ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין הלל רוזנסקי נגד זכאי לצימר בע"מ :

בפני כבוד השופטת אילת דגן

תובעים

1.הלל רוזנסקי ת.ז XXXXXX191
2.אריאלה רוזנסקי ת.ז XXXXXX101
3.שניר דן (2005) בע"מ ח.פ 51-3747295

-נגד-

נתבעים
1.זכאי לצימר בע"מ ח.פ 51-4251164
2.זכריה זכאי שאולוב ת.ז XXXXXX254

פסק דין

התביעה וטענות הצדדים

לפני תביעה כספית במסגרתה עותרים התובעים להשבת החזר כספי מקדמה ששילמו לנתבעים, עבור עבודות בניית צימרים במגרשם לאחר שהעבודות לא בוצעו והתובעים ביטלו את ההסכם .

התובעים 1,2, בני זוג, היו בזמנים הרלבנטים לתביעה הבעלים במגרש במושבה כינרת. הם השכירו את המגרש לתובעת 3 חברה פרטית שבבעלותם, לצורך מיזם תיירותי, ולשם כך הזמינו באמצעות התובעת 3 מהנתבעת מס' 1, שני מבנים מעץ (צימרים). הנתבע 2 הוא בעל המניות והמנהל היחיד של הנתבעת.
לאחר פגישות ומשלוח סקיצות כלליות, נחתמה הזמנת עבודה ביום 18/3/10, וביום 16/4/10 חתמו התובעים על ההסכם עם הנתבעת, הסכם שנתבע 2 ערב לו. במסגרת ההסכם שולמה לנתבעת 1 מקדמה בסך 150,000 ₪ + מע"מ (סה"כ 174,000 ₪).

התובעים טוענים כי הם זכאים להחזר המקדמה, מאחר שבסעיף 3 להסכם בין הצדדים, נקבע כי תקופת העבודה הינה ל: " 3 חודשים למן קבלת תכניות עבודה מן האדריכל ". סעיף זה לטענתם הינו תנאי מתלה להתחלת העבודה ומשלא ניתן היתר בנייה, וממילא לא ניתנו תכניות עבודה לא נכנס החוזה לתוקף ועל הנתבעים להשיב מה שקיבלו.

ביתר פירוט טוענים התובעים כי היתה קיימת בעיה בפיתוח המגרש שמנעה הוצאת היתרי בנייה במגרש שלהם כמו גם במגרשים סמוכים במושבה, מאחר ואין אפשרות לספק מים למתחם המגרשים וקיימת בעיית העמדת מבנים על הקרקע הקשורה בגובה המבנים. לטענתם המניעות לקבל היתר ולהתחיל במימוש ההסכם היתה ידועה לנתבע מתחילת ההתקשרות.
משחלף זמן, והתובעים הבינו כי לא ניתן יהיה לקבל היתר בפרק זמן סביר חרף מאמציהם, הודיעו לנתבע כי לא ניתן יהיה לבצע העבודה ובהתאם על ביטול ההסכם. למעשה התנאי לביצוע העבודות לא התקיים וההסכם בוטל.

לבקשת התובעים התקיימו מספר פגישות עם הנתבע במטרה לקבל בחזרה את כספי המקדמה, הנתבע הציע לתובעים סכומים שונים, לבסוף הציע להשיב את סכום המקדמה בניכוי 20,000 ₪ בגין מסגרת הברזל לצימר אותה רכש, לטענתו, אך בפועל חזר בו ולא החזיר דבר.

בקליפת אגוז, טוען הנתבע כי ההסכם הוא לאספקת שני מבנים שייבנו בחצרי הנתבעת ואין הוא כפוף לכל ענין תכנוני שהוא, שלא נוגע לו ולא רלבנטי . הוא טוען כי אינו יודע מה זה היתר בנייה ולא נאמר לו כי יש לחכות להיתר לצורך התחלת ביצוע העבודה. לתפיסתו כל שצריך היה לבצע הוא אספקת שני מבנים כפי שניתן לקנות מכל ספק מבנה יביל ולעשות אתו מה שרוצים באופן שהספק אינו כפוף לענייני העמדת המבנה והיתרים שונים. משכך, אין מדובר בחוזה מותלה.

לטענתו התובעים לא הודיעו על ביטול ההסכם אלא לראשונה סמוך להגשת כתב התביעה, ומכל מקום אין הם זכאים (לא אז ולא עתה) לבטל את ההסכם בהיעדר עילת ביטול.

בנוסף או לחלופין, טוען הנתבע כי הנתבעת סבל ה מהפסדים בגין ה עמדת צוותים לעבודה שהתבקשה בדחיפות, בגין רכישת חומרים, שבחלקם נעשה שימוש לצורך הקטנת הנזק ובעיקר בגין הפסד רווח, ועל כן עומדת לה טענת קיזוז בסכום העולה על סכום התביעה.
לטענתו, בין הצדדים התנהלו שיחות בהן ביקשו התובעים לחזור בהם מהעסקה ולקבל בחזרה את ששילמו בין היתר על ידי בניית פרויקטים חלופיים, אך לא הושגה הסכמה הדדית ועל כן אין ה נתבעים חבים דבר.

דיון והכרעה

התובע מר הלל רוז'נסקי (להלן: "איליק") הגיש תצהיר (ת/3) בו מפרט את השתלשלות העניינים. לטענתו, רכש את המגרש עם רעייתו ב-2/7/09. הואיל ורצו לבנות שני צימרים, פנו לנתבע ולאחר שהציג בפניהם את ניסיונו החליטו לשכור את שירותיו. התובעים היו אמורים לשכור אף שירותי אדריכל והנתבע המליץ להם לשכור את שירותיו של אדריכל בשם רענן שנהב (להלן : "שנהב" או "האדריכל") שלא הכירו עד אז. התובעים נפגשו לראשונה עם שנהב במשרדו בכפר ברוך. שנהב קיבל את פרטי המגרש והתבקש ע"י הנתבע להכין סקיצה ראשונה, ולא מחייבת, על מנת שיוכל להעביר לתובעים הצעת מחיר.
בהתאם, העביר האדריכל לנתבע סקיצה עם נתונים תכנוניים לפי התב"ע תוך שהוסיף בכתב יד על גבי העמוד הראשון: "בכל מקרה לא ניתן לבנות כרגע או להגיש". התובע טוען ומדגיש כי מתחילתו של דבר הובהר לנתבע כי העבודה המוזמנת כפופה לכך שיתקבל היתר בנייה ובעקבותיו ימציא שנהב לנתבע תכניות לביצוע.
לאחר קבלת ההצעה מהנתבע, חתמו התובעים ביום 18/3/10 על הזמנת עבודה (נספח ג' לתצהיר איליק) אליה צורף מפרט. לבקשת התובעים שרצו לכסות גם את סוגיית האחריות (שאין לה מענה בהזמנת העבודה), ביקש התובע כי ייחתם הסכם מסודר בנוסף להזמנת העבודה. התובע הכין טיוטה והנתבע הודיע לו שעורך דין ע. ברגמן (הוא בא כוחו בתביעה כאן) ייצגו ויבחן את הטיוטה. בסופו של דבר הוכנסו השינויים שביקש עו"ד ברגמן, התובעים נדרשו להשתתף בסך 870 ₪ מתוך שכר טרחתו ושילמו סך זה בפועל (נספח ה' לתצהיר איליק). ההסכם נחתם ביום 16/4/10 (נספח ו לתצהיר איליק).

בטיוטה נכתב בסעיף 9: "המבנים יבנו בהתאם להזמנה ולמפרט המפורטים בנספחים שיצורפו להסכם ולפי התכנית שתאושר ע"י _______ אדריכל התכנית ".
בהסכם שתוקן ע"י ב"כ הנתבעים תומצת סעיף זה ונכתב בסעיף 4 שכותרתו תקופת העבודה: "3 חודשים למן קבלת תכניות עבודה מן האדריכל ".

ע"פ תצהיר איליק, לאחר החתימה על ההסכם, נערכו שתי פגישות בביתם של התובעים בנוכחות התובעים ושנהב , בהן חזר האדריכל והבהיר כי לא ניתן למסור לנתבע תכניות לביצוע הואיל ולא ניתן באותו שלב לקבל היתר בנייה.

ע"פ עדותו של איליק, שהיתה מהימנה בעיני, התיישבה עם השכל הישר והכוונה העסקית, ומתיישבת עם הראיות האובייקטיביות (נספחים י, יא לתצהירו), התובעים קיוו כי מכשולים בעניין קבלת ההיתר יוסרו. הם אף שָכרו עו"ד ואדריכל שיקדמו את הנושא מול המועצה והוועדה המקומית, אך חרף מאמצים לא ניתן היה לקבל היתר בנייה .

בחודש מרץ 2011 ניסו התובעים לבדוק אפשרות לשינוי התוכנית כך שהמבנה הגדול ייבנה ישירות בשטח יחד עם יציקת הממ"ד (בכפוף לקבלת היתר), ובהתאם התבקש הנתבע ליתן הצעת מחיר לחלופה זו , ברם גם בדרך זו לא ניתן היה לקבל היתר , ולאחר חודשים ומאמצים שלא הסתייעו, נפגש התובע עם הנתבע באוגוסט 2011 וביקש כי יוחזר לו הכסף ששולם תוך שהסכום יוחזר נומינלית (הגם שהנתבע נהנה מהכסף במשך שנה וחצי), ואף היה מוכן היה לקזז מההחזר סך 20,000 ₪ שהנתבע טען שהוציא במסגרת ההסכם בינהם (ומבלי שהודה בטענה זו של הנתבע).

ע"פ עדות איליק, הנתבע הסכים למתווה והצדדים קבעו כי יפגשו בהקדם כדי לסגור את הדברים.
בתחילת חודש ספטמבר התקשר התובע לנתבע כדי להפגש ולסכם את ביטול ההסכם. השניים קבעו להפגש בצומת אלונים בבית קפה , ולפגישה זו הגיע גם עו"ד ברגמן תוך שהנתבע חזר בו מהסכמתו והציע (בציניות בהיות ההצעה לא תואמת את מטרת ההתקשרות) לבנות את הצימרים מידית ולהעמידם בחצר ביתו של התובע ברמת ישי .

לטענת איליק ניסה שוב לבקש את קבלת כספו והנתבע לא חזר אליו חרף ניסיונותיו להשיגו ובאוגוסט 2012 נפגשה רעייתו הגב' אריאלה רוז'נסקי עם הנתבע בבקשה לקבל חזרה את כספם. אריאלה חזרה בתצהירה (ת/2) על עיקרי הדברים ובאשר לפגישה עמה הצהירה כי הנתבע הציע שהתובעת תסדר לו עבודה במקום זאת שלא יכולה לצאת לפועל, טען כי מגיע לו פיצוי ויחשוב על גובהו והבטיח לחזור אך לא חזר עם תשובה, באופן שלא היה מנוס אלא להגיש את התביעה.

ביום 13/05/13 לאחר שנואשו מאפשרות קבלת היתר, מכרו התובעים את המגרש לצד ג' .

האדריכל/שנהב הגיש תצהיר (ת/1) בו מעיד כי הכיר את התובעים דרך הנתבע שביקש ממנו להיות אדריכל הפרויקט. הנתבע ביקש ממנו סקיצה ראשונית על מנת שיוכל ליתן הצעת מחיר. שנהב הכין מסמך מיום 1/2/10 שכותרתו- נתונים תכנוניים לפי תב"ע מאושרת. הואיל והיו חסרים נתונים תכנוניים הכין 2 אופציות. וציין בכתב על גבי הסקיצה מיום 1/2/10 : "צריך לבדוק מידע תכנוני", " לשאול את זכאי לגבי גובה של קומות מה ניתן להעביר". שנהב הוסיף וכתב כי מדובר בתכנית העמדה ע"ג השטח ללא פיתוח וחניות, שכן באותה עת כלל לא דובר על תכניות לביצוע.
לאחר שבדק נתונים נוספים העביר לצדדים ביום 11/2/10 את הסקיצה והוסיף כי : "בכל מקרה לא ניתן לבנות כרגע או להגיש".
על פי עדות שנהב, לאחר קבלת הסקיצה חזר אליו הנתבע ושאל מתי צפויות להתקבל תכניות מאושרות/ תכניות עבודה. האדריכל שב ואמר לו שכרגע לא ניתן לקבל תכניות עבודה הואיל וקיימת בעיה לא רק במגרש זה אלא בכל המגרשים, וכי לא ניתן יהיה להתחיל לעבוד לפני קבלת תכניות מאושרות/תכניות עבודה ולאחר שיימצא פתרון לכל המגרשים (גובה רצפה, גג, היקף תשתיות מים וביוב ועוד), ועד שהועדה תיתן היתרי בניה. לטענתו, הנתבע לחץ לקבל סקיצות לשם הכנת הצעת מחיר תוך שידע במפורש כי לא יוכל להתחיל לעבוד/להזמין חומר עד לקבלת תוכנית ביצוע מאושרת ממנו. בהתאם להבנות אלו, התקשרו הצדדים בהסכם. על פי עדותו, גם לאחר החתימה על ההסכם אמר שנהב לנתבע שוב, שכל הפרויקט עומד בסימן שאלה וכי לא ניתן לבנות באותה עת שכן לא ניתנים היתרי בנייה.
על פי תצהירו שניתן ביום 1/10/13 עד אותו יום לא ניתן לקבל היתר בנייה.
להשלמת התמונה, בעדותו בבית המשפט, ביום 20/5/14 הוסיף שנהב והעיד כי חוסר יכולת לקבל היתר נכונה אף ליום מתן העדות.

הנתבע טוען בתצהירו (נ/3) כי לאחר הזמנת העבודה וחתימת ההסכם, ובשל לוחות הזמנים הצפופים של 3 חודשים לביצוע מיום שיועברו לו תכניות לביצוע, החל בביצוע הליכים מידיים לשם עמידה בהתחייבות. לטענתו הוא דאג לפנות שתי עמדות עבודה בהן תכנן להקים את המבנים, רכש חלק מחומרי הגלם (עץ) ואף השלים בניית שתי מסגרות ברזל שיועדו לשמש בסיס לצימרים, אם כי מודה כי עם הזמן השתמש בחומר לפרויקטים אחרים כולל העץ ומסגרת הברזל. לטענתו הוא אף נמנע מקבלת עבודות אחרות בהיקפים גדולים.

לטענתו, מעולם לא הוסכם ולא נקבע כי ההסכם מותנה בקבלת היתר בנייה. נושא היתר הבניה כלל לא עמד על הפרק ולא היה רלוונטי ע"פ עדותו, פנה הנתבע לתובע פעמים רבות וביקש לברר צפי לתחילת העבודות. (ובכך יש משום הודאת בעל דין לפיה ידע כי עליו להמתין להוראה/תכניות כדי להתחיל בעבודה ואין עסקינן באספקת מבנים יבילים נטולי קשר לדרישות התכנון והבנייה). לטענתו, לימים הבין כי התובע עסוק וטרוד בעניינים אחרים אשר גזלו את מירב זמנו ותשומת ליבו.

הנתבע טוען כי רק בקיץ 2011 הועלה לראשונה ענין היתר הבנייה. ע"פ תצהירו, ביולי 2011 בפגישה בינו לבין איליק הסביר לו התובע כי הפרויקט מתעכב מסיבות שונות אולם בכוונתו לקיים ההסכם ולהמשיך בפרויקט. התובע גם ביקש להגיע להבנה, למקרה שלא יתקבל היתר בניה לפרויקט. לטענתו הוא הודיע לתובע כי בשל העיכוב הממושך נגרמו לו נזקים ממשיים, בנוסף להשקעת הכספים.

הנתבע מצרף את התרשומת שערך התובע בתום הפגישה בינהם הכוללת 3 סעיפים: הראשון כי ממשיכים בפרויקט. השני כי שווי הריבית על המקדמה תעמוד לזכותו של התובע. והשלישי כי ככל שלא יתקבל היתר בנייה יוחזר לו כספו. בתחתית המסמך צוינה הצעתו של הנתבע לפיה יבנה אחד המבנים ועם גמר הבנייה ניתן יהיה למכור אותו או להשכירו.

ע"פ עדות הנתבע, בתום פגישה נוספת מיום 21/08/11 בינו לבין איליק הנפיק התובע מסמך אותו כינה "סיכום פגישה" בו נכתב כי הצדדים מאשרים מחדש הסכמותיהם בהתאם להסכם מיום 16/04/10. במידה ולא יתקבל היתר בניה, יהיה רשאי התובע להודיע על ביטול ההסכם ולקבל לידיו בחזרה את הסכום ששולם. ואף במידה שיינתן היתר בניה, יהא זכאי התובע שלא לקיים ההסכם ולבצע את עבודות הבניה באמצעות קבלן אחר ואז זכאי לקבל בחזרה את כספו בניכוי 20,000 ₪, וכי בכל מקרה בלא קשר לעניו ההיתר או זהות הקבלן יהא רשאי שלא לקיים ההסכם ולמכור את הקרקע עליה תכנן להציב את המבנים. הנתבע סירב לחתום על המסמך שהכין התובע.

ביום 15/09/11 נערכה פגישה נוספת בין הנתבע לאיליק בה ביקש התובע להגיע להבנות לעניין השבת התשלום ששילם. גם באותה פגישה לא הושגה הסכמה.

הנתבע מעיד כי ביולי 2012 נפגשה עמו התובעת. היא אמרה לו כי התובעים רוצים למכור את המגרש ושאלה לעמדתו בנוגע להשבת התשלום. הנתבע השיב כי ככל שיחליטו שלא לקיים את ההסכם אזי מגיע לו פיצוי. בהמשך בחנו יחדיו מספר חלופות שיהא בהן כדי לסיים הענין ברוח טובה. התובעת, שהינה אדריכלית במקצועה ואמרה כי באותם ימים היא עובדת על פרויקט בניה במושב כפר ברוך עבור אחד מלקוחותיה, ואולי תוכל להפנות אליו את עבודת העץ שנדרשת בפרויקט. הוא השיב כי בנסיבות שנוצרו יסכים להמיר את עבודות הבניה שהוזמנו ממנו במסגרת ההסכם, בעבודה אחרת בהיקף כספי תואם. הצדדים לא הגיעו להסכמות. ולמעשה הנתבע לא שמע מהתובעים עד קבלת מכתב מעו"ד ביום 15/08/12 המודיע על ביטול ההסכם.

אשר לנזקים וטענת הקיזוז, טוען הנתבע כי נגרמו לנתבעת הוצאות בסך 35,000 ₪ וכן הפסדי רווחים כדלקמן:
10,000 ₪ עבור עבודות ברזל- שאח"כ הוסבו לפרויקט אחר.
5,000 ₪ חומר גלם עץ שהלך לאיבוד.
20,000 ₪- עלות החזקת כוח אדם ואי לקיחת עבודות אחרות.
אשר להפסד רווחים –מבקשים הנתבעים 32% משווי הפרויקט ( כ-200,000 ₪) ולכן ההפסדים עולים, לטענתו, על סכום התביעה.

לתמיכה בטענת הפסדי הרווחים, הוגש תצהיר רו"ח של הנתבעים, מר אחמד חדירי (נ/2) בו נטען כי מקורות ההכנסה לשנת 2010 של נתבעת 1 היו הכנסות מעבודת עץ ובניית צימרים; הכנסה מספא אותו הפעילה החברה ;הכנסה מחקלאות. ע"פ הדוח השנתי לשנת 2010 מחזור עסקיה של החברה הסתכם ב1,208,913 ₪ ורווחי החברה (הכנסה חייבת) לאותה שנה הסתכמו ב-240,000 ₪, כאשר הרווח העיקרי הוא מבניית הצימרים (כ-32% מהמחזור).

מהממצאים למסקנות; בהתאם לראיות שהונחו בפני לעיל, הוכח כי סוכם במפורש כי תנאי להתחלת העבודה , היינו התחלת ביצוע בניית הצימרים, היה קבלת תכניות עבודה מאושרות ומפורטות מהאדריכל. הסכמה מפורשת זו באה לידי ביטוי בהצעת המחיר, בסקיצות כולל המלל שהועברו לנתבע ע"י האדריכל, בטיוטת ההסכם ובהסכם מאפריל 2010. לא צריך להיות מומחה בדיני תכנון ובנייה ולהכיר את המושגים המשפטיים, כדי לדעת שתכניות לביצוע הנערכות ע"י אדריכל, מבוססות על קבלת היתר בנייה וכי רק לאחר קבלת ההיתר ניתן לדעת את הגבהים, מיקום התשתיות וכו'. אין חולק, וההסכם מפורש בענין זה, כי הנתבע ידע היטב והסכים כי בניית הצימרים כפופה לקבלת תכניות ביצוע מהאדריכל, ואין מחלוקת כי תכניות כאלו לא נמסרו לו מעולם , כך שגם אם מבקש הנתבע להיתמם ולהיאחז בכך שאינו יודע מה זה היתר בנייה, (דבר שהוא בלתי סביר בשים לב לעבודתו וניסיונו), הרי ש לאור העובדה כי מעולם לא קיבל תכניות עבודה, לא צריך היה להתחיל בכל עבודת בנייה ולא רשאי היה לבצע כל עבודה בהיעדר תוכנית. בהתאם, אף לא נדרש לרכוש חומרים כלשהם. אם סבר כי 3 חודשים מקבלת תכניות אינו זמן מספיק להשלמת העבודה, כי אז יכול היה לדרוש פרק זמן ארוך יותר לביצוע, ברם לא היתה כל הצדקה לרכוש חומרים לפני קבלת הוראה להתחיל בביצוע הפרויקט. ואכן בפועל, לא הובא בדל ראיה לפיה הנתבע החל בעבודת בנייה. כל שהוא טוען, הוא כי רכש חומרים ואף לגביהם לא רק שלא הוכיח רכישה מיוחדת אלא אף טען כי השתמש בחומר שהיה לו במלאי עובר להתקשרות, או כי רכש חומרים שהשתמש אחר כך לעבודות אחרות.

ההסכמה המפורשת לתחילת ביצוע לאחר קבלת תכניות מפורטות מהאדריכל, שומטת את התזה לפיה החוזה הוא לאספקת מבנים כפי שניתן לקנות מבנה יביל אצל כל ספק ובאופן שהספק לא אחראי על ההצבה ודיני התכנון והבנייה. העבודה בעניננו היתה כפופה לה ִתַכנות קבלת היתר בנייה ולתנאים הקונקרטיים שיהיו בו לאחר שיינתן.

בהסכם בין הצדדים נקבע, בין השאר, כי התשלום האחרון ישולם עם קבלת "טופס אכלוס". טופס אכלוס הוא מושג מתחום התכנון והבניה והוכנס להסכם ע"י הנתבע (באמצעות עורך הדין שייצג אותו). מטבע הדברים "טופס אכלוס" ניתן רק לאחר שקוימו תנאי היתר הבנייה ומכאן שהיתה לנתבע הבנה, שניזונה מהליווי המשפטי, ולפיה ללא היתר לא תוכל הבנייה לצאת לדרך, ולא יינתן טופס אכלוס ובהתאם, יש לדחות בשתי ידיים את נסיון ההיתממות של הנתבע.

עדות התובע היתה כנה. הוא לא הסתיר את העובדה שאף הציע פיצוי לנתבע בשל הוצאותיו נוכח ההבנה כי החוזה לא יוכל להתממש בשל אי קבלת היתר. ע"פ התשתית הראייתית שבפני, הרצון והניסיון לקבל היתר בוצע בתום לב ובחריצות ראויה, ברם מטעמים שאינם תלויים בתובעים, הענין לא הסתייע. ברי, בנסיבות הענין, כי לא ניתן היה לקיים את ההסכם ולהניח צימרים במגרש התובעים מבלי לקבל היתר ולא היה טעם בהשארת ההסכם שלא ניתן לביצוע, על כנו, עד עולם.

התובעים שהשתתפו במימון שכ"ט עורך הדין מטעם הנתבע בעריכת החוזה, ציפו, באופן סביר, כי האינטרסים שלהם לא ייפגעו, אך מצאו את עורך הדין מגויס לצד השני במיטב הטיעונים היוריסטים מחוק החוזים, שעה שלא צריך להיות משפטן ואין צורך בדקדוקי עניות כדי להבין מה שההגינות הבסיסית מחייבת, והוא כי אם נבצר לקיים את ההסכם (קל וחומר אם הבעייתיות היתה ידועה לנתבע עוד לפני החתימה- ועובדתית קבעתי כי כך היה), תוך שנעשו מאמצים בתום לב לקיים את ההסכם, נכון וצודק יהיה להשיב את מה ששולם, בניכוי הוצאות ו/או הפסדים, ככל שהיו. מי שלא נוהג כך ומבקש להשאיר את כספי המקדמה אצלו לעד תוך הכתבת התנאים, עלול להיחשב כמי שמנסה להתעשר על חשבון חברו שלא כדין, שכן על ינו לשים לנגד עיננו את עיקרון העל של תום הלב החולש על כל המשפט ומגולם בין השאר בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973 הקובע כי בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה.

עדות האדריכל היתה אובייקטיבית, נטולת ענין ופניות ולהזכיר, האדריכל הוא זה שהובא לפרויקט ע"י הנתבע ולא התובעים. הוא העיד ביושר על האירועים, הדברים המפורשים שנאמרו, וידיעת הנתבע על הצורך בהיתר בנייה. עדותו לא נסתרה כהוא זה. חקירתו הנגדית נגעה לעניינים טכניים אך שום דבר עניני על הסברים המהותיים לא נשאל , ולא הוזם.

מעדותו עולה כי הסקיצות, כולל ההערות על כך שלא ניתן להגיש תכניות ולבנות את הצימרים , הועברו לנתבע במייל לכתובת [email protected], עוד ביום 11/2/10, היינו לפני חתימת ההסכם בין הצדדים.

הנתבע טען כי אותו מייל לא נתקבל אצלו לא בדוא"ל ולא בפקס, ואף ההין לטעון כי מסמך זה עם ההערה לפיה לא ניתן לבנות כרגע או להגיש, פוברק לצרכי ההליך כאן (סעיף 37 לתצהירו), לא פחות.
הנתבע מסביר בתצהירו (סעיף 38) כי אינו שולט במחשב או בתוכנות מחשב וכי עד 3 שבועות לפני הגשת תצהירו (שניתן ביום 17/11/13), עת הגדירו לו את כתובת הדואר האלקטרוני, מעולם לא עשה שימוש בכתובת מייל כלשהי. הוא מוסיף כי אותה כתובת דוא"ל עליה מדבר האדריכל, היא של הספא שאמנם שייך לו אך תוחזק ע"י צד ג' והנתבע מעולם לא עשה בה שימוש ונתן אותה למאן דהוא. וראה חזרתו על עדות זו בישיבת ההוכחות (עמ' 29 לפרו' ש' 22-29).
דא עקא כי עדותו זו של הנתבע, לא מתיישבת עם כתובת הדוא"ל המופיעה באתר יד 2 למכירת צימרים שהוא מפרסם (ת/7 שהוצא מהאינטרנט ביום 22/8/13), שהיא בדיוק אותה כתובת שאליה נשלח המייל של האדריכל בזמן אמת. בענין זה ראה גם נספח ב' לתצהיר איליק לכתובת הנתבעת.

אני דוחה, אפוא, בשתי ידיים את טענת הנתבע החמורה בדבר בידוי ראייה ע"י האדריכל, טענה שהוזמה באופן ברור, ומלמדת כמה רחוק מוכן הנתבע לילך בניסיונותיו לטשטש את האמת.

איליק נחקר ע"י ב"כ הנתבעים בצורה אגרסיבית (ראה לדוגמא עמ' 15 לפרו'). גרסתו של התובע שהיתה אמינה, לא הוזמה. הוא שב והסביר את הדברים לפיהם היתה כוונה לבנות צימרים, בנייה שאינה בת ביצוע בהיעדר היתר בנייה, דבר שהיה ידוע והובהר שוב ושוב לנתבע. התובע אף נחקר על המסמך של סיכום הפגישה מ-21/8/11, כשנה וחצי לאחר החתימה על ההסכם והבהיר: "
ש. מפנה לנספח 5 לתצהיר הנתבע – זה המסמך שאתה רשמת?
ת. כן, זה כתב ידי.
ש. מפנה לנספח 7 לתצהיר הנתבע – זה גם מסמך שאתה ערכת בכתב ידך?
ת. כן.
ש. למה היה חשוב לך לחתום עם זכאי על המסמכים האלו?
ת. זה לא עניין של חשוב או לא. קיימתי עם זכאי את הפגישות. לאט לאט הייתה ברורה עוצמת חוסר היכולת לבנות שם. מר זכאי בא אלי ואמר לי שהוא מבין שאני הולך לבנות בניין מאבן, אמרתי שאין לי כוונה אבל אני רואה בעיה. מתברר שהמושבה כנרת יש לה צינור מים שלא מספק מים לאזרחים, יש שם הפסקות מים, ואי אפשר לקבל היתר בניה עד שמקורות לא יחליפו צינור. זה מקור מים שלא קיים.
התברר שאי אפשר להעביר קו מים. היו מלא דיונים במועצה שנכחנו בהם והתברר שזה הולך להיות מאוד ארוך. אמרתי למר זכאי שלא לעולמי עד נשב עם הסכם ואין תוכנית עבודה והיתר בניה, ואמרתי שצריך לחשוב על פרידה ומה יקרה אם לא יהיה. הסיבה שזה כתוב, שעורך הדין שייצג אותי לצערי בעסקה, למרות שהיה תנאי מתלה, לא נאמר תאריך לסיום התנאי המתלה. כלומר, דברים שהיו ברורים שאם אין היתר בניה אין הסכם, טעיתי, כי סמכתי על עורך הדין שייצג אותי שידאג לאינטרס שלי. אז אמרתי לו נחליט עוד שנה, עוד חצי שנה, אמרתי לו שאני רוצה לבנות אבל שאלתי מתי אני מקבל את הדברים. הבנתי שזכאי מסכים איתי עד שהוברר לי שלא אלו פני הדברים.
ש. אז מדוע היה חשוב לך שזכאי יחתום על המסמכים הללו?
ת. עניתי. אין לי ספק שאם היה לי ייצוג משפטי שלי, אז לא היינו עומדים פה.
(עמ' 18-19 לפרו').

לעומת עדויות עדי התביעה שהיו מהימנות, הציג הנתבע גרסה מגמתית פתלתלה, מתחמקת ולא מהימנה.

הנתבע מודה שבאוגוסט 2011, ישב עם איליק בבית קפה. בחקירתו הוא נשאל אם נכון שאיליק אמר לו כי לא ניתן לקבל היתרים. תשובתו מתחמקת והוא עונה: "כל פגישה שהייתה לי עם איליק, גם בבית קפה בפעם הראשונה וגם אחריה , המשפט הראשון שלו: "אנחנו ממשיכים בפרויקט, תהיה בהיכון, מחר אתה מקבל תכניות, מתחילים לעבוד. אני מעסיק פועלים, לא לוקח עבודות שיכולות למנוע ממני ולהכשיל את הפרויקט של איליק". תשובה ארוכה זו לא עונה לשאלה.
הנתבע מודה בסעיף 22 סיפא לתצהירו כי זמן ארוך לא היתה התקדמות ואיליק ביקש ממנו להגיע להבנה ככל שלא יתקבל היתר בנייה לפרויקט. בחקירה נגדית התבקש להסביר אמירה זו לנוכח הצהרותיו לפיהן התובעים בכלל לא אמרו שיש בעיה וכי אי אפשר להתקדם בפרויקט ללא היתר, והעיד כי כל העיכוב נבע בכלל מבעיות אישיות של איליק ומרצונו למכור את המגרש. עדותו בבית המשפט והניסיון להרחיק כל עדות הנוגעת למניעות בשל היעדר היתר היא שינוי גרסה, אינה קוהרנטית, אינה אמינה וסותרת גם את האמור בסעיף 24 לתצהיר שם מפרט את סיכום הפגישה שערך איליק ואף מצרף את המסמך.
גם עדותו לפיה "רדף" אחרי איליק לדעת מתי מקבל תכניות ואיליק לא חזר אליו עם תשובה (סעיפים 14,25 לתצהיר), אינה מתיישבת עם הראיות האובייקטיביות שהוא עצמו צירף. כך למשל בנספח 6 אותו צירף לתצהירו נכתב על ידו :"לאור פניותיך הרבות ולאור הפגישה שנערכה ביננו בחודש האחרון..." ללמדך כי איליק הוא זה שרדף אחריו ולא להיפך.

לסיכום: הוכח כי הנתבע ידע היטב עוד בעת שמסר הצעת מחיר, עובר לחתימת ההסכם, ידיעה שלא השתנתה בעת החתימה ואחריה, כי אין היתר בנייה והאדריכל לא יוציא תכניות לביצוע טרם קבלת היתר וממילא לא ניתן להתחיל בבניית הצימרים.
בהתאם, לא היתה כל סיבה להתחיל להוציא הוצאות וככל שהנתבע עשה כן, (ולא הוכח כי כך עשה, כפי שיפורט להלן), אין לו להלין אלא על עצמו.

בהתאם, אני דוחה טענת הנתבע לפיה רק ביולי 2011 נודע לו לראשונה שיש בעיה עם היתר בנייה. עדות זו לא רק שנסתרה בעדות איליק ועדות האדריכל שנהב, לפיהן חזרו והבהירו ענין זה כל הזמן, גם לאחר החתימה על ההסכם, אלא שאף אינה הגיונית. אם היעדר היתר אינו מכשול ואם ענין ההיתר אינו רלבנטי וכל ההתחייבות היא לבנות תוך 3 חודשים מקבלת תכניות האדריכל, מדוע הסכים הנתבע להמתין עד אין סוף? הרי ההמתנה ואי התחלת הבנייה ע"י הנתבע במשך שנתיים וחצי מהחתימה על ההסכם, המהווה זמן בלתי סביר בנסיבות הענין, מעידה על עצמה כי היה ברור לנתבע שאין אפשרות לקיים/לקדם את העסקה.

לאור הקביעה העובדתית בדבר חוסר ההתכנות להוציא לפועל את ההסכם, ובנסיבות בהן ידע הנתבע כי אלו פני הדברים והסכים להם, הרי שנכון היה כי החוזה יגיע לקיצו אם באמצעות הקונסטרוקציה של חוזה מותלה ואם בהודעת הביטול.
בענין זה, הנתבע מאשר כי הוברר לו ביולי 2011 כי אין היתר בנייה והתובעים מבקשים לקבל את הכסף ששילמו כמקדמה בחזרה. ואם עוד נותר ספק, הרי שבפגישתו של הנתבע עם התובעת ב-2012 הוברר סופית כי הם מבקשים לבטל את ההסכם ולחלופי חילופין ניתן לראות במכתב ב"כ התובעים מיום 15/8/12 (נספח ד' לתצהיר איליק) כהודעת ביטול.

באשר למועד ההודעה, כבר נפסק כי המונח "זמן סביר" הוא תלוי הנסיבות הקונקרטיות ובענייננו לאחר כל הניסיונות וחלוף שנתיים נראה כי מתקיים התנאי.

אשר לקונסטרוקציית החוזה המותלה, קובע סעיף 29 לחוק החוזים בהאי לישנא: " היה חוזה מותנה והתנאי לא נתקיים תוך התקופה שנקבעה לכך, ובאין תקופה כזאת - תוך זמן סביר מכריתת החוזה, הרי אם היה זה תנאי מתלה - מתבטל החוזה, ואם תנאי מפסיק - מתבטלת ההתנאה."
מושכלות יסוד הן כי חוזה שקיומו תלוי באירוע חיצוני הוא חוזה מותלה וקיומו של התנאי המתלה יכול להילמד מאומד דעת הצדדים כפי שהיא משתקפת מלשונו ותכליתו של ההסכם וראה לדוגמא ע"א 1662/99 חיים נ' חיים פ"ד נו(6) 295, 347.
עובדתית, כבר קבעתי כי הוסכם שהנתבע יחל לבנות לאחר קבלת תכניות מהאדריכל, תכניות שלא נמסרו בשל חוסר יכולת לקבל היתר בנייה, מצב שהיה ידוע לנתבעים.

אמור מעתה, אם מכוח התנאי המתלה ואם מכוח הודעת הביטול, דינו של החוזה להתבטל.

סעיף 21 לחוק החוזים קובע כי משבוטל חוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה, ולפי סעיף 31 לחוק סעיף 21 הנ"ל חל בשינוים המחויבים גם ביחס להשבה לאחר בטלות חוזה מכוח היותו חוזה מותלה. נמצא כי היה על הנתבע לקיים את חובת ההשבה ולהחזיר לתובעים את הסכום ששילמו לו.

לא זו אף זו, גם אם נניח, כי לא עמדה לתובעים עילה לבטל את ההסכם, כטענת הנתבע, הרי הודעת הביטול מהווה הפרת ההסכם מצד התובעים. הפרת החוזה מקנה לנתבע זכות לדרוש פיצויים ו/או לבטלו. במאמר מוסגר יובהר כי מובן שאין הוא יכול לדרוש אכיפתו הואיל והחוזה אינו בר ביצוע ואכיפתו אף אינה צודקת בנסיבות הענין (וראה סעיף 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת החוזה) התשל"א- 1970.
במצב דברים זה, הנתבע שהחוזה עמו הופר, כך לטענתו, לא יכול כך סתם להמשיך ולהחזיק ללא זכות בכסף. אם החוזה הופר, יתכבד ויבטל בעצמו את החוזה ו/או יעמיד תשתית ראויה לזכותו לפיצויים. בעניננו, לא מיני ולא מקצתי.

התובע לא הגיש תביעה לפיצויים אלא ביקש לטעון על דרך הקיזוז כי נזקיו עולים על סכום התביעה.

כידוע טענת הקיזוז צריכה להטען באופן קצוב ומפורט וצריכה להיתמך בראיות טובות ביחס לכל סכום נטען.

הנתבע טען כי רכש חומרי גלם שהוא מעריך בשווי 5,000 ₪ וכי נגרם לו בלאי ועבודה בשל בניית מסגרות ברזל, בשווי 10,000 ₪. הסכומים הנ"ל ננקבו על דרך האומדנא. כן הוא טוען כי נמנע מלקחת עבודות אחרות ומעריך את עלות שכר העובדה הלא מנוצל בעוד 20,000 ₪. (סעיף 39 לתצהיר הנתבע).
בסעיף 40 הוא טוען כי בפברואר 2011 נמנע מלקחת עבודה במושב בני נצרים בהיקף של 500,000 ₪ או 600,000 ₪.

ייאמר כבר עתה כי האומדנים הסתמיים והמעורפלים, לא ממלאים את דרישת הפירוט והדיוק ביחס לטענת קיזוז.

אשר להצעת המחיר למושב בני נצרים והטענה כי העבודה לא נלקחה בשל המחויבות לתובעים, אין בידי לקבל את הטענה. הוגשה הצעת מחיר כללית ולא ניתן ללמוד ממנה מדוע לא בוצעה העבודה, מה הסיבה ששירותיו של הנתבע לא נשכרו והאם יש בכלל קשר לאי ביצוע העבודה לבני נצרים, עם הסכם שלו עם התובעים מאפריל 2010 מושא התביעה כאן.
בהצעת המחיר לבני נצרים מיום 25/2/11 אותה צירף הנתבע נכתב: "הצעת מחיר לפי מפרט מצורף". ברם המפרט אליו מפנה הנתבע המתייחס כביכול לאותה הצעה הוא מיום 25/5/11 ומשהתבקש הנתבע להסביר כיצד יתכן שנתן הצעת מחיר "לפי מפרט" כשכלל לא היה קיים בעת מתן ההצעה, הסביר כי פנה אליו הזכיין של הצרכנייה בבני נצרים שהכיר אותו עוד מהצנחנים ושאל אותו אם הוא יכול לבנות לו את המבנה. הנתבע השיב שכן ונתן לו הצעת מחיר ראשונה, הצעה סטנדרטית כללית ואחרי שהועברה אליו הצעה יותר מפורטת ומסודרת העביר הצעה עם מחיר. מש נתבקש הנתבע להראות את אותה הצעה מעודכנת (שאמורה להיות אחרי מאי 2011, מועד המפרט הנטען ) אומר שיש רק הצעה מפברואר 2011 וממרץ 2011 (עמ' 32 לפרו' ש' 3-18 ). הסתירה והפרכה ביחס לתאריכים שומטת את בסיס הטענה. לא זו אף זו, אותו ידיד מהצנחנים, לא מסר עדות והמסקנה היא כי מסיבה שאינה ברורה לא המשיך הקשר בינהם. מכל מקום, ברור שלא הוכח קשר לחוזה עם התובעים, שכן אם עצם החוזה עם התובעים מנע קבלת הצעות אזי מדוע בכלל נתן הנתבע מלכתחילה הצעת מחיר לבני נצרים?

מלבד הטענה ביחס לבני נצרים, שלא הורם בה הנטל, לא נטען לכל פרויקט שלא התממש.

הנתבע לא הציג כל חשבונית ביחס לקניית ברזל לפרויקט של התובעים. לא מהתקופה שאחרי החתימה על ההסכם עם התובעים, ולא מלפני החתימה, כראיה לברזל שהוזמן והיה במלאי ושוריין לפרויקט התובעים. בחקירה בפני כבוד הרשמת מיום 22/4/13 אמר הנתבע שאין לו ראיה עמו באותה עת, ברם יכול להציג חשבוניות ביחס לקניית ברזל ועץ לפרויקט התובעים. חרף ההזדמנות שניתנה לו בהגשת תצהירי עדות ראשית בפניי, נמנע הנתבע מהצגת כל ראייה תומכת.
המנעות מהבאת עדים, פועלת לרעת הנמנע שכן הלכה פסוקה היא כי בשעה שעד רלבנטי אינו מוזמן להעיד ואין לכך הסבר סביר, נוצרת הנחה לפיה אילו הובא, הייתה עדותו פועלת לרעת בעל הדין שנמנע מלהזמינו וככל שהראיה יותר משמעותית כן רשאי בית המשפט להסיק מאי הצגתה מסקנות יותר מכריעות ויותר קיצוניות נגד מי שנמנע מהצגתה.
וראה ע"א 548/78 שרון ואח' נ' לוי, פ"ד לה (1) 736, 760, ע"א 55/89 קופל נ' טלקאר, פ"ד מד (4) 602, ע"א 456/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתיתיהו ואח' פ"ד מה (4) 651, 658-659, וכן י. קדמי, על הראיות חלק ג', תשס"ד – 2003, עמ' 1656.

הנתבע אף לא הביא אף אחד מהעובדים שיעיד על ישיבה בחוסר מעש בציפייה לבניית הצימרים לתובעים או על דחיית עבודות אחרות. הוא לא הציג תלושי משכורת, או דבר אחר היכול ללמד על הפסדים כלשהם ועל הקשר לפרויקט התובע שלא התממש.

אשר לתצהיר רואה החשבון, הנ"ל כתב בתצהירו כי ערך את הדוח לשנת 2010, ברם לא צירף אותו לתצהיר אלא בחר לצרף תמצית שומה למס הכנסה. התמצית שצירף לפיה ההכנסה החייבת עומדת על 240,000 ₪ אינה שומה עצמית (דוח 00) ואינה דוח בהסכמה (דוח 01) אלא שומה בהסכם עם רשויות המס (דוח 02) ראה עדותו בעמ' 21 לפרו'.
רוה"ח מודה כי החשבונית בגין הסך ששולם לנתבעת- 150,000 ₪ + מע"מ (174,000 ₪), נרשמת במאזן כהכנסה. הוא מודה כי אם הוסכם בסופו של יום עם רשויות המס על הכנסה בסך 240,000 ₪ משמע כי בדוח 00 (שומה עצמית), הצהיר על הכנסה נמוכה יותר (עמ' 24 לפרו' ש' 27-28, עמ' 25 ש' 3-4), ואז, ומטבע הדברים, מאשר העד כי אם לוקחים מספר שהוא פחות מ-240,000 ₪, חישוב הרווח הוא פחות מ32%.
המסקנה היא כי אם העבודה מושא החשבונית לא בוצעה כי אז יש לנכות את סכומה (150,000 ₪) או אם הכסף יוחזר בהוראת פסק הדין צריך יהיה לבצע זיכוי של אותו סכום. רואה"ח מאשר מסקנה זו (עמ' 26 ש' 4-6). הוא לא יודע לומר מה היו ההוצאות של הנתבעת בשנת 2010. בערכו תחשיב לצורך התצהיר הוא הסתמך, כך ע"פ עדותו, על הדוח הכספי, ברם הוא לא צירף אותו לתצהיר.

סופו של דבר, לא רק שלא הוכחה עצם הזכות להפסדי רווחים אלא שלמעשה, ומתוך התצהיר והתיעוד החלקי והלקוי, שצורף לתצהירו רואה החשבון, לא ניתן ללמוד על הפסדים כלשהם כתוצאה מאי ביצוע העסקה, שלא לדבר על גובה ההפסדים שלא הוכחו כדבעי.

התובעים הוכיחו את זכותם להשבת הכספים ששלמו לנתבע במסגרת החוזה שלא מומש והנתבע לא הוכיח את זכותו לקיזוז הנטען בכל סכום שהוא.

ההסכם נחתם עם הנתבעת שהיא חברה בע"מ שבעל מניותיה והדירקטור היחיד הוא הנתבע. (ראה ת/6). לא בכדי הוחתם הנתבע בהסכם עם התובעת, כאחראי אישית לכל חיובי הנתבעת ומתוקף זה , והואיל ועל הנתבעת להחזיר את הכסף שקיבלה , ומכוח ערבותו עליו יש לקבל את התביעה גם נגד הנתבע .

אשר על כן אני מקבלת את התביעה ומחייבת את הנתבעים יחד ולחוד, לשלם לתובעים 1,3 סך 174,000 ₪ ובנוסף להחזיר להם סך 870 ₪ אותם שילמו כהשתתפות בשכ"ט בא כוחם. על הסכומים הללו יש להוסיף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 16/4/10 ועד התשלום בפועל.
הנתבעים ישפו את התובעים בהוצאותיהם (אגרת משפט לפי קבלות שתומצאנה, ושכר עדות האדריכל שפסקתי בישיבת 20/5/14 בסך 500 ₪).
בנוסף יישאו הנתבעים בשכ"ט עו"ד של התובעים בסך כולל של 25,000 ₪.

ניתן היום, ט"ז אב תשע"ד, 12 אוגוסט 2014, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: הלל רוזנסקי
נתבע: זכאי לצימר בע"מ
שופט :
עורכי דין: