ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין אביחי טיטו נגד אוריאנה אירועים בע"מ :

לפני:

כבוד השופטת עידית איצקוביץ
נציגת ציבור (עובדים) עו"ד אירית אינהורן - נחמני
נציג ציבור (מעבידים) אליאב יארניצקי

התובע
אביחי טיטו (אסיר)
ע"י ב"כ עו"ד ניתאי נדר
-
הנתבעים

  1. אוריאנה אירועים בע"מ
  2. אורן צבי

ע"י עו"ד איריס גולן

בית הדין הארצי לעבודה דן בתנאים הקבועים בחקיקה בכל הנוגע ל"סיכול" (סעיף 18 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א – 1970; כפי שפורשו בפסיקה בהתייחס להסכם עבודה (ע"ע 137/08 מטין אילינדז – פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניין בע"מ, מיום 22.8.10; ע"ע 256/08 בשיר קוקא – יוסי שוורץ, מיום 13.2.11; ע"ע 207/08 עז-רום מפעלי מתכת בע"מ (בפירוק) - עיצאם מוחמד אשכנתא , מיום 13.1.12).

פסק דין

1. לפנינו תביעה בגין שכר עבודה, פיצויי פיטורים, פדיון חופשה ודמי הבראה.

2. נתבעת 1 (להלן: "הנתבעת") מנהלת אולם א ירועים בשם "אוריאנה". נתבע 2 (להלן: " הנתבע") הוא הבעלים והמנהל של הנתבעת.
התובע עבד בתור רב מלצר/מנהל אירועים באולם החל משנת 2006 עד שנעצר על ידי משטרת ישראל כאשר לאחר מכן הוא הורשע, נגזר דינו וקיבל עונש מאסר.
התובע טען בתביעתו כי הוא עבד ב-44, 45 אירועים בחודש, אשר התקיימו בשעות הצהרים ובערב כאשר נדרשה עבודתו במשמרות כפולות, לעיתים משעה 12:00 ועד חצות, סה"כ עבד התובע כ - 76 שעות בשבוע.

לגרסת התובע, בשנתיים הראשונות לעבודתו הוא השתכר בין 7,000 ל – 7,500 ₪ , וזאת בחלקו מהטיפים שקיבל ממזמיני הא ירועים, ולאחר שהנתבע קיבל 30% מאותם טיפים. בתקופה זו הוצאו לתובע תלושי שכר , אולם השיקים שהומצאו על ידי הנתבעת בגין הסכומים ה נקובים בתלושים נמסרו לפורעי שיקים וסכומם הועבר לנתבעים ולא לתובע, כך שהתובע למעשה לא זכה לקבל כל משכרותו בגין עבודתו.
כעבור שנתיים אחוז הטיפים שנשאר בידי התובע ירד ל – 50% , ואף לאחר מכן, בשנתיים האחרונות לעבודתו, קבע הנתבע כי על התובע להעביר לו מהסכומים שהוא קיבל בגין טיפים 20,000 ₪ בפסח ובראש השנה. לגרסת התובע, סכום ההמחאות שניתנו בגין התלושים הפיקטיביים הותרו בידי הנתבע.
התובע שימש כמנהל אירועים אצל הנתבעת ודיווח לרו"ח של הנתבעת, רו"ח יוסי שבו, על שעות העבודה של המלצרים והע ובדים למען הכנת תלושי השכר שגם הם היו פיקטיביים.

התובע דרש בתביעתו שכר עבודה לפי שכר מינימום במשק בגין כל תקופת עבודתו, 6 שנים. כמו כן, דרש התובע בפנ ייתו תשלום בגין שעות נוספות בהתאם לשבוע עבודה בן 76 שעות. התובע אף דרש פיצויי פיטורים, פדיון חופשה, דמי הבראה ופיצויי הלנת שכר.
התובע טען כי יש אחריות אישית של הנתבע, שהינו בעליה ומנהלה הבלעדי של הנתבעת ועשה בה כבתוך שלו , ולא היתה הפרדה מעשית בין הנתבעת כתאגיד לבינו באופן פרטי.

3. הנתבעים הגישו כתב הגנה ובו ביקשו לדחות את התביעה כנגד הנתבע, מחוסר עילה, כאשר לדעתם לא קיימת כל הצדקה להרמת המסך של ההתאגדות.
הנתבעים חולקים על תקופת עבודה של התובע, שלדעתם לא היתה רצופה. התובע החל את עבודתו אצל הנתבע ולאחר שהוקמה החברה - הנתבעת עבר התובע לעבוד אצלה, ללא פגיעה ברציפות העבודה.

לגרסת הנתבעים, כבר מתחילת העבודה של התובע אצל הנתבע בחודש יולי 2006 , שכרו היה בגובה שכר מינימום בצירוף טיפים שהתקבלו מהלקוחות אשר חולקו בין כל העובדים שעבדו באותו אירוע.
הנתבעים טוענים שתלושי ה שכר של התובע מהימנים ומציגים את השכר שקיבל שמבוסס על 100 ₪ לכל אירוע שבו עבד.
הנתבעים חולקים על שעות העבודה הנטענות על ידי התובע, כאשר לגרסתם התובע ניצל לטובתו את הזמן שבין המשמרות, אכל, נח והיה כבן בית אצל הנתבעים.

נוכח יחסי הקרבה שנקשרו עם התובע ומתוך רצון לעזור לו , הסכימה ה נתבעת כי התובע ינהל לעצמו עסק של קייטרינג ובר שוקולד באולם, באמצעות ציוד של הנתבעת וזאת ללא כל תשלום.
הנתבעים טוענים שכל השכר שמגיע לתובע שולם לו כדין.

באשר לנסיבות סיום העבודה של התובע, נטען כי עבודתו נפסקה ביום בו נעצר באולם של הנתבעת על ידי משטרת ישראל , ומאותו מועד חדל להופיע. בנסיבות כגון אלה, אין התובע זכאי לפיצויי פיטורים.

לגרסת הנתבעים, התובע ניצל ימי חופש כאשר או לם האירועים היה סגור בחגי ישראל והתובע לא עבד. בנוסף , לקח ימי חופש אף מעבר לימים המגיעים לו על חוק. כן, נטען כי התובע קיבל דמי הבראה המגיעים לו בגין תקופת עבודתו.

4. ראיות שנשמעו

התובע הגיש תצהיר עדות ראשית ונחקר בדיון על תצהירו. בנוסף, העידו מטעם התובע עובדים לשעבר של הנתבעים, מר דני אגבבה (להלן: "דני") מר יוסי שמואל ( להלן: "יוסי"), מר אליה ארניב (להלן: "אליה") ומר אמיר עשור (להלן: אמיר").

מטעם הנתבעים העידו הנתבע, רו"ח מר יוסי שבו (להלן: "רו"ח שבו") וגב' אילנה צבי (להלן: "אילנה"), אמו של נתבע 2 שמשמשת בתפקיד כמנהלת כח אדם אצל הנתבעת.

נציין כי נטען לגבי גב' אילנה שהיא ניסתה לשבש הליכי המשפט , כאשר פנתה לאחד העדים אליה וביקש ה ממנו שלא להעיד במשפט. הדברים לפחות בחלקם אושרו על ידי העדה .
בתור צד מעורב אסור היה לה לפנות בכל דרך שהיא למי שעתיד להעיד במשפט, אולם טענות אלה רלוונטיות במישור פלילי או אחר ואינן נדרשות לצורך פסק דין זה.

5. עובדות המקרה

א. התובע התחיל לעבוד באולם שהיה אז בבעלות הנתבע בחודש יולי 2006, לפני שהתגייס לצבא.

ב. התובע שימש בתפקיד רב מלצרים/מנהל אירועים והמשיך לעבוד באותו תפקיאחר ש ירותו הצבאי ועד שנעצר על ידי משטרת ישראל ביום 3.10.11.

ג. במהלך כל תקופת עבודת התובע הונפקו לו תלושי שכר בהתאם למספר אירועים שבהם עבד ולפי 100 ₪ נטו עבור כל אירוע, ללא קשר למספר שעות בהן עבד.

ד. התובע דיווח לרו"ח שבו לגבי מספר האירועים שבהם עבדו העובדים למען הכנת תלושי השכר.

ה. מקובל היה באולם שבעל האירוע נותן טיפ עבור העובדים. סכומים אלה התקבלו על ידי התובע , כאשר קיימת מחלוקת בין הצדדים לגבי גורל הכספים האלה. אין חולק שנאמר לבעל האירוע כי מדובר בטיפ לעובדים. בנוסף, אורחי האירוע השאירו לעיתים טיפ למלצרים.

ו. לאחר מעצר התובע וניהול משפטו, שבו נגזר עליו עונש מאסר לתקופה ארוכה, הוא לא חזר לעבודה. במהלך הדיון בתיק התובע היה במאסר.

6. הרמת מסך של החברה-הנתבעת

בתחילת העבודה של התובע, האולם היה בבעלות הנתבע ובהתאם, תלושי השכר הונפקו על יד ו עד לחודש יוני 2009. החל מחודש יולי 2009 הוקמה הנתבעת, שהחלה לנהל את האולם , ותלושי השכר לתובע וליתר העובדים הונפקו על שמה. בתלושי שכר של הת ובע מופיע כתחילת העבודה: " 1.7.09" אולם הוותק נשמר (3 שנים נכון לאז).

התובע טען כי יש לחייב ביחד ולחוד את שני הנתבעים מאחר וקיימת הצדקה להרמת מסך ההתאגדות של הנתבעת.

חברה בערבון מוגבל הינה אישיות משפטית נפרדת ממנהליה ומבעלי המניות, בהתאם לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: " חוק החברות").
ס' 6 לחוק החברות מקנה סמכות לבית המשפט להרים את מס ך ההתאגדות בהתקיים הנסיבות שהסעיף קובע, כדלקמן:
(א) (1) בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה:
(א) באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה;
(ב) באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה, ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ובשים לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193 ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.
(2) לענין סעיף קטן זה, יראו אדם כמודע לשימוש כאמור בפסקה (1)(א) או (ב) גם אם חשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות, שגרמו לשימוש כאמור, אך נמנע מלבררן, למעט אם נהג ברשלנות בלבד.

נקודת המוצא בסוגיית הרמת מסך ההתאגדות בתאגיד היא, שיש לתת תוקף לקיומה המשפטי העצמאי והנפרד של חברה (ראו דב"ע נג/3-205 מוחמד וגיה - גלידות הבירה, פד"ע כז 345, 350), כאשר אישיותה המשפטית העצמאית של כל חברה מבוססת על קיומו של " מסך" החוצץ בינה לבין בעלי מניותיה, שמטרתו להפריד בין זכויותיה וחובותיה של החברה לבין זכויותיהם וחובותיהם של בעלי המניות בה, וזאת, על מנת לאפשר חיי מסחר ומשק תקינים ( דב"ע נג/3-205 מחמוד וגיה נ' גלידות הבירה, פד"ע כ"ז (1) 345, 350 (1994).
הרמת מסך ההתאגדות הינה חריג לכלל המשמש לאותם מקרים מיוחדים, בהם הפרדת האישיות המשפטית או הגבלת האחריות של בעלי המניות מביאים לתוצאה בלתי צודקת ומקוממת.

בהתאם לכך, הרמת מסך ההתאגדות לפי סעיף 6 לחוק החברות וייחוס חבות לבעלי המניות בחברה תעשה במקרים חריגים ביותר ומטעמים מיוחדים, לאחר חקירה ודרישה בעובדות ובנסיבות של כל מקרה, ובתום בחינה מדוקדקת של ההשלכות הנובעות מכך (ע"ע ( ארצי)1201/00 יהודית זילברשטיין נ' ערב חדש – אילת בע"מ, כרך ל"ג (39) 35, מיום 17.2.2002, להלן:"פס"ד זילברשטיין").

העילה המובהקת להרמת המסך היא שימוש לרעה ,שעושים בעלי העניין בחברה באישיותה המשפטית הנפרדת. למשל, מעשי תרמית, עירוב נכסים של בעלי עניין עם נכסי החברה, מימון לא מספיק לפעולות החברה, הברחת נכסים, ועוד ( דב"ע לח/52-3 ברגר נ' קאמיל פד"ע י 435; ע"ע ( ארצי) 1170/00 פרידמן נ' יוניוב ירחמיאל ובניו עבודה ארצי לג 34; פס"ד זילברשטיין).

בדיני העבודה מתבצעת הרמת מסך בזהירות הראויה, ורק מקום בו שוכנע בית הדין בדבר קיומה של פעילות שלא בתום לב או בכוונה לפגוע בזכויותיהם של העובדים של תאגיד- ירים את המסך , וכן יעשה זאת במקום בו זהות העסק המאוגד מתחלף חדשות לבקרים, אך מנהלו של העסק הוא אותו המעסיק ( מנחם גולדברג, דיני עבודה, כרך שלישי, שער 14 עמ'22).

במקרה דנן, לא מצאנו צידוק כלשהו לטענת התובע כנגד הנתבע, ולא הונחה בפנינו תשתית ראייתית ראויה להרמת מסך על פי התנאים שנקבעו בפסיקה.
משכך, אין מקום להרמת מסך כלפי הנתבע ואין לחייבו באופן אישי בכל הנוגע לתקופה שבה התובע הועסק על ידי הנתבעת .

7. תקופת העבודה של התובע

התובע טען שהוא עבד תקופה ארוכה, 6 שנים ללא הפסקה. כנגד, טוענים הנתבעים, בהתבסס על תלושי שכר וטפסי 106 , כי התובע עבד מחודש יולי 2006 עד לאוקטובר 2006, לא עבד כלל בשנת 2007, חזר לעבוד בחודש פברואר 2008, ומאז עבד באופן רצוף עד למאסרו וסיום עבודתו.

על התובע הנטל הראייתי להוכיח את תקופת עבודתו ככל שיש מחלוקת.

התובע הזמין כעדים מטעמו ארבעה עובדים לשעבר של הנתבעים, שעבדו בתור מלצרים, אולם אף אחד מהעדים האלה לא יכול היה לה צביע על תקופת העבודה המדוייקת של התובע, כאשר כל אלה עבדו תקופה קצרה מזו ש בה עבד התובע.

בהעדר הוכחה לענין תקופת העבודה הנטענת, שלגביה כאמור הנטל הראייתי הוטל על כתפי התובע, אנו מקבלים את גרסת הנתבעים וקובעים כי הוא עבד בחודשים הנטענים על ידי הנתבעים.

8. שיטה של תשלום שכר לתובע וזכאותו לשכר מינימום במשק

התובע הצהיר שכל השתכרותו נבעה מהטיפים שהוא קיבל והתלושים שהונפקו, שהיו בהתאם למספר ארועים – 100 ש "ח לכל אירוע, היו פיקטיביים , כאשר הוא לא קיבל בפועל את הסכומים הנקובים בתלושי השכ ר. התובע אף הוסיף כי השיקים שהוצאו בגין סכומי התלושים נפרעו בפועל על ידי הנתבע ולא על ידו.

לפי עדות התובע, בתחילת עבודתו מצב האולם לא היה מזהיר ואז הנתבע אמר לו שהוא ירוויח 100 ₪ לא ירוע ו-30% מהטיפ הכללי (ראו עמ' 29 ש' 4-8 לפר' הדיון) . הסדר זה היה מקובל על התובע, אולם לדבריו, הוא קיבל שכר לפי אותו סכום שלושה חודשים בלבד, אז הנתבע קרא לו לשיחה, אמר לו כי הוא " חושב שהטיפים זה מעל ומעבר לבחור בגילי לחייל שצריך להש תחרר מאז הפסקתי לקבל את 100 ₪ לארוע. קיבלתי רק טיפים" (ע' 33 ש' 12 – 14 ).
התובע נשאל האם הוא הסכים לשינוי בתנאי השכר והשיב:

בהתחלה רציתי שהעסק יצליח. עבדתי בחאן הדקל וראיתי איזה יחס אורן קיבל שם. ורציתי לראות את אורן מצליח. אין לי שום דבר אישי נגד אורן. יש לי נגד התנאים שקבלתי. לא קמתי והלכתי כי אורן היה בחובות והסכמתי לכל תנאי בשביל היחס הטוב. אמרתי 30% מהטיפ. עם הזמן אורן אמר לי שנראה שהעסק יעבוד ויהיה בסדר והוא יקח אותי איתו. עבדתי ככה שנתיים 30% טיפ. לא קבלתי משכורת. האמנתי לו. (ע' 33, ש' 22-27).

התובע ציין בעדותו כי הוא קיבל טיפים בסכומים שבין 6,500 ל – 7,500 ₪ לחודש (ראו ע' 34 ש' 7 לפר' הדיון). העדים שהוזמנו מטעם התובע לא נכחו בעת הסיכום לגבי תנאי השכר של התובע ואינם
יכולים להעיד על כך באופן ישיר, אלא ממה ששמעו מהתובע.

דני הצהיר בדיון כי אינו יודע קרוא וכתוב ועל כן לא יכול היה לאשר את הדברים שנכתבו בתצהירו. הוא הצהיר על ההסדר הנטען על ידי התובע- לפיו זה האחרון העביר ל נתבע 2 0,000 ₪ מהטיפים בחגים, אך הוא ידע זאת מדברי התובע בלבד (ראו עמ' 7 לפר' הדיון).

גם יוסי, כאשר נשאל אם הוא ראה את התובע מקבל משכורת, השיב: "אין לי מושג בנושאים האלה. אני לא יודע על הכסף שהוא קיבל או לא קיבל" (ראו עמ' 13 לפר' הדיון).

אליה הצהיר שהוא תמיד קיבל 90 ₪ עבור כל א ירוע, סכום שסוכם עם המלצרים, בנוסף לטיפים (ראו עמ' 20 לפר' הדיון).

אמיר העיד שגם הוא קיבל תמיד 90 ₪ לא ירוע וטיפים וכי הטיפים שניתנו על ידי בעל הארוע נמסרו לתובע והוסיף שהוא יודע על ההסדר שהיה בחלוקת הטיפים בין התובע לבין הנתבע מדברי התובע בלבד (עמ' 24, 25 לפר' הדיון).

עדותו של רו"ח שבו (עד מטעם הנתבעים) אינה עדות ישירה לענין השכר שסוכם , מאחר ולא היה מעורב בסיכום, אלא הוא קיבל דיווחים לגבי צורת התשלום (100 ש"ח לא ירוע לתובע) ובהתאם לכך הכין תלושי השכר. אין הוא יכול להעיד לגבי השכר ששולם בפועל לתובע.

מאידך גיסא, העיד הנתבע כאשר נשאל לגבי ההסדר הנטען לפיו על התובע להעביר אליו חלק מן הטיפים שהוא קיבל:

זה לא התחיל אף פעם. מהסידור הזה רק אני מפסיד. התובע אמר שהוא מרוויח כ - 7000 ₪. אם כל חצי שנה הוא נותן לי 20000 ₪ אני מפסיד 25,000 ₪. הטיפים שבעל האירוע נותן מחולקים לרב מלצרים ולמטבח. המלצרים לא מקבלים את זה. יש את הטיפים של השולחנות. הכסף של הטיפים לא נכנס לקופת האולם בשום פנים ואופן. הסכומים האלה אינם קשורים לסכומים שבתלושי השכר, את זה הוא מקבל בנפרד. אני לא קבלתי כל חלק באותם טיפים שנתן בעל השמחה. היה מקובל לתת 500 ₪ לאירוע. נהוג לתת לא חייבים. נותנים לרב המלצרים. הוא ניגש בסוף האירוע לבעל האירוע ואפשר אם לדאוג למשהו לעובדים. לא נערך רישום. (ע' 45 לפר' הדיון).

בהתאם לעדות הנתבע, במהלך כל תקופת העבודה של הת ובע הוא קיבל, כפי שסוכם בתחילת העבודה 100 ש"ח בגין כל אירוע, בנוסף לטיפים.

בהתאם להתרשמותנו מהעדויות שנשמעו, אנו מעדיפים בנקודה זו את עדות התובע על פ ני עדות הנתבע. אנו מאמינים שהתובע הוא זה שקיבל את הטיפים שניתנו על ידי בעל האירוע, בשונה מהטיפים שניתנו על ידי האורחים שעברו ישירות למלצרים. מאותם סכומים קיבל התובע את שכרו, והרישום לגבי 100 ש"ח לא ירוע כפי שנעשה בתלוש השכר היה פורמלי בלבד.
הסכומים שהתקבלו על ידי התובע שלגביהם הודה בעדותו היו אף גבוהים מאלה הנקובים בתלושי השכר. בהתאם לתלושים קיבל התובע סך של 4,000 ש"ח נטו בממוצע, כאשר לפי עדותו הסכומים שהוא קיבל בפועל היו בין 6,500 ל – 7,500 ₪.
שאלה נוספת היא כיצד יש להתייחס לאותם סכומים שהתקבלו על יד התובע מהטיפים, והאם יש לראות בהם שכר עבודה כמשמעותו בחוק שכר מינימום, התשמ"ז-1987 (להלן: "חוק שכר מינימום").

9. זכאות התובע לשכר מינימום

השאלה של דמי תשר (טיפים) כשכר עבודה הוכרעה על ידי בית הדין הארצי בעניין ע"ע ( ארצי) 300113/98 ד.ג.מ.ב. אילת מסעדות בע"מ - ענבל מלכה ( 1.6.05 , להלן: "פסק דין מלכה").
בפסק דין מלכה נאמר על ידי כבוד הנשיא (דאז) השופט ס' אדלר:
"בעיני קהל הסועדים הסכומים המשולמים כ"תשר" ישירות למלצר ניתנים על ידם עבור השירות אותו קיבלו מהמלצר ולעתים מעובדי המסעדה הנוספים, כגון מפניי השולחנות, הטבחים והברמנים. הדעת אף נותנת, כי לקוחות רבים סבורים שכסף שניתן למלצר אינו חלק מהשכר שעל בעל המסעדה לשלם לו. הדבר נכון במיוחד כאשר מדובר בתשר שניתן ישירות למלצר. כאשר לקוח משלם תשר ישירות למלצר הוא אינו בדעה שהוא משלם לו את שכרו במקום המעסיקה. על כן, אף שקמה חובה מכוח נוהג לשלם תשר למלצר, אין לראות בתשר כחלק מהשכר כאשר הוא משולם ישירות למלצר.
לעומת זאת, כאשר התשר משולם באמצעות קופת המסעדה, בכל צורה שהיא, חושב הלקוח, כי הכסף עובר דרך ספרי המעסיקה ומשולם למלצר על ידי המעסיקה. במקרים רבים סכום "דמי שירות" מוסף לחשבון מבלי לשאול את הלקוח. כמו כן, הלקוח אינו יודע אם "דמי השירות" אכן יגיעו לידי המלצר. בנסיבות הללו סביר להניח, כי הלקוח אינו מגדיר את התשלום כתשר אמיתי אלא כחלק ממחיר הארוחה. השיטה של תשלום למלצר באמצעות ספרי המעסיקה מונע הטעיית הלקוח, שכן הלקוח יודע כי הוא משלם למסעדה והיא משלמת למלצר. יתרה מזו, תשר שמוגדר כ"דמי שירות" משולם למלצר על ידי מעסיקו, כמצוות סעיף 2(א) לחוק שכר מינימום. מכאן מסקנתי, שיש לראות בתשר המשולם למלצר באמצעות ספרי המעסיקה כחלק מתשלום שכר לעובד.
...
האיזון הראוי בין השיקולים שמנינו לעיל מוביל למסקנה הברורה לפיה תשר שנמסר ישירות למלצר מבלי שהוא עובר דרך קופת המעסיקה, אינו יכול לבוא בגדר "שכר עבודה". מדובר בתשלום שניתן על ידי לקוח ולא על ידי מעסיק; מדובר בשיטה על פיה לא ניתן לפקח על תשלום שכר מינימום והמשחררת את המעסיקה מאחריותה לתשלום שכר מינימום; מדובר בשיטה המזמינה ניצול של המלצרים ולעתים העדר תום לב של המעסיקים; מדובר בשיטה המזמינה אי-תשלום דמי ביטוח לאומי ופוגעת בגביית מס; מדובר בשיטה המטעה את הלקוחות הסוברים לתומם, כי ייעודו של הכסף שהותירו למלצר הוא תשר ולא סיוע למסעדה בתשלום שכרו.
לעומת זאת, ככל שהתשר עובר דרך קופת המעסיקה הוא ייחשב כשכר לצורך חוק שכר מינימום. נוסיף, כי הדבר נכון גם כאשר התשר עובד דרך קופת המעסיקה באמצעות "קופת טיפים", כל עוד הסכומים נרשמים בספרי המעסיקה. המלצר יודע מהו הסכום שהתקבל כתשר והאם הוא זכאי להשלמת הסכום כדי שכר המינימום. בדרך זו המעסיקה פועלת בשקיפות מלאה בכל הנוגע לתשלום השכר, רישום התשרים ורישום הכנסות העסק. על פי שיטה זו שני הצדדים יודעים ובטוחים כי שכרו של המלצר לא ייפול משכר המינימום והם אף רשאים להסכים ביניהם כי אם סך התשרים עולים על שכר המינימום יוותר הסכום העודף בחזקת המלצר".
בהתאם לקביעה שבפסק דין מלכה, כספים שנמסרים על ידי לקוחות למלצרים מבלי שיכנסו דרך קופת המסעדה, אינם בגדר שכר העבודה, לכל הפחות כמשמעותו לפי חוק שכר המינימום. ברם, כאשר הטיפ נכנס לקופת המסעדה ומדווח בספרי המסעדה, הוא אכן יכול להיות חלק משכר העבודה של המלצר.
התובע לא שימש בתפקיד מלצר, אלא רב מלצרים/מנהל אירועים. קרי, הוא לא שירת לקוחות. גם הטיפ שהוא קיבל לא היה בגדר אות תודה על שרות שניתן על ידי מלצר, אלא סכום שנגבה מראש מבעל השמחה למען העובדים. התברר מן הראיות שלא כל הסכומים האלה שהוצגו כמיועדים ל עובדים הגיעו לידם. אולם, מבחינת התובע אכן מדובר בשכר עבודה, בהתאם לעקרונות שבפסק דין מלכה.
במסגרת ההתקשרות עם הנתבע נוצר שינוי בתנאי עבודה. בעת קבלת התובע לעבודה סוכם , כי הוא יקבל 100 ₪ עבור כל אירוע בנוסף לטיפים, לאחר שלושה חודש ים הסיכום שונה, וכפי שאף הודה התובע, הוא הסכים לשינוי. השכר שהתובע קיבל בפועל היה כאמור גבוה מזה הנקוב בתלושי השכר ואף גבוה משכר המינימום במשק בגין עבודה במשרה מלאה. על כן – ועל אף השוני בין הסכומים שקיבל התובע לבין אלה שבתלושי השכר - אין התובע זכאי להפרשים לפי חוק שכר מינימום.
שאלה אחרת היא האם דיווחו הנתבעים כדין לרשויות המס בגין אותם סכומים שנכנסו לקופת האולם. אכן מדובר בשאלה נכבדה, אך לדעתנו היא קשורה לחובות הנתבעים כלפי רשויות המס ואינן רלבנטיות להכרעה בנוגע ליחסי עובד -מעביד. שאלה אחרת נוספת , הנתונה למחוקק, היא חובת המעסיק להעביר את הכספים שהתקבלו כ"טיפ" לעובדים. נושא זה מצא התייחסות בפסק דין מלכה, בו נאמר על ידי כבוד הנשיא אדלר:
"עלי להוסיף נושא שעל המחוקק לשקול והוא, האם לחייב את המסעדה להעביר לעובדיה את מלוא "דמי השירות" המתקבלים מהלקוח. לטעמי, במקרים שהמלצרים אינם מקבלים את מלוא סכומי התשר יש משום הטעיית הלקוח על ידי המסעדה, כמי שאינה פועלת בתום לב כלפי המלצרים והלקוחות"
בהתאם לאמור לעיל, התובע קיבל שכר העולה על שכר מינימום במשק בגין עבודה במשרד מלאה ולכן, אנו דוחים את תביעתו בגין רכיב זה.
10. תביעה בגין שעות נוספות
אין חולק, וכך אף עולה מעדותו של רו"ח שבו , שתלושי השכר ש הונפקו לתובע לא משקפים את שעות העבודה בפועל, אלא יש בהם רישום קבוע של מספר שעות עבודה ביום (4 או 8 בהתאם לתקופה).
לא נטען ולא הוכח כי נוהלו רישומי נוכחות לגבי שעות העבודה של התובע ושל המלצרים. התובע הצהיר באשר לשעות עבודתו, שהוא עבד באירועים שהתקיימו בצהריים והמשיך לעבוד ברציפות באירועים בערב שהסתיימו בשעות הלילה המאוחרות. אולם, התובע לא התייחס לזמן ההפסקה, ולא הצהיר כלום באשר לעסק עצמאי שהוא ניהל בשנתיים אחרונות לעבודתו באולם באותן שעות העבודה. לכן , אין אנו מקבלים את גרסת ו באשר למספר השעות שבהן עבד , גרסה אשר, בנוסף, אינה מפורטת מספיק .
מאידך גיסא, אין אנו מקבלים את גרסת הנתבע על כך, שא ירוע צהריים נמשך כשלוש-ארבע שעות בלבד, ועבודת עובדים מתחילה רק בשעה 12:00 או 12:30 וכי אירועי ערב מסתיימים לרוב בשעה 23.00 או 23.30. נראה לנו כי יש כאן ניסיון להפחית משעות העבודה של התובע (ושל יתר העובדים) כדי להתאים אותן לתלושי השכר.
החל מפברואר 2009 נכנס לתוקף תיקון 24 לחוק הגנת השכר תשי"ח- 1958- לפיו תוקן סעיף 26 לחוק הגנת השכר , התשי"ח-1958 (להלן: "חוק הגנת השכר") בנוסח כדלקמן:
26ב. (א) בתובענה של עובד לתשלום שכר עבודה, לרבות גמול שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית, שבה שנויות במחלוקת שעות העבודה שבעדן נתבע השכר, תהא חובת ההוכחה על המעביד כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת, אם המעביד לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה, ככל שהוא חייב לנהלו; בסעיף זה –
"גמול שעות נוספות", "גמול עבודה במנוחה שבועית" – כמשמעותם בחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951;
"פנקס שעות עבודה" – פנקס שעות עבודה לפי סעיף 25 לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951, או פנקס לפי סעיף 31 לחוק עבודת הנוער, התשי"ג-1953.
(ב) על אף האמור בסעיף קטן (א), היתה התובענה לתשלום שכר עבודה בעד גמול שעות נוספות, תהא חובת ההוכחה על המעביד כאמור באותו סעיף קטן, רק בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על 15 שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות.
(ג) בתובענה של עובד שעילותיה השנויות במחלוקת הן אי-תשלום גמול שעות נוספות, גמול עבודה במנוחה השבועית, דמי חופשה, תמורת חופשה או פדיון חופשה, דמי הבראה או דמי נסיעות, והמעביד שחייב במסירת תלוש שכר לפי הוראות סעיף 24, לא מסר לעובד תלוש שכר, או מסר לעובד תלוש שכר שלא נכללו בו הרכיבים האמורים, חזקה היא כי נקבע לעובד שכר כולל בניגוד להוראות סעיף 5, ככל שהוא חל עליו, ויראו בשכר ששולם לו כשכר רגיל, שהרכיבים האמורים אינם כלולים בו, אלא אם כן הוכיח המעביד אחרת.

בהעדר רישומי נוכחות של התובע, כפי שנדרש בחוק, מועבר הנטל הראיתי אל הנתבעים עד המק סימום הנקוב בסעיף - 60 שעות נוספות בחודש. זאת, בגין התקופה של חלות התיקון, מפ ברואר 2009 עד לסיום עבודת התובע בספטמבר 2011 (32 חודשים).
מאחר שהחזקה לא נסתרה, על הנתבעת לשלם לתובע בגין השעות האלה. החישוב יעשה בהתאם לשכר המינמום החל בסיום העבודה של התובע - 22.04 ₪, עם תוספת של 25% (27.55 ₪).

על כן זכאי התובע לסך של 52,896 ₪ בגין שעות נוספות .

11. פדיון חופשה ודמי הבראה

התובע לא קיבל מהנתבעים תשלום, אלא בגין הא ירועים שבהם עבד בפועל. לכן , גם אם היו תקופות (חגי ישראל) שבהם לא עבד או ימים שבהם נסע, הוא לא קיבל תשלום של דמי חופשה בהתאם להוראות חוק חופשה שנתית התשי"א – 1951. כמו כן , תלושי השכר לא משקפים אף תשלום בגין דמי חופשה או פידיון חופשה.

באשר לתשלום של דמי הבראה, לאחר שקבענו כי הסכומים הנקובים בתלושי שכר אינם משקפים את התשלומים בפועל, יש לקבוע כי התובע לא קיבל תשלום בגין דמי הבראה והוא זכאי לקבלו בגין שנתיים אחרונות לעבודתו בהתאם להוראות צו הרחבה בענין תשלום דמי הבראה.

אנו קובעים את זכאות התובע לפי הסכומים שעולים מעדותו של רו"ח שבו - 5,191 ₪ בגין פדיון חופשה ו – 4,488 ₪ בגין דמי הבראה.
12. זכאות התובע לפיצויי פיטורים

אין חולק, כי הת ובע לא פוטר אלא עבודתו הופסקה בשל נסיבות שאינם קשורות לנתבעים, מעצר התובע על ידי משטרת ישראל.

בית הדין הארצי לעבודה דן בתנאים הקבועים בחקיקה בכל הנוגע ל"סיכול" (סעיף 18 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א – 1970; כפי שפורשו בפסיקה בהתייחס להסכם עבודה (ע"ע 137/08 מטין אילינדז – פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניין בע"מ, מיום 22.8.10; ע"ע 256/08 בשיר קוקא – יוסי שוורץ, מיום 13.2.11; ע"ע 207/08 עז-רום מפעלי מתכת בע"מ (בפירוק) - עיצאם מוחמד אשכנתא , מיום 13.1.12).

בהלכה הפסוקה נדונה לא אחת השאלה כיצד להתייחס להפסקת עבודה בנסיבות בהן העובד נעצר ונכלא. לפני שנים רבות נקבע על ידי בית הדין הארצי, כי כאשר נגזר על עובד מאסר עולם - יש לראות בכך משום סיכול של חוזה העבודה (דב"ע לד/9-34 יוסף בן וחש עוזיאל - שאול שטרנשוס, מיום 16.6.74). בתי הדין האזוריים יישמו הלכה זו גם במקרים בהם נגזרו על העובד תקופות מאסר קצרות יותר ( ראו: דמ' (י-ם) 6564/06 סאמי מוסא - גזית אחוזה יסמין בע"מ, מיום 5.9.07; עב' (ת"א)10075/06 עזאם עזאם – תפרון בע"מ, מיום 17.4.11; עב' (חי') 512/07 עוסמאן אברהים - אלקטרו כלור תעשיות כימיות בע"מ, מיום 2.5.11; עב' (י-ם) 1814/09 טוכלי מוהנד - משה שלסר, מיום 13.6.11; עב' (י-ם) 3210/06 אלחלביה זיאד אחמד חוסין - גיא חנוני בניה ופיתוח בע"מ, מיום27.7.11, כפי שהוזכרו ב סע ( ת"א) 22372-06-10‏ ‏ עבד אלקאדר חטיב נ' יגאל שם טוב, 23.12.12 פסק דין של השופטת סיגל דוידוב מוטולה).

בנסיבות של העניין שבפנינו, כאשר נגזר על התובע מאסר לתקופה ארוכה, ובהתאם לאופיו של מקום העבודה, אנו סבורים כי לא ניתן לדרוש מן המעסיק "לשמור" על מקום העבודה עד לסיום ריצוי המאסר , ויש לקבוע כי חוזה העבודה הסתיים עקב סיכול. סיום העבודה בנסיבות אלה אינו מזכה את התובע בתשלום של פיצויי פיטורים.
13. לסיכום

נוכח האמור לעיל, אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע סכומים כדלקמן:
א. סך של 52,896 ₪ בגין שעות נוספות, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 1.10.11 ועד ליום התשלום המלא בפועל.

ב. סך של 5,191 ₪ בגין פדיון חופשה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 1.10.11 ועד ליום התשלום המלא בפועל.

ג. סך של 4,488 ₪ בגין דמי הבראה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 1.10.11 ועד ליום התשלום המלא בפועל.

ד. סך של 6,000 ₪ בגין הוצאות משפט ושכר טרחה עו"ד.

התביעה כנגד הנתבע נדחית ללא צו להוצאות.

14. לצדדים זכות ערעור על פסק הדין לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלתו. ניתן היום, כ"ט כ"ט תמוז תשע"ד, (27 יולי 2014), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

נציגת ציבור (עובדים) עו"ד אירית אינהורן נחמני

עידית איצקוביץ
שופטת

נציג ציבור (מעבידים)
מר אליאב יארניצקי


מעורבים
תובע: אביחי טיטו
נתבע: אוריאנה אירועים בע"מ
שופט :
עורכי דין: