ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין ארקיע קווי תעופה ישראליים בע"מ נגד שר התחבורה :

פסק-דין בתיק בג"ץ 10089/01 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בפני: כבוד הנשיא א' ברק

כבוד המשנה לנשיא (בדימ') ת' אור

כבוד השופטת (בדימ') ד' דורנר

העותרים:
1. ארקיע קווי תעופה ישראליים בע"מ

2. ישראייר תעופה ותיירות בע"מ

נ ג ד

המשיבים:
1. שר התחבורה

2. ראש מינהל התעופה האזרחית

3. אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ

4. נציגות העובדים המשותפת לעובדי אל-על נתיבי אויר לישראל

5. ממשלת ישראל

עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים

בשם העותרים:
עו"ד צבי אגמון, עו"ד אילת גולומב-פלנר,
עו"ד אבנר ירקוני ועו"ד שרון רוזנבלט

בשם המשיב 1:
עו"ד אבי ליכט

בשם המשיבה 3:
עו"ד אליהו בן-ישראל ועו"ד יצחק וינדר

בשם המשיב 4:
עו"ד דרור חטר-ישי ועו"ד טל חטר-ישי

פסק-דין

המשנה לנשיא (בדימ') ת' אור:

1. עניינה של העתירה המתוקנת בהחלטת ועדת השרים לענייני חברה וכלכלה מיום 19.5.03 (להלן: ההחלטה האחרונה) בה נקבעו מדיניות התעופה האזרחית הסדירה בישראל (להבדיל מטיסות שכר) ומעמדה של חברת אל-על כמוביל נקוב, לקראת מכירת מניות חברת אל-על לציבור ורישומן בבורסה לניירות ערך בתל אביב.

עובדות ורקע

2. קיומן של הטיסות הבינלאומיות הסדירות אל ישראל וממנה מוסדר במערך של הסכמי תעופה בילטרליים שחתמה מדינת ישראל עם רבות ממדינות העולם. בהתאם להסכמים אלה, קיימת לכל מדינה שהיא צד להסכם הזכות לבחור מוביל או מובילים שיממשו את זכויות התעופה הסדירה המוקנות בהסכם. במרבית ההסכמים נקבע, כי כל מדינה רשאית למנות מטעמה מוביל אחד בלבד. המוביל המבצע את הטיסות על פי ההסכם, מכונה "מוביל נקוב". במרבית ההסכמים שעליהם חתומה ישראל כיום, נקבע כי חברת אל-על הנה המוביל הנקוב של ישראל, במסגרת מימוש זכויות הטיסה המוקנות לישראל בהם.

3. עד אמצע שנות ה-90' הייתה חברת אל-על חברת התעופה היחידה שמונתה על ידי שר התחבורה כמוביל נקוב בהסכמי התעופה השונים שעליהם היתה חתומה מדינת ישראל (מלבד קו התעופה לשארם א-שייך, שאליו מונתה בעבר חברת ארקיע כמוביל נקוב, ואשר כיום לא מתקיימות בו טיסות). מאז שנת 1991 קיבלה ממשלת ישראל, בעקבות המלצות של ועדות שונות שמונו לצורך זה, מספר החלטות עקרוניות שתכליתן היתה פתיחת שוק התעופה הסדירה לתחרות מבוקרת והדרגתית, תוך שמירה על מעמדה המיוחד של חברת אל-על. ביום 13.8.1997 קיבלה ממשלת ישראל את החלטה 2466, בה נקבע כי יש להתיר את פעילותם של מובילים אוויריים נוספים, מלבד חברת אל-על, ליעדי טיסה קרובים, בהם לא פועלת חברת אל-על או שבהם רמת השירות שמעניקה חברת אל-על לנוסעים הישראלים אינה סבירה. ביום 22.8.99 קיבלה ממשלת ישראל את החלטה 160 בה נקבע כי שר התחבורה יסמיך בהליך תחרותי, מובילים אחרים, במקום חברת אל-על בקווים אשר המוביל הנקוב לא הפעילם בששת החודשים האחרונים או שאינו מעוניין בהפעלתם, למשך שישה חודשים. נקבע כי השר יהא רשאי להאריך מועד זה בשישה חודשים נוספים. ביום 2.9.01 קיבלה הממשלה את החלטה 649 בה הוטל על שר התחבורה לבחון את האפשרות להסמכת מובילים נקובים נוספים בקווי תעופה שבהם פועלת חברת אל-על בתדירות נמוכה.

במהלך שנת 2000 מונתה חברת התעופה ארקיע כמוביל נקוב לעמאן וחברת התעופה ישראייר מונתה כמוביל נקוב לאיזמיר, אנקרה וברטיסלביה.

4. ביום 20.12.01 הוגשה העתירה המקורית. העותרות ביקשו להורות לשר התחבורה לממש את החלטות הממשלה הנ"ל בדבר פתיחת שוק הטיסות הבינלאומיות. ביום 23.12.01 הורה בית המשפט על מתן צו על תנאי בעתירה המקורית. ביום 30.7.02 קיבלה ממשלת ישראל החלטה נוספת (החלטה 2313) שקבעה תנאים מפורשים למינוי מוביל נקוב במקום חברת אל-על, או בנוסף לה. בין היתר קבעה ההחלטה, כי על שר התחבורה למנות מוביל נקוב ישראלי במקום המוביל הקיים, בכל קו תעופה שבו יותר מ - 2/3 הטיסות מנפח הטיסות הסדירות מופעל על ידי המפעיל הנקוב הזר בקו. עוד הוחלט בהחלטה זו, על הקמת צוות בינמשרדי לבחינת היקף פעילות המובילים הנקובים בשורה של קווים ספציפיים.

לאחר שהתקבלה החלטה זו, החליט שר התחבורה על מינוי חברת ארקיע כמוביל נקוב בחמישה קוים סדירים - לאסמרה שבאריתריאה, לקופנהגן, לשטוקהולם, לטיביליסי ולטשקנט וכן על מינויה של חברת ישראייר כמוביל נקוב בשלושה קוים סדירים - לובליאנה, ריגה וליסבון.

5. ביום 19.5.03, ערב הנפקת מניות אל-על לציבור, התקבלה ההחלטה האחרונה. כנגד החלטה זו מופנית העתירה המתוקנת. מפאת חשיבותה, אציג את ההחלטה האחרונה כלשונה:

"ממשלת ישראל רואה חשיבות רבה בהמשך פעילותה של חברת אל-על כמוביל נקוב של מדינת ישראל וזאת בשים לב למחויבויות שמוטלות על חברת אל-על ולמחויבויות שחברת אל-על נטלה על עצמה. לפיכך, מאשרת ממשלת ישראל את מדיניות שר התחבורה ולפיה:

1. חברת אל-על תמשיך לשמש כמוביל נקוב בכל הקווים, אשר ערב פרסום התשקיף היא משמשת בהם כמוביל נקוב, וזאת בכפוף לתנאים הבאים:
א. חברת אל - על מקיימת בכל עת את ההוראות וההתחייבויות, שנקבעו לה ואשר נטלה על עצמה כלפי מדינת ישראל.
ב. שר התחבורה ישקול לבטל את מעמדה של חברת אל-על כמוביל נקוב בקו מסוים אם מספר הנוסעים הטסים בחברת אל-על באותו קו הינו 20% או פחות ממספר הנוסעים הטסים באותו קו בטיסות סדירות או אם מספר הטיסות הסדירות של אל-על באותו קו הנו 20% או פחות ממספר הטיסות הסדירות שמפעיל המוביל הנקוב של מדינת היעד, במהלך תקופה של שנה קלאנדרית.

2. במסגרת שיקוליו בדבר מדיניות התעופה ... ישקול שר התחבורה אם להעניק זכויות למוביל נקוב נוסף בקווי תעופה סדירים אם מספר הנוסעים הטסים בטיסות סדירות של חברת אל-על בקו מסוים נמוך מ- 30% מהמספר הכולל של הנוסעים בטיסות הסדירות באותו קו במהלך תקופה של שנה קלאנדרית.

3. מבלי לגרוע מסמכותו של שר התחבורה על פי הדין, תישקל מדיניות זו אם וכאשר היקף תנועת הנוסעים היוצאים והנכנסים באוויר לישראל תעלה על 10.7 מליון נוסעים בשנה.

4. החלטה זו מבטלת את החלטות הממשלה : מס. 160 מיום 22.8.1999, מס. 649 מיום 2.9.2001 ומס. 2313 מיום 30.7.2002.

5. החלטה זו תיכנס לתוקף במועד רישומן של מניות חברת אל-על בבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ".

רואים אנו, כי סעיף 1 להחלטה קובע כי חברת אל-על תמשיך להיות המוביל הנקוב של ישראל, בכל הקווים אשר ערב פרסום תשקיף החברה (לקראת ההפרטה) היא משמשת בהם מוביל נקוב. עוד קובע הסעיף, כי שר התחבורה רשאי לשקול מינוי מוביל נקוב לקו טיסה מסוים תחת אל-על, אם היקף הפעילות של חברת אל-על בקו זה יפחת מ 20%. סעיף 2 להחלטה קובע כי שר התחבורה ישקול למנות מוביל נקוב נוסף, לצידה של חברת אל-על , אם בקו תעופה מסוים ירד היקף הפעילות של חברת אל-על לכדי 30%. סעיף 3 להחלטה קובע כי מדיניות זו של הממשלה תבחן מחדש כאשר מספר הנוסעים בקווי התעופה לישראל וממנה יגיע ל-10.7 מליון נוסעים בשנה. סעיף 4 להחלטה קובע, כי ההחלטות הקודמות של הממשלה בעניין הסדרת התעופה הבינלאומית הסדירה, בטלות. סעיף 5 להחלטה קובע כי החלטה זו תכנס לתוקף במועד רישומן של מניות חברת אל-על בבורסה לניירות ערך בתל אביב.

הצדדים וטענותיהם

6. העותרות הן שתי חברות תעופה - חברת התעופה ארקיע וחברת התעופה ישראייר (להלן: העותרות). המשיבים הנם ממשלת ישראל, שר התחבורה, ראש מינהל התעופה האזרחית, חברת אל-על ונציגות עובדי אל-על (להלן: המשיבים).

לטענת העותרות, ההחלטה האחרונה פוגעת בזכותן לחופש העיסוק המעוגן בהוראות חוק יסוד: חופש העיסוק, ובהיעדר הסמכה מפורשת בחוק לקבל החלטה כגון זו, אין לקבלה. עוד הן טוענות כי תכליתה של ההחלטה האחרונה אינה ראויה. בהקשר זה מדגישות העותרות בפנינו כי סעיף 5 להחלטה האחרונה קובע כי ההחלטה תיכנס לתוקף במועד רישומן של מניות חברת אל-על בבורסה לניירות ערך בתל אביב. עובדה זו מלמדת, לטענתם, כי תכליתה של ההחלטה האחרונה היתה לקדם את הפרטתה של אל-על בדרך של הטבה עם העובדים והעלאת שווי מניות החברה בעת ההנפקה. תכלית זו אינה ראויה ומהווה שיקול זר שאין לשוקלו. בנוסף, טוענות העותרות, כי מדובר בהחלטה שאינה מידתית ואינה סבירה. העותרות מוסיפות וטוענות כי ההחלטה האחרונה התקבלה מבלי שניתנה להן זכות ממשית לשימוע.

הסעד שמבקשות העותרות הוא, שנבטל את החלטת הממשלה האחרונה ונקבע הליך תחרותי ושוויוני לקביעת מובילים נקובים בכל אחד מקווי התעופה הבינלאומיים ממדינת ישראל ואליה. לחילופין, מבקשות העותרות את מינוין כמובילים נקובים בקווי תעופה סדירים ליעדים באגן הים התיכון וביעדים אזוריים (עד 3 שעות טיסה מישראל); ליעדים שאליהם אל-על מקיימת או מטיסה פחות מ-50% מכלל הטיסות הסדירות או מכלל הנוסעים בטיסות הסדירות; ליעדים שאליהם ניתן, על פי האמנות הבינלאומיות, למנות מוביל נקוב בנוסף לאל-על; וליעדים שאליהם טרם מונה מוביל נקוב כלשהוא.

7. עמדת המשיבים היא, כי החלטת הממשלה האחרונה מאזנת כראוי בין האינטרסים השונים. ההחלטה אומנם מאפשרת לאל-על לשמור, למשך תקופה, על מעמדה הדומיננטי בתחום הטיסות הסדירות, אך הדבר נעשה על מנת להגשים אינטרסים ציבוריים רבי חשיבות שעיקרם הבטחת הקשר האווירי אל ישראל וממנה, בשגרה ובעיקר בעת חרום. אינטרסים ציבוריים אלה מגולמים, לגישת המשיבים, בהפרטתה המוצלחת של חברת אל-על, בשמירה על יציבותה ובמניעת התמוטטותה. המשיבים מבהירים כי לקראת הנפקתה של אל-על, ועל מנת להבטיח את התממשותה המוצלחת, התעורר צורך להציג בפני המשקיעים מדיניות ברורה של ממשלת ישראל בנוגע להסדרת ענף התעופה האווירית. בנסיבות אלה, ועל מנת להגשים מטרה זו, התקבלה ההחלטה הסופית. המשיבים מדגישים כי להצלחת הנפקתה של אל-על ישנן תכליות ראויות נוספות שהעיקרית שבהן הנה קידום הפרטתן של חברות ממשלתיות והעברת ניהולן למגזר הפרטי.

לגישת המשיבים, ההחלטה האחרונה אינה פוגעת כלל בחופש עיסוקן של העותרות משום שהעותרות הן בבסיסן חברות המבצעות טיסות שכר וטיסות סדירות פנים ארציות. כך או כך, גם אם היה נפגע חופש עיסוקן של העותרות, מדובר היה בפגיעה העומדת בתנאיה של פיסקת ההגבלה, אשר מצאה את ביטויה בסעיף 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק. באשר לטענת היעדר השימוע, טוענים המשיבים כי לא נפל פגם בדרך קבלת ההחלטה האחרונה. בעת קבלת ההחלטה היתה בפני המשיבים עמדתם הברורה של העותרות (שהובאה גם בפני בית משפט זה בעתירה המקורית).

8. דעתי היא, בתמצית, כי ההחלטה האחרונה פוגעת בחופש העיסוק של העותרות, אך היא עומדת בתנאי פיסקת ההגבלה הקבועים בהוראות חוק יסוד: חופש העיסוק. הנני גם סבור שלא נפלו בה או בהליך קבלתה פגמים המצדיקים את התערבותנו, ועל כן יש לדחות את העתירה שבפנינו. להלן אפרט את נימוקי למסקנה זו.
פגיעה בחופש העיסוק

9. הזכות לחופש העיסוק, המעוגנת כיום בהוראות סעיף 3 לחוק יסוד: חופש העיסוק, הנה אחת מזכויות האדם החוקתיות הבסיסיות שחשיבותה הוכרה בפסיקתו של בית משפט זה גם טרם עוגנה בחוק היסוד (וראו: בג"ץ 1030/99 ח"כ חיים אורון ואח' נ' יו"ר הכנסת, תק-על 2002(1), 839 , 847; בג"ץ 1/49 בז'רנו נ' שר המשטרה, פ"ד ב' 80; בג"ץ 726/94 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד מח(5) 441). זכות זו כוללת בחובה גם את החופש להתחרות בזולת בצורה שוויונית וללא התערבות שלטונית (ראו: בג"ץ 1030/99 הנ"ל, בג"ץ 1703/92 ק.א.ל קווי אוויר למיטען נ' ראש הממשלה, פ"ד נב(4) 193, 219-218; בג"ץ 5277/96 חוד נ' שר האוצר ו-3 אח', פ"ד נ(5) 854, 868-867; בג"ץ 726/94 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד מח(5) 441 471).

בענייננו, ההחלטה האחרונה פוגעת בחופש עיסוקן של העותרות ודומותיהן. היא מעניקה לחברת אל-על מעמד של מוביל נקוב כל עוד מתקיימים התנאים שנקבעו בה, ועל ידי כך נחסמת דרכן של חברות תעופה ישראליות אחרות, החפצות גם הן להתמנות כמובילים נקובים של ישראל, לקחת חלק בשוק התעופה הסדירה לישראל וממנה. בכך היא פוגעת בחופש של חברות התעופה האחרות להתחרות בצורה שווה עם אל-על, ללא התערבות המדינה, ולפיכך פוגעת בחופש העיסוק שלהן.

נוכח הפגיעה של ההחלטה האחרונה בחופש העיסוק, יש לבחון אם היא עומדת בתנאי פיסקת ההגבלה הקבועים בסעיף 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק. יש לבחון אם הפגיעה נעשתה בחוק או מכוח הסמכה מפורשת בו, אם תכליתה של הפגיעה ראויה, האם היא הולמת את ערכיה של מדינת ישראל והאם היא מידתית. הצדדים אינם חולקים בפנינו על הלימתה של ההחלטה האחרונה את ערכיה של מדינת ישראל. לכן, אפנה לבחון את התקיימותם של יתר התנאים הקבועים בפסקת ההגבלה בהחלטה האחרונה, בהתחשב בנסיבות בהן התקבלה ההחלטה, ערב הפרטת אל-על.

פגיעה מכוח חוק או הסמכה מפורשת בו

10. על החלטות שר התחבורה שעניינן הענקה או ביטול רישיונות להפעלת כלי טיס, ובכלל זה גם הענקת מעמד של מוביל נקוב, חולשות מספר הוראות בחוק רישוי שירותי תעופה, התשכ"ג-1963 (להלן: החוק). סעיף 2 לחוק קובע את הצורך בקבלת רישיון מאת שר התחבורה להפעלת כלי טיס, וכן את החובה להפעילו בהתאם לתנאי הרישיון. סעיף 3 לחוק מונה תנאים אשר רשאי שר התחבורה להתנות עם מתן או חידוש רישיון להפעלת כלי טיס, וכן קובע את סמכותו של שר התחבורה, על פי שיקול דעתו, לשנות את תנאי הרישיון, או להשעות את תקפם. סעיף 5 לחוק, החשוב לענייננו, קובע:

"5. סירוב למתן רשיון
שר התחבורה רשאי לסרב לתת רשיון, אם ראה בין השאר אחת מאלה:
(1) מתן הרשיון עלול לפגוע בהסדר משק התעופה או בתיכנונו;
(2) מתן הרשיון עלול לפגוע בבטחון המדינה או שאינו לטובתה;
(3) מתן הרשיון אינו תואם הסכם בין-לאומי בעניני תעופה אזרחית שבין ישראל לבין מדינת-חוץ או הסכם שבין חברה ישראלית לבין חברת-חוץ שאושר על ידי שר התחבורה לענין חוק זה, או שהרשיון עשוי לפגוע בביצועם של הסכמים כאמור;
(4) אין ברשותו של מבקש הרשיון ציוד וצוות מתאימים ומספיקים, או שאין הוא מסוגל לנהל את מבצעיו באופן שיבטיח דרגה גבוהה ביותר של בטיחות, רציפות, סדירות, יעילות או נוחות לציבור;
(5) הטיסה עשויה לפגוע בבטיחות הציבור, בבריאותו, או בבטיחות הטיס, או שיש בה כדי לסכן את הציבור בדרך אחרת" (ההדגשות הוספו - ת"א).

ההוראה הרלוונטית לענייננו, אשר ביחס אליה יש לבחון את קיומה של הסמכה מפורשת להחלטה האחרונה, הנה הוראת סעיף 5(1) לחוק אשר מקנה לשר התחבורה את הסמכות לסרב להעניק רישיון מטעמים של הסדרת משק התעופה ותכנונו. הצדדים אינם חלוקים ביניהם כי התכלית העיקרית שעמדה ביסוד ההחלטה האחרונה הנה הבטחת הצלחת הפרטתה של חברת אל-על. תכלית זו נלמדת גם מסעיף 5 להחלטה האחרונה אשר קובע את מועד כניסתה לתוקף כיום רישומן של מניות חברת אל-על בבורסה לניירות ערך בתל אביב.

המשיבים הבהירו בפנינו כי הפרטה זו נועדה, בראש ובראשונה, לסייע לחברת אל-על להתחרות בשוק התעופה העולמי, ובכך לשמור על יציבותה ולמנוע את התמוטטותה. דעתי היא, מבלי להיכנס בשלב זה לשאלה האם תכלית זו מהווה תכלית ראויה אם לאו, כי תכלית זו נופלת בגדר הטעמים של הסדרת משק התעופה ותכננו. כאמור, ביום ההפרטה היה מעמדה של חברת אל-על מעמד של מוביל נקוב ברובם הגדול של קווי התעופה לישראל וממנה. ככזו היתה חברת אל-על השחקן המרכזי, כמעט היחיד, בשוק התעופה הסדירה הישראלי. שאלת הפרטתה של אל-על, כמו גם שאלת יציבותה היתה והינה בעלת השפעה של ממש על שוק התעופה הישראלי. בנסיבות אלה, ההחלטה לתמוך בהפרטה בדרך של הענקת מעמד מיוחד לאל-על, כפי שנעשה בהחלטה הסופית, עניינה בהסדרת משק התעופה הישראלי, תכנונו ושמירה על יציבותו, בהתאם להסמכה המפורשת הקבועה בסעיף 5(1) לחוק.

תכלית ראויה

11. כאמור, מטרתה העיקרית של ההחלטה האחרונה היתה לסייע להפרטתה המוצלחת של חברת אל-על. על חשיבותה של הפרטה זו, לא חלקו העותרות. בא כוח העותרת 2 הביע בדיון בפנינו מפורשות את העמדה כי הנפקת אל-על כשלעצמה (להבדיל מההחלטה האחרונה), הינה תכלית ראויה, אשר תיטיב עם משק התעופה הישראלי. אך העותרות טענו בפנינו, כי ההחלטה האחרונה קידמה את ההפרטה בדרך של יצירת "שקט תעשייתי" בקרב עובדי אל-על עם הפרטת החברה, וכוונה, בין היתר, להעלאת שווי מניות חברת אל-על בבורסה. לגישתן, אלה אינן תכליות ראויות. המשיבים טענו, לעומת זאת, כי קידום הפרטת אל-על הינו תכלית ראויה. הפרטת אל-על נועדה לשקם את החברה, לייצבה ולהקל עליה בתחרות בשוק התעופה העולמי. המשיבים הדגישו, כי לאור אופיו של שוק התעופה הסדירה הישראלי ומעמדה של חברת אל-על, מגשימים ההנפקה וייצובה של אל-על את האינטרס הציבורי של שמירה על הקשר האווירי הסדיר אל ישראל וממנה.

12. דעתי היא, כי התכלית שעמדה ביסוד ההחלטה האחרונה - קידום הפרטתה של אל-על - הנה תכלית ראויה, בהתחשב באופיו של שוק התעופה הסדירה הישראלי ובצרכים התעופתיים המיוחדים של מדינת ישראל ככלל, וכפי שאלה התקיימו ביום קבלת ההחלטה האחרונה. מדינת ישראל נמצאת במצב גיאופוליטי ייחודי. עיקר קשריה הנם עם מדינות שאינן גובלות עימה והיציאה היבשתית מישראל הנה בלתי אפשרית, או למצער קשה. התוצאה היא, ששער הכניסה המרכזי לישראל הנו דרך האוויר. בעוד שבעיתות שגרה חלק גדול מהתעופה אל ישראל וממנה נעשה באמצעות שירותיהן של חברות זרות, הרי שבעיתות חירום פוסקת כמעט לחלוטין התעופה האווירית הזרה אל ישראל וממנה. לכן, קיים הכרח כי תהיה בידי חברות תעופה ישראליות האפשרות להבטיח את קיום קשר התעופה הסדיר אל ישראל וממנה, גם בעיתות חירום. בנסיבות אלה, אינטרס הציבור הנו בקיומה של חברת תעופה מסחרית גדולה ויציבה, שתחזיק בבעלותה מטוסים בכמות מספקת שתענה על כל צורכי המדינה. לעת הזו, כך עולה מתצהיר המשיבים, חברת אל-על היא החברה היחידה המסוגלת להבטיח את קיום הקשר האווירי של ישראל וממנה, גם בעת חירום.

עוד עולה מתצהיר המשיבים, כי חברת אל-על נמצאת בנחיתות מובנית מול מתחרותיה העולמיות. המגמה העולמית בשוק התעופה היא לעבר מיזוגים בין חברות התעופה הגדולות. חברת אל-על אינה יכולה להתמזג עם חברות זרות מטעמים ביטחוניים. בנוסף, ענף התעופה נמצא כעת במשבר כלכלי עולמי שביחס לאל-על מתווסף אליו גם המשבר הביטחוני-הכלכלי בישראל. לא זו בלבד, אלא שעד לאחרונה היתה אל-על בבעלות כמעט מלאה של המדינה, עובדה שהקשתה עליה להתייעל. נחיתות זו מחייבת הגנה על אל-על ושמירה על יציבותה, שיבטיחו את הקשר האווירי אל ישראל וממנה בעיתות שיגרה ובעיתות חירום. הנפקתה של אל-על נועדה לשרת מטרות אלה, ולכן יש לראות בקידומה של ההנפקה תכלית ראויה.

באשר לדרך קידומה של ההנפקה, מקובלת עלי עמדת המשיבים, עליה הצהירו בפנינו, לפיה קידום ההפרטה נועד להיעשות בדרך של הבטחת מדיניות עקבית הנוגעת לעתידה של אל-על, במטרה להשרות וודאות בקרב המשקיעים הפוטנציאליים. כפי שטענו המשיבים בפנינו, דרך זו מקובלת בארץ ובעולם. אך טבעי ורצוי היה כי כתוצאה ממדיניות זו יעלה גם שווי מניות החברה ובכך תקודם ההפרטה ותתייצב החברה. ככל שהדבר נוגע ל"שקט התעשייתי" שיצרה ההחלטה האחרונה, דעתי היא כי השמירה על "שקט" זה, ראויה גם היא, משום שנועדה לאפשר את קיום ההפרטה. לאור האמור, יש לראות בתכליתה של ההחלטה האחרונה - תכלית ראויה.

מידתיות

13. א. דרישת המידתיות עוצבה בפסיקתו של בית משפט זה כמורכבת משלושה מבחני משנה. האחד, קיומה של ההתאמה הרציונלית בין האמצעי למטרה; השני, היעדר אמצעי שפגיעתו בזכות המוגנת פחותה והשלישי, מבחן התועלת לעומת הנזק (בג"ץ 4915/00 רשת חברת תקשורת והפקות (1992) בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד נד(5) 451 (פיסקה 14); ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 345, 437-436; בג"ץ 1030/99 ח"כ חיים אורון ואח' נ' יו"ר הכנסת, תק-על 2002(1) 839, 852). להלן אעמוד על התקיימותם של מבחנים אלה ביחס להחלטה האחרונה, בהתאם למצב שהיה ביום קבלתה, ערב הפרטת חברת אל-על, עת שררה אי וודאות בנוגע להצלחת ההפרטה.

ב. על פי מבחן המשנה הראשון, על האמצעי - ביצוע ההחלטה האחרונה - להוביל באופן רציונלי להגשמת תכלית ההחלטה - קידום הנפקת אל-על. ואמנם, ההחלטה האחרונה שמרה על מעמדה הבכיר של חברת אל-על בשוק התעופה הסדירה בישראל. היא הסירה את אי הוודאות ששררה בנוגע לאופיו העתידי של שוק התעופה הסדירה ולמעמדה של חברת אל-על בו והציגה בפני המשקיעים הפוטנציאליים מדיניות ברורה של ממשלת ישראל. ההערכה באותם ימים, ערב הפרטת אל-על, היתה כי החלטה זו תקדם את הפרטתה המוצלחת של חברת אל-על. הערכה זו הנה סבירה גם כיום, בדיעבד. לכן, יש לקבוע כי קיים מתאם בין האמצעים שבהם נקטה ההחלטה האחרונה לבין התכלית שאותה נועדה לקיים. המשיבים הדגישו בפנינו, כי הענקת מעמד מיוחד לחברה ממשלתית ערב הפרטתה, הנה מהלך מקובל בהליכי הפרטה בארץ ובעולם.

ג. על פי מבחן המשנה השני לדרישת המדתיות, על האמצעי שנבחר - ההחלטה האחרונה - להיות האמצעי שפגיעתו בזכות לחופש העיסוק הנה פחותה. כלומר, לא ניתן יהיה להשיג את התכלית על ידי אמצעי אחר אשר פגיעתו בזכות תהא קטנה יותר. בחינה זו צריכה להיעשות, בשים לב למצב כפי שהיה ביום קבלתה של ההחלטה, קרי - ערב הפרטת אל-על כשסיכויי ההצלחה של הליך ההפרטה, כמו גם מידת התרומה של החלטות דוגמת ההחלטה האחרונה לקידום ההפרטה, היו לוטים בערפל.

דעתי היא, כי ההחלטה האחרונה עונה גם על דרישות מבחן המשנה השני. בהחלטה האחרונה קבועים תנאי סף, אשר עם התקיימותם, על שר התחבורה לשקול לצרף מובילים נקובים או להחליף את חברת אל-על במוביל נקוב אחר, כך שלא מדובר בהענקת מעמד בלעדי של מוביל נקוב לחברת אל-על. בנוסף, קובעת ההחלטה האחרונה כי כשהיקף התנועה האווירית אל ישראל וממנה יגיע ל 10.7 מליון נוסעים בשנה, ישובו המשיבים וישקלו את מדיניותם האמורה, כך שלא מדובר בהחלטה שתוקפה אינו מוגבל. יש לציין, כפי שהוצהר גם בתשקיף שהוכן לקראת הנפקת אל-על, כי ההחלטה האחרונה אינה שוללת את שיקול דעתו של שר התחבורה להעניק מעמד של מוביל נקוב, במקרים שבהם ימצא לנכון לעשות כן.

העותרות טענו, שהתנאים שבהחלטה האחרונה אינם מידתיים, במובן זה שהם הרחיקו את האפשרות של מעורבות גורמי תעופה נוספים לאל-על כמוביל נקוב מעבר לנדרש להצלחת ההפרטה. בתשובה לטענה זו יש לחזור ולהדגיש, כי בחינת מידתיות ההחלטה, גם מבחינת היות הפגיעה מופחתת ככל האפשר, צריכה להעשות במועד קבלתה. בשים לב לכך שבאותה עת שררה אי ודאות באשר להצלחת ההפרטה, ובהתאם לצורך להבטיח בהחלטת ממשלה תנאי מינימום להצלחה זו, הנני סבור שלא נוכל לשלול את מידתיות התנאים שבהחלטה הסופית כתנאים שנראו הכרחיים בעת קבלת ההחלטה, כדי להבטיח את הצלחת ההפרטה.

בנסיבות אלה, המסקנה היא שההחלטה האחרונה מקיימת את הדרישה לאמצעי שפגיעתו פחותה.

ד. על פי מבחן המשנה השלישי לדרישת המידתיות, על התועלת הגלומה באמצעי הנבחר - ההחלטה האחרונה - לעלות על הפגיעה בזכות לחופש העיסוק. אכן, ההחלטה האחרונה גורמת לפגיעה בחופש עיסוקם של מתחרים ומתחרים פוטנציאליים של חברת אל-על בשוק התעופה הסדירה. כל עוד לא מתקיימים תנאי הסף הקבועים בהחלטה וכל עוד שר התחבורה לא בחר להפעיל את שיקול דעתו ולהקנות למתחרים מעמד של מוביל נקוב, הם אינם יכולים להשתתף כשחקנים בשוק זה. מנגד, גלומה בהחלטה התועלת שבהנפקתה המוצלחת של חברת אל-על. כאמור, לפני הנפקתה נמצאה חברת אל-על בקשיים שאיימו על יציבותה ובכך גם על יציבותו של שוק התעופה האווירית הסדירה אל ישראל וממנה. הנפקתה של החברה נועדה לסייע לה להתגבר על קשיים אלה ובכך למנוע את התמוטטותה ולהבטיח את קיומה של תעופה אווירית סדירה אל ישראל וממנה. הנני סבור, שבראיה של התמונה הכוללת, התועלת הציבורית הגלומה בהחלטה האחרונה, עולה על הנזק לחופש עיסוק הכרוך בה.

על סמך כל האמור לעיל, יש לדחות את טענות העותרים ככל שהן נוגעות לאי חוקתיותה של ההחלטה. הנני גם סבור, כי על רקע כל האמור לעיל, ההחלטה האחרונה הינה החלטה סבירה אשר אין יסוד שנתערב בה.

14. ולבסוף, העותרות טענו כזכור כאילו קופחה זכותם להישמע קודם קבלת ההחלטה האחרונה. גם טענה זו דינה להידחות. עמדתן של העותרות אשר הובעה בדיונים ובתצהירים שהוגשו בפנינו בעתירה זו, כמו גם במכתבים שנכתב מטעמו של מנכ"ל ארקיע לשר התחבורה, היתה בפני המשיבים בשעה שקיבלו את ההחלטה הסופית. בנוסף, חיוו העותרות את עמדתן לגבי טיוטת ההחלטה ביום 19.5.01. בנסיבות אלה, ניתן לעותרות יומן, עמדתן נשמעה, ואין לשעות לטענה כי קופחה זכותם להישמע.

העתירה נדחית. בנסיבות המקרה, לא הייתי עושה צו להוצאות.

המשנה לנשיא (בדימ')

הנשיא א' ברק:
אני מסכים. א

השופטת (בדימ') ד' דורנר:
אני מסכימה. ת

הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיא (בדימ') השופט ת' אור.

ניתן היום, ט' בניסן תשס"ד (1.4.2004).

א המשנה לנשיא (בדימ') ת (בדימ')


מעורבים
תובע: ארקיע קווי תעופה ישראליים בע"מ
נתבע: שר התחבורה
שופט :
עורכי דין: