – כי אז לכאורה הוא נכשל בניסוח, מה גם שעתה – במכרזים חדשים – הוא מנסח את הדברים, להם הוא טוען כאן, אחרת ובלשון מפורשת. עם זאת, נראה שהפרשנות המוצעת על ידי המשיבה 1 נוגדת את התכליות שעמדו בבסיס המכרז ואשר יתכן והן מאפשרות בנסיבות גם מה שמכונה: Cherry-Picking. זאת ועוד – פרשנותה של המשיבה 1 מובילה את משהב"ט להתקשרות לא יעילה עם ספקים, במחירים העלולים להיות יקרים מאלה שהוצעו על ידי ספקים אחרים, וזאת ללא כל סיבה הנראית לעין. עוד יש להעיר, כי פירוש הסעיף לפי גישתה של המשיבה 1 מאפשר, במידה רבה, הגשת הצעות תכסיסניות מצד מציעים (וזאת גם מבלי לקבוע באופן פרטני כי הצעותיהן של: המשיבה 1, או של המבקשת, או של המשיבה 3 אכן היו כאלה).

17. מבחינת מאזן הנוחות, אמנם נכון הוא כי גם באם המבקשת תזכה בערעור, הנזקים שייגרמו לה בתקופת הביניים יסתכמו, לכל היותר, בנזקים כספיים. יחד עם זאת, המבקשת על פי טענתה כבר נערכה לאספקת המוצרים למשהב"ט במחירונים שזכתה בהם, רכשה ציוד לצורך כך, ונקשרה בהסכמים עם ספקים שונים, אותם יתכן ותאלץ להפר, ככל שלא יינתן צו הביניים המבוקש. הוא הדין במשיבה 1. מכאן שמבחינה זו שיקולי מאזן הנוחות שבין המבקשת לבין המשיבה 1 שקולים בעקרון. במצב שכזה – השיקול הציבורי אמור להכריע (עיינו והשוו: בשג"ץ 509/91 (בג"ץ 380/91) כבל נט בע"מ נ' סאט-קום ישראל בע"מ, פ"ד מה(2) 397, 405-404 (1991); עע"ם 5300/10 בזק – החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' משרד הרווחה (11.8.2010)). בבחינת הענין מזוית ראיה זו מסתבר כי למשהב"ט ולציבור ייגרמו נזקים לא מבוטלים במידה ולא יינתן צו הביניים המבוקש, שכן במקרה כזה בתקופת הביניים העלויות למשהב"ט תהיינה גבוהות יותר (אף ששיקול זה איננו מכריע בהכרח בתוצאה הסופית המשפטית המתחייבת). משכך, ולאור העובדה, שכפי שציינה המשיבה 1 מדובר במכרז, אשר לגביו, תוצאות הערעור הם שיקבעו לבסוף מה יעלה בגורל ההתקשרות פרי המכרז (והפסקת השירות אפשרית אגב פיצוי מי שנפגע בתקופת הביניים, במידת הצורך) – דומה כי מאזן הנוחות הכולל נוטה לעבר אי-ביטולו של צו הביניים הארעי שהוצא ולהפיכתו לזמני, כל זאת עד להכרעה בערעור, ששמיעתו תוקדם, כאמור בפיסקה 20 שלהלן.

18. נוכח כל האמור לעיל, ובשקלול סיכויי הערעור עם מאזן הנוחות – הבקשה מתקבלת, וניתן בזאת צו ביניים המורה על עיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט קמא הנכבד, מושא הערעור, באופן שבו משהב"ט יהיה רשאי לבצע הזמנות מול החברות שהוכרזו כזוכות במכרז, ועל אלו לספק למשהב"ט את הפריטים להם התחייבו במכרז. צו הביניים האמור יבוא חלף הצו הארעי שניתן בתאריך 11.8.2014, בכפוף לכך שהמבקשת תפקיד, עד לתאריך 7.12.2014, ערבות בנקאית על סך של 50,000 ש"ח, להבטחת חלק מההתחייבות העצמית שהוגשה יחד עם הבקשה, בגדרה היא קיבלה על עצמה לפצות כל מי שאליו מופנה הצו הזמני בגין כל נזק שיגרם עקב מתן הצו הזמני, לרבות אם המבקשת תחזור בה מן הערעור, או שהצו הזמני יפקע, או אם יתברר בדיעבד כי לא היתה הצדקה לבקש את סעד הביניים. אם לא תופקד הערבות עד למועד הנ"ל – צו הביניים יפקע.

19. בנסיבות הענין לא יעשה צו להוצאות בהליך זה.

20. המזכירות מתבקשת לקבוע את הדיון בערעור, יחד עם הערעור ב-עע"מ 6578/14 הנ"ל – בהקדם, בכפוף לאילוצי היומן.

ניתנה היום, ‏ה' בכסלו התשע"ה (‏27.11.2014).


מעורבים
תובע: מור חברה לשיווק מוצרי בניה בע"מ
נתבע: א.פ פורמייקה סנטר בע"מ
שופט :
עורכי דין: