ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין בית יצחק-שער חפר נגד אורי דים :

בפני כבוד השופטת יעל בלכר

התובעים

1.בית יצחק-שער חפר, אגודה להתיישבות חקלאית בע"מ
2.הוועד מקומי בית יצחק - שער חפר
ע"י ב"כ עוה"ד שגיא וקלסמן וארז אהרוני

נגד

הנתבעים
1.אורי דים
2.נורית דים
ע"י ב"כ עוה"ד אורי דניאל ועידן עזרא

פסק דין

תביעה למתן צו לסילוק ידם של הנתבעים ממקרקעין של מינהל מקרקעי ישראל שהוחכרו לתובעת.

רקע עובדתי
התובעת 1 (האגודה) התקשרה עם מינהל מקרקעי ישראל (המינהל) בהסכם משבצת דו-צדדי במסגרתו הוקצו לה מקרקעין בתחום המושב, שהיא רשאית להקצות לחבריה. חברי האגודה שהאגודה הקצתה להם מקרקעין בתחומה, מתקשרים בהסכם משולש עם המינהל ועם האגודה. יתרת הקרקע, שאינה מוחכרת לחברי האגודה כאמור, מוחכרת לאגודה ומשמשת לכבישים ולצרכים ציבוריים אחרים (הסכם המשבצת מצורף כנספח 5 לתצהיר התובעים).
לנתבעים הוקצה שטח של 1,300 מ"ר שהוחכרו להם לפי הסכמי חכירה החל משנת 1968 (מקרקעי הנתבעים) (ראו ההסכמים משנת 1968, משנת 1989 ומשנת 2008, נספחים א-ג לתצהיר הנתבעים).

מקרקעי הנתבעים ממוקמים בצומת הדרכים בפינת דרך השדות ודרך התמרים. המחלוקת בתיק היא בעניין רצועת קרקע בגודל של כ- 200 מ"ר, שהיא המשך גיאוגרפי ישיר ורציף של מקרקעי הנתבעים (המקרקעין). זו לא הוקצתה למי מהחברים באגודה ונתונה לניהול התובעים לפי הסכם המשבצת.

אין מחלוקת כי מבחינה תכנונית, שטח המקרקעין הופקע לצרכי ציבור ומיועד לשצ"פ.

אין גם מחלוקת, כי לאורך השנים עושים הנתבעים שימוש במקרקעין וכי פנו לתובעים וביקשו לספח את המקרקעין לחלקתם, אך נענו בשלילה. עם זאת, הותר להם להמשיך ולהשתמש במקרקעין עד שיידרשו לתובעים.

ראו למשל, החלטת ישיבת הועד מיום 17.1.05 (נספח 6 לתצהיר התובעים):
"מליאת הועד החליטה להעביר תשובה שלילית לבקשה של אורי דים וזאת לאחר דיון מהסיבות הבאות:

  1. מקרים דומים למקרה של אורי דים קיימים בכפר והועד אינו מעוניין ליצור תקדים כלשהו למקרים אחרים.
  2. הועד מתכוון לתכנן את דרך השדות עם הצמתים השונים ורוצה לשמור לעצמו את האופציה להשתמש בזכויות שלו במקום.

מוסכם על הועד שמשפחת דים תוכל להמשיך לטפח את המקום כל זמן שהועד המקומי מאפשר זאת" (ההדגשה שלי - י.ב.)

וכן, פרוטוקול ישיבת הועד מיום 22.9.09, (נספח 8 לתצהיר התובעים): "2. אורי דים – הצגת בקשה לסיפוח שטח ציבורי
אורי- חלקה של כ- 180 מ"ר שנגזרה לטענת אורי דים מתוך השטח בהפקעה שנעשתה בעבר. השטח הוקטן מ- 1.5 דונם ל- 1.3 דונם. פנה לועד בע"פ, למינהל ולמועצה האזורית, קיבל תשובה משפטית מוסמכת שבסמכות הועד המקומי להסכים להעברת שטח ציבורי לשטח פרטי.
אורי טוען שבמשך כל השנים עיבד את השטח ומבקש מהועד לקבל את השטח בחזרה, במידה והועד יתנגד, ישקול לפנות בדרך המשפטית.

לאחר שאורי עזב את הישיבה התקיים דיון.
החלטה- הועד מחליט על מנת שלא ליצור תקדים, לדחות את בקשתו של אורי דים".

משהתובעים לא נענו לבקשות הנתבעים, פנו הנתבעים למינהל בדרישה לקבל זכות חכירה במקרקעין. המינהל דחה את בקשתם וציין כי על הנתבעים לפנות לאגודה בבקשה לביטול ההפקעה ולהחזרת מקרקעי האגודה למינהל. רק לאחר קבלת אישור האגודה, יהיה בידי המינהל לדון בבקשתם. הנתבעים פנו שוב לתובעים ונענו בזו הלשון: "השטח המדובר הגובל בחלקתכם המופיע בתשריט המצורף הינו שטח ציבורי לפי תב"ע 14/5/15 - 15/1. בשנים האחרונות השטח והצמחייה שבו, טופלו על ידיכם מרצונכם החופשי. עם זאת הועד המקומי מייעד בשטח המדובר שימוש ציבורי בעתיד". (מכתב מיום 8.9.09. ראו מלוא ההתכתבות בין הנתבעים לבין המינהל והתובעים בנספח 9 לתצהיר התובעים).

בחלוף כשנה, החלו התובעים בהוצאת כוונתם מן הכוח אל הפועל. התוכניות לביצוע הפכו קונקרטיות והתובעים הודיעו כי בכוונתם לבצע עבודות פיתוח במקרקעין ולהעמיד גדר בגבול המקרקעין. מנגד העלו הנתבעים, באמצעות בא כוחם, דרישה לביטול תוכנית הפיתוח, נוכח זיקת הנאה שרכשו לטענתם במקרקעין מכוח שנים (ראו התכתובת משנת 2011 בנספחים ח-ט לתצהיר הנתבע).

בינתיים התובעים התקשרו בהסכם עם קבלן לביצוע עבודות הפיתוח ואף החלו בביצוע העבודות (הסכם מיום 5.5.11, נספח 10 לתצהיר התובעים). בין היתר, הקימו בחודש מאי 2011 גדר רשת שמפרידה בין מקרקעי הנתבעים למקרקעין שבמחלוקת (ס' 21 לתצהיר הנתבעים). זאת, לפי היתר בניה שניתן ביום 11.3.10 (נספח 9 לתצהיר התובעים).

לפי תצהיר הנתבע, הנתבעים נקטו סעד עצמי מכוח זכותם לפי סעיף 18 לחוק המקרקעין המקרקעין התשכ"ט - 1969 (החוק) והסירו את הגדר. התובעים הקימו את הגדר בשנית ואז נאלצו הנתבעים לפנות בית המשפט בתובענה לסעד הצהרתי ובקשה למתן צו זמני כנגד העבודות עד להכרעה בתובענה (ס' 21 לתצהיר). בהסכמת הצדדים שקיבלה תוקף של החלטה נקבע, כי המצב יישאר כפי שהיה ערב תחילת העבודות, עד להכרעה בתובענה שתוגש ע"י התובעים לסילוק ידם של הנתבעים, היא התובענה שבפניי (ה"פ 50555-05-11 בית משפט מחוזי-מרכז-לוד. דיון מיום 15.6.11 נספח 6 לתצהיר הנתבע).

טענות הצדדים
עיקר טענות הנתבעים
לטענת הנתבעים, הם רכשו במקרקעין זיקת הנאה מכוח שנים ועל כן, אין להורות על פינויים ויש להותיר את המצב על כנו.

לטענת הנתבעים, "למן 1968 ועד היום (במשך 44 שנים) אני ורעייתי משתמשים באופן רציף, בכל שטח החלקה לצורכי גינה ונוי וכן למעבר לרח' דרך השדות, הגובל בחלקה,.., בין היתר לצורך פינוי גזם ואשפה. כך גם אחת לתקופה הננו עוברים בחלקה עם טרקטור לצורך הובלתם ופיזורים של חומרי דישון במגרש (מקרקעי הנתבעים) ובחלקה (המקרקעין נושא המחלוקת - י.ב), כאשר לא ניתן לעבור עם הטרקטור בכל דרך אחרת אלא בחלקה" (ס' 7 לתצהיר הנתבע). "אדגיש ואציין כי שימושנו באופן רציף, אם כי לא בלעדי, בכל שטח החלקה לצורכי גינה, נוי ומעבר במשך כ- 44 שנים נעשה ללא מחאה ו/או הפרעה מצד הוועד ו/או האגודה ובידיעתם המלאה. בהסתמכנו על שתיקת הועד ו/או האגודה, טיפחנו במשך 44 שנים את החלקה, נטענו עצי פרי ונוי, שתלנו דשא, התקנו מערכת השקיה, שמרנו ותחזקנו את החלקה, ועשינו בה שימוש לצורכי גינה ונוי וכן למעבר לרח' דרך השדות, בין היתר, לצורך פינוי גזם ואשפה... אציין, כי מעולם לא עשינו שימוש ייחודי בחלקה ו/או מנענו מאחרים שימוש דומה בחלקה, כפי שאכן היה בפועל והוצאות הכספים לטיפוח החלקה כנ"ל, בוצעו משום שהחלקה גובלת במגרש וככזו וככאלה, היינו בעלי עניין" (ס' 10-12 שם).

עוד טוענים הנתבעים, כי מקורם של המקרקעין שהוקצו להם בחלקה גדולה בשטח של 4,500 מ"ר, שפוצלה לשלוש חלקות. כל אחת מהמשפחות הייתה אמורה לקבל חלקה של 1500 מ"ר. השתיים האחרות קיבלו 1,500 מ"ר ורק הנתבעים קיבלו 1,300 מ"ר ויתרת ה- 200 מ"ר הופקעה לצורכי דרך. לפני מספר שנים בוצעו עבודות תשתית להרחבת דרך השדות, נסלל כביש והוקמו מדרכות ותאורה. בנייתם הסתיימה מבלי להידרש למקרקעין, שנותרו בשלמות ובשימוש הנתבעים, כפי שהיה במשך 44 השנים האחרונות. לטענתם, לא ניתן כלל להרחיב את הדרך למקרקעין נושא המריבה, שכן בהשוואה לחלקות האחרות הגובלות בכביש, גבול מקרקעי הנתבעים נסוג לאחור. דהיינו: אין קו ישר ורציף בין הכביש לבין החלקות הגובלות ולפיכך, לא ניתן כלל להרחיב את הדרך לתוך מובלעת זו (ס' 6 ו- 13 לתצהיר הנתבעים). באשר לתוכנית לפיתוח שטח המקרקעין - קיימים שטחים רבים ביישוב המוגדרים כשצ"פ ומתאימים לפיתוח המבוקש. ואולם התובעים נדרשים דווקא למקרקעין האמורים, תוך אכיפה סלקטיבית ופגיעה בלתי מידתית בזכויות המוקנות לנתבעים.

עיקר טענות התובעים
לטענת התובעים, מקרקעי האגודה הינם שטח ציבורי ששייך לתובעים על פי הסכם המשבצת. בשנים האחרונות התפתחה מאוד תרבות הספורט לרבות ההליכה והרכיבה על האופניים וקיימת דרישה גוברת לספק נקודות ישיבה לאורך הצירים. המקרקעין הם חלק מ"דרך ספורט", ולפי תוכנית הפיתוח הכוונה היא להתקין בהם מתקני-כושר, ספסלים, עצים וצמחיה לרווחת תושבי וחברי האגודה (ס' 9-12 לתצהיר התובעים והמסמכים בנספח 7).

התובעים דחו פעמים מספר את בקשת הנתבעים לספח את המקרקעין לשטחם והסכימו כי הנתבעים ימשיכו לטפח שטח זה, כל עוד התובעים מאשרים זאת והשטח לא יידרש לתובעים לצורך ציבורי. הנתבעים ממאנים להשיב את המקרקעין ומנסים לספח את המקרקעין דה-פקטו בהתנהלות כוחנית.

לטענת התובעים, הנתבעים לא רכשו זיקת הנאה ואין הם עומדים בתנאים לקימומה. השימוש שהם עושים במקרקעין הוא שימוש שיש עמו חזקה שאינו מקים זיקת הנאה. הנתבעים המשיכו את הדשא של גינתם גם לשטח מקרקעי המריבה כך שאין כל אבחנה בין השטחים ובקצה שטח המריבה, שתלו עצי דקל וביניהם עצי ברוש לימוני, כגדר חיה שמסמנת את מלוא השטח (דהיינו: מקרקעי הנתבעים בצירוף המקרקעין שבמחלוקת). עוד הם מבהירים, כי אין נחיצות למקרקעין לצורכי מעבר.

כיוון שמדובר במקרקעי מדינה ביקשתי לקבל גם את עמדת המינהל (החלטה מיום 3/7/12). המינהל הודיע כי הזכויות במקרקעין הן של האגודה לפי הסכם המשבצת. המקרקעין הם במהותם "מקרקעי ציבור" ולפיכך, מכוח ס' 113(ג) לחוק המקרקעין, אין אפשרות לרכוש בהם זיקת הנאה מכוח שנים. על האגודה לפעול לסילוק הנתבעים ומשהאגודה פועלת לעשות כן בתביעה זו, אין המינהל רואה צורך בהצטרפותו להליך.

השאלה לדיון
השאלה העומדת לדיון היא אם הנתבעים קנו זיקת הנאה מכוח שנים במקרקעין, בשל השימוש שהם עשו (ועושים) בהם שנים רבות, מעל 30 שנים.

הראיות
התובעים הגישו תצהירים של יו"ר הועד המקומי בית יצחק, מר עירי כהן (תצהיר התובעים) ושל שניים המתגוררים ביישוב בסמיכות לנתבעים. הנתבעים הגישו תצהיר של הנתבע 1 (תצהיר הנתבע) וכן של חתנו, מר אבי בסר, המתגורר אף הוא ביישוב.

כל המצהירים נחקרו והצדדים הגישו סיכומים בכתב.

דיון והכרעה
לאחר ששמעתי את הראיות ועיינתי בכל המסמכים שהגישו הצדדים לתיק, אני מקבלת את התביעה ומורה על פינוי הנתבעים מן המקרקעין.

אני דוחה את טענת הנתבעים כי רכשו במקרקעין זיקת הנאה מכוח שנים. לא התקיימו התנאים הדרושים לקימום הזכות: השימוש שעשו הנתבעים במקרקעין לאורך השנים (ועד שנדרשו ע"י התובעים), נעשה בהסכמה ואינו שימוש נוגד כנדרש ליצירת זיקת הנאה מכוח שנים לפי ס' 94 לחוק. בנוסף, השימוש במקרקעין הינו שימוש שיש עמו חזקה שאינו יכול להקים זיקת הנאה מעצם הגדרתה כאמור בס' 5 לחוק. יתר על כן, ספק רב אם בכלל ניתן לקנות במקרקעין הנדונים זיקת הנאה מכוח שנים, בהיותם מקרקעי ציבור שייעודם התכנוני ציבורי לנוכח ס' 113(ג) לחוק.
אבאר הדברים.

לפי ס' 5 לחוק "זיקת הנאה היא שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמו זכות להחזיק בהם".
לפי ס' 94 לחוק ניתן לרכוש זיקת הנאה מכוח שנים בתנאים כמפורט להלן:
"94.(א) מי שהשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה במשך תקופה של שלושים שנים רצופות רכש את הזיקה והוא זכאי לדרוש רישומה.
(ב) הודעה בכתב של בעל המקרקעין למי שמשתמש בזכות כאמור, לרבות הודעה לציבור, שהוא מתנגד לשימוש בזכות, מפסיקה את התקופה האמורה בסעיף קטן (א)".

כפי שעולה מהוראות החוק והפסיקה, התנאים המצטברים לקיום זיקת הנאה מכוח שנים הם שלושה: התנאי הראשון הוא שהזכות נושא השימוש, היא "זכות הראויה להיות זיקת הנאה"; התנאי השני, כי אופיו ותכונותיו של השימוש הם כאלה שמאפשרים לו להיכנס לגדר הוראותיו של ס' 94; והשלישי, תקופת השימוש היא בת שלושים שנים רצופות (ע"א 700/88 אסטרחאן נ' בן חורין, פ"ד מה(3) 720 (1991), עמ' 732).

אתחיל דווקא בדיון בתנאי השני דלעיל. מהם אופיו ותכונותיו של השימוש המקים זיקת הנאה? – בעניין אסטרחאן נקבע, כי התכונות היסודיות של השימוש הן אלה: " שימוש שהוא נוגד לזכות הבעלים של המקרקעין הכפופים; שהוא גלוי וחשוף לעין כל; שמקורו אינו בזכות חוזית או בזכות אחרת שהוענקה על-ידי בעל המקרקעין הכפופים למשתמש" (עמ' 734). בע"א 9308/06 עיריית רמת גן נ' עזבון המנוחה בורשטיין ז"ל (22.9.11) חזר כבוד הש' עמית על הדברים והדגיש, כי הסכמת הבעלים לשימוש שוללת את מרכיב השימוש הנוגד שחיוני ליצירת זיקת הנאה מכוח התיישנות. כך מציין גם המלומד פרופ' ויסמן בספרו דיני קניין - החזקה ושימוש (ירושלים, תשס"ו- 2005) ".. המבחן להיות השימוש 'נוגד' טמון בזווית הראיה של המשתמש. משתמש שתמך את השימוש שעשה בנכס של התובע ברשות שקיבל מאת התובע, מקפח בכך את יכולתו להעלות טענת התיישנות, לעומת זאת אם המשתמש לא התבסס על הסכמת הבעלים (בין הסכמה מפורשת ובין הסכמה מכללא), ייחשב שימושו כנוגד... נקודת המבט היא של המשתמש ולא של הבעלים.." (עמ' 529) (ראו גם ס' 25-26 לפסק הדין בה"פ (מרכז) 51976-06-12 שומר נ' בורג, כבוד הש' טולקובסקי מיום 6.1.14 ופסקי הדין הנזכרים שם).

בענייננו, כעולה מהעובדות כפי שהן משתקפות מהראיות כמובא לעיל, השימוש במקרקעין מקורו בהיתר שניתן לנתבעים ע"י התובעים לעשות בהם שימוש זמני, עד למועד שבו יידרשו להם המקרקעין לצורך פיתוח ושימוש ציבוריים. נכון הוא שלצד הסכמה זו, עשו הנתבעים צעדים על מנת להביא לכך שיקבלו זכות חכירה בשטח המקרקעין וזה יצורף לחלקתם (והתובעים התנגדו לכך), אך השימוש שעשו במקרקעין בכל העת, הוא כשלעצמו, היה שימוש מוסכם לפי היתר זמני שניתן לנתבעים ע"י התובעים.

ראו גם מכתב ב"כ הנתבעים עו"ד שריפי מיום 3.4.2011 (נספח ט5 לתצהיר הנתבעים) שלפיו "שולחיי (הנתבעים - י.ב) מחזיקים מזה כ- 43 שנה בשטח הגובל בחלקה... שולחיי מחזיקים במתחם על פי הרשאה שקיבלו בשעתו מוועד היישוב שער חפר שלימים אוחד עם מושב בית יצחק ..." וכן מכתב בא כוחם דהיום עו"ד דניאל מיום 8.5.2011 (נספח ט8) שם נאמר כי "להווי ידוע כי מרשיי חוכרים כדין של חלקה 440 הנזכרת בנדון ובנוסף, מחזיקים כדין ו/או למצער הנם בני רשות על פי כל דין בחלקה 319 הצמודה לה ורצופה אליה.." (ההדגשות לעיל שלי - י.ב). עולה בברור, כי עסקינן בתפיסת חזקה במקרקעין ברשות.

על מנת לסבר את האוזן אביא עוד למשל, מסיכום פגישה שנערכה ביום 4.5.2009 בין הוועד לבין הנתבע, ביוזמת הוועד ועל רקע מידע לפיו מתכננים הנתבעים לבצע עבודות גינון במקרקעי המריבה. נכתב שם, בין היתר, כי "הועד מבקש להבהיר שלמרות שהשטח מוחזק ומטופל על ידי משפחת דים, השטח הוא עדין שטח ציבורי - וכל שינוי מחייב אישור מקודם מאת הועד על מנת למנוע הישנות מצב זה, הוסכם כי על כל שינוי מבוקש תעביר מש' דים בקשה בכתב לאישור הועדה המקומי" (ס' 2 לעמ' 6 בנספח 9 לתצהיר הנתבע).

התוצאה היא שאין מדובר בשימוש נוגד המקים זיקת הנאה אלא בהחזקה ברשות התובעים. כבר מטעם זה, אין בידי הנתבעים זיקת הנאה ויש לקבל את התביעה ולצוות על פינויים של הנתבעים מן המקרקעין כמבוקש.

למותר לציין כי אם בעל המקרקעין הסכים לעשיית השימוש ע"י מי שטוען לזיקת הנאה מכוח שנים, אין להביא במניין השנים לצורך רכישת זיקת הנאה את תקופת ההסכמה (ראו ע"א (ת"א) 38409-10-11 עזבון המנוחים יחזקאל ואלישבע הסה ז"ל נ' שאול, ניתן ביום 13.11.13 ס' 33-34 והפסיקה הנזכרת שם).

לא רק זאת. הזכות נושא השימוש, איננה "זכות הראויה להוות זיקת הנאה" כפי שקובע ס' 94 לחוק.

מהי זכות הראויה להוות זיקת הנאה? - לפי ס' 5 לחוק זיקת הנאה היא "שיעבוד מקרקעין להנאה שאין עימו זכות להחזיק בהם". ס' 93 לחוק קובע מהם התכנים של זיקת הנאה. הרלבנטית לענייננו היא זו הקבועה בס' (א)(1) דהיינו: זיקת הנאה שלפיה "בעל המקרקעין הזכאים או מי שהזיקה ניתנה לטובתו זכאי לשימוש מסוים במקרקעין הכפופים". עולות מכאן שתי דרישות: "היעדר חזקה" ו"שימוש מסויים".

באשר לדרישת "היעדר חזקה", בעניין אסטרחאן אומצה גישתו של פרופ' רייכמן לפיה "המבחן המרכזי לקביעה האם נרכשה זכות להחזיק הנו מבחן השימוש הייחודי. באין לזכאי זכות לשימוש ייחודי בקטע מסוים כלשהו מהמגרש, לא תהיה, בדרך כלל, זכות להחזיק" (עמ' 733. ראו גם ע"א 9308/06 עיריית רמת גן נ' עזבון המנוחה הגב' ורדה ברנשטיין ז"ל כבוד הש' עמית מיום 22.9.11 בס' 58)

מהו השימוש שעושים הנתבעים במקרקעין?

מעדותם ומהתנהלותם של הנתבעים כמו גם מעדותו של חתנם ומהתמונות שצורפו לתיק -עולה כי במרוצת השנים עשו שימוש במקרקעי האגודה לצורכי גינה, נוי ומעבר, נטעו עצי פרי, שתלו דשא, התקינו מערכות השקיה, שמרו ותחזקו את החלקה. הכל כהמשך ישיר למקרקעין שלהם, עד שלא ניתן להפריד גם ויזואלית בין המקרקעין של הנתבעים לבין המקרקעין נושא המחלוקת. אני סבורה כי השימוש שהם עושים במקרקעין כאמור, נושא אופי של החזקה המקיימת שליטה במקרקעי האגודה.

גם חתנו של הנתבע, מר אבי בסר ציין שהנתבעים משתמשים "באופן רציף, בכל שטח החלקה בגודל של כ- 200 מ"ר, הגובלת בצידו המערבי של המגרש של הנתבעים לצורכי גינה ונוי וכן למעבר לרח' דרך השדות.... לצורך פינוי גזם ואשפה" (סעיף 2 לתצהירו). כשנשאל אם יש המשכיות בין הגינה של הנתבעים לשטח המריבה ציין: "זה אותו שטח" אישר שאין כל תיחום בין מקרקעי הנתבעים לבין שטח המריבה והוסיף עוד כי "בסוף שטח המריבה, יש שתולים כ-30 או 20 עצי ברוש לימוני בגובה של חצי מטר בערך" (עמ' 28 ש' 3-9).

מעיון בתמונות במ/4 ניכר, כי מדובר בשטח אחד רציף פיזית וויזואלית, שמשמש כגינה של בית הנתבעים. חלק הארי של המקרקעין שבמחלוקת הוא המשך המדשאה של גינת הנתבעים (מבלי שניתן להבחין היכן מסתיימים מקרקעי הנתבעים ומתחיל שטח מקרקעי המריבה) ובקצה השטח שתולים עצי דקל גבוהים וביניהם עצי ברוש לימוני. השדר לציבור הוא ברור, העצים תוחמים את גבול חלקתם של הנתבעים, כאילו הוא כולל גם את שטח המקרקעין הציבורי שבמחלוקת. שעה שאין עוד הסכמה מטעם התובעים להמשך החזקת המקרקעין ע"י הנתבעים והתובעים מבקשים לקבל את המקרקעין חזרה לחזקת הציבור על מנת לבצע בו עבודות פיתוח לטובת הציבור, לא ניתן לתאר את מה שנראה בבירור בעיניים אלא כסיפוח דה-פקטו של המקרקעין למקרקעי הנתבעים.

לא רק זאת. הנתבעים ראו עצמם כמחזיקים במקרקעין. כך בתצהיר העדות הראשית של הנתבע, תיאר הנתבע את השתלשלות האירועים מהקמת הגדר שהוסרה על ידו והוקמה מחדש ע"י התובעים, עד להגשת התביעה שהוגשה לבית המשפט המחוזי וציין בס' 21 לתצהירו כי "לאחר שנקטנו סעד עצמי מכוח זכותנו לפי ס' 18 לחוק והסרנו את הגדר..". להווה ידוע כי הזכות לפי ס' 18 לחוק נתונה למי שמחזיק במקרקעין. (ס' 18(א) קובע כי "המחזיק במקרקעין כדין רשאי להשתמש בכוח במידה סבירה כדי למנוע הסגת גבולו או שלילת שליטתו בהם שלא כדין" וסעיף (ב) קובע כי "תפס אדם את המקרקעין שלא כדין רשאי המחזיק בהם כדין להשתמש בכוח במידה סבירה כדי להוציאו מהם"). לא רק זאת, בפרוטוקול הדיון שהתנהל בבית המשפט המחוזי ביום 15.6.2011 אומר הנתבע "הוא שם גדר בתוך שטח הנחלה שלי, בכוח" (הפרוטוקול צורף כנספח יב לתצהיר הנתבע). אין הנתבעים יכולים לטעון שהם מחזיקים במקרקעין כשהדבר פועל לטובתם ולצורך הפעלת הסעד העצמי לפי ס' 18 לחוק ולטעון ההיפך, דהיינו: שאין הם מחזיקים, כשהדבר דרוש להם לצורך העלאת טענה שהם בעלי זיקת הנאה במקרקעין.

נוכח האמור, לא מצאתי שיש להידרש למחלוקת שנפלה בין הצדדים בבקשת הנתבעים להוציא מן הסיכומים מסמכים שצורפו לסיכומים. המסמכים שצורפו הם תצהיר שהוגש בתמיכה להליכים בבית המשפט המחוזי וכן תצהיר שהוגש במסגרת הליך זה בבר"ל, שהתובעים צירפו על מנת ללמד שהנתבעים הסתמכו על זכותם לפי ס' 18 לחוק. כאמור, ממילא הצהיר על כך הנתבע גם בתצהיר העדות הראשית שהגיש בתיק זה. יתר על כן, בשני המכתבים שהזכרתי לעיל שצורפו לתצהיר הנתבעים, טענו ב"כ הנתבעים כי הנתבעים מחזיקים בשטח וכי בכוונתם להתנגד לתפיסת חזקה במקרקעין ע"י התובעים לצורך מימוש תכנית הפיתוח או להקמת הגדר, מכוח זכותם לפי ס' 18 לחוק (ס' 9 ו- ס' 4 למכתבים, בהתאמה).

טענות הנתבעים כאילו לא עשו שימוש ייחודי או לא מנעו שימוש דומה מן הציבור, לא נאמרו אלא כדי לצאת ידי חובת המאפיינים של זיקת הנאה ועל מנת לנסות ולבוא בגדריהם. אין הטענה תואמת כלל את המציאות כפי שעלתה מן הראיות. הנתבעים תפסו חזקה בשטח בהסכמת התובעים שהייתה מוגבלת עד למועד שבו יידרשו המקרקעין לתובעים. הנתבעים תפסו חזקה בשטח וראו עצמם כמחזיקים בשטח. לא הובאה כל ראיה לכך שהציבור השתמש בשטח זה או שיכול היה לעשות בו שימוש דומה. ההיפך הוא הנכון, נוכח תיחום המקרקעין נשוא המחלוקת כחלק בלתי נפרד משטח הנחלה של הנתבעים, לא סביר שייעשה שימוש כזה; גם אם מדובר בגידור "לא הרמטי" באמצעות עצים ואין מדובר בחומה המונעת פיזית כניסה למקרקעין. על מנת לסבר את האוזן וללמד על חזקת התובעים במקרקעין אציין, כי התובעים אף פנו לנתבעים על מנת שיטפלו בעצים ששתלו בשטח המקרקעין שהסתיר את שדה הראיה של הנוסעים בכביש, ולא נטלו חירות לעצמם לטפל בבעיה (המכתב הראשון בנספח 9 לתצהיר התובעים).

זאת ועוד. ניסיונם של הנתבעים להציג את השטח כשטח שדרוש להם כמעבר לצורך הוצאת גזם לא יצלח. אין זה השימוש היחיד ואף לא השימוש העיקרי שעושים הנתבעים בשטח (כעולה מגרסתם שלהם). הנתבעים הרי מבקשים להמשיך ולעשות במקרקעין שימוש רחב לכל הצרכים שפורטו ובעיקר כהמשך הגינה שלהם, ולא ביקשו, למשל, רק לאפשר הוצאת גזם מהגינה עם ביצוע תוכניות הפיתוח. יתר על כן, עולה מהראיות כי השימוש שעושים הנתבעים במקרקעין כ"מעבר" אינו הכרחי וקיימת אפשרות מעשית לגישה נוחה להוצאת הגזם גם מרח' התמרים (ראו ח"נ של הנתבע בעמ' 32 ש' 1-18 ובמיוחד ש' 5-7).

קיצורו של דבר, גם מטעם זה שעסקינן בשימוש שיש עמו חזקה, אני קובעת כי לא קמה לנתבעים זיקת הנאה.

למעלה מן הצורך אוסיף כי ספק אם טיב והיקף שימוש כמתואר ע"י הנתבעים יכול כלל לבוא בגדר "שימוש מסוים". נראה כי הגישה השלטת היא כי בזיקת הנאה צריכה ההנאה המופקת מן המקרקעין הכפופים, להיות מוגבלת. כאשר ההנאה רחבה בהיקפה חורגת הזכות מהתוכן המקובל של זיקות הנאה (ראו הדיון בספרו הנ"ל של ויסמן והאסמכתאות הנזכרות שם בפרקים 13.6 ו- 13.42. לדעתו של המחבר תוכן זיקת ההנאה צ"ל מסוים במובן זה שעליו להיות מוגדר בבירור ולאו דווקא מצומצם. כבוד הש' עמית בע"א 9308/06 הנ"ל ציין בס' 60 לפסק הדין, כי הוא נוטה לאמץ את דעתו של פרופ' ויסמן).

עוד אוסיף, כי נראה שהזכות אינה ראויה להוות זיקת הנאה נוכח הייעוד התכנוני של השטח כשצ"פ לשימוש ציבורי (ראו הפ (מרכז) 51976-06-12 שומר הנ"ל, ס' 12-14, שם, בין היתר, נפסלה אפשרות לזיקת הנאה שנוגדת היתר בניה שניתן לתובעים תוך שנקבע, כי מטעם זה א ין היא באה בגדר "זכות הראויה להוות זיקת הנאה").

מצאתי לנכון להוסיף ולהתייחס עוד לעובדה שמדובר במקרקעי ציבור. כמפורט לעיל, המינהל הביע עמדתו, כי לא יכולה כלל להיווצר זיקת הנאה מחמת שנים במקרקעין נושא הדיון, שכן לפי ס' 113 (ג) לחוק "במקרקעי ציבור לא יחול סעיף 94". ס' 107 לחוק קובע, כי מקרקעי ציבור הם "מקרקעי ישראל כמשמעותם בחוק-יסוד:מקרקעי ישראל, ומקרקעין של רשות מקומית או של תאגיד שהוקם על ידי חיקוק". ובכלל זה, באים גם המקרקעין בענייננו.

התובעים בסיכומיהם לא עמדו על טענה זו (שכאמור, הועלתה ע"י המינהל ולא על ידם) והנתבעים מצדם הזדרזו לומר, כי יש בכך ללמד שהטענה חלשה וכי התובעים השתכנעו מטיעוני הנתבעים בע"פ בדיון מיום 19.2.13, שאין לטענה מקום.

כשלעצמי אני סבורה, כי בשים לב לכך שמדובר במקרקעי ציבור, רשאי וחייב בית המשפט לשקול את הטענה ולהעלותה מיוזמתו, בוודאי בנסיבות העניין, כשהוגשה עמדת המינהל כאמור. ואולם משקבעתי, כי לא קמה זיקת הנאה מכוח שנים מהטעמים דלעיל, לא מצאתי מקום להרחיב את הדיון בסוגיה.

אציין, עם זאת, לגופו של עניין, כי אני סבורה שנוכח היותם של המקרקעין מקרקעי ציבור לצורך ס' 113(ג) לחוק ובשים לב לכך שמדובר במקרקעין שהוחכרו לאגודה (להבדיל מאנשים פרטיים) ואף ייעודם התכנוני של המקרקעין הוא ציבורי - לא יכולה לקום בהם זיקת הנאה.

על קצה המזלג אציין, כי בית המשפט העליון טרם הכריע בסוגיה זו שהועלתה ברע"א 7285/07 טורון נ' בנאסולי (כבוד הש' רובינשטיין, 2008). בית המשפט ציין מעבר לצורך, כי "...כבר הועלתה סברה שעל אף הוראת סעיף 113, יכולה לקום זכות הדומה באפייה לזיקת הנאה ... אלא שתוקפה הוא כלפי בר רשות או חוכר בלבד". בית המשפט העליון לא מצא שיש צורך להידרש לשאלה זו ולא הכריע בה.

עמדת הנתבעים נסמכת על פסק הדין בת"א (ת"א) 2789-09 פרייס נ' שחר (כבוד הש' רות רונן מיום 4.8.10). באותו עניין נדון עניינם של שני בעלי דירות שהם בעלי זכות חכירה. בית המשפט קבע, כי אין לקבל את התוצאה שלפיה כאשר המקרקעין הם בבעלות המדינה והם מוחכרים למאן דהוא בחכירה לדורות ארוכת שנים, לא ניתן להביא לקיומה של זיקת הנאה ולו גם זיקת הנאה על זכותו של החוכר לדורות.

דעה אחרת הובעה בע"א (ת"א) 38409-10-11 עזבון המנוחים יחזקאל ואלישבע הסה ז"ל הנ"ל. באותו עניין התעוררה השאלה אם נוצרה זיקת הנאה במקרקעין שהם משק חקלאי לטובת משק חקלאי סמוך, שניהם מוחזקים על ידי בני רשות מטעם המושב. כבוד הש' ברנר דן בסוגיה באריכות והגיע למסקנה, כי כאשר עסקינן במקרקעי ציבור לא ניתן לרכוש בהם זיקת הנאה מכוח שנים. הש' ד"ר ורדי ציין, כי הוא נוטה לדעתו של כבוד הש' ברנר וכי לכל היותר, ניתן להכיר בזכות אישית במישור החוזי או מעין-חוזי, זכות הדומה באפייה לזיקת הנאה אך אינה זיקת הנאה. הש' שנלר ציין אף הוא, כי "בכל הקשור לשאלה זאת דומה כי יש מקום, לכאורה, להבחנה בין מקרקעי ציבור בשטחים חקלאיים וכמושבים וכד' לבין חכירה של דירה מהמינהל ובמיוחד חכירה רשומה וכמקרה שנדון בפני כבוד השופטת רונן. עם זאת, גם במקרה האחרון יש לעגן את התוצאה לא כמוסד "זיקת הנאה" בהתאם לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 ובכל מקרה מבלי שהדבר יחייב את המנהל".
[אציין, למען הסדר הטוב, כי על פסק דין זה הוגשה בר"ע 8910/13 לבית המשפט העליון. טרם ניתנה החלטה בבר"ע ולא ידוע לי אם עניינו של הערעור בסוגיה זו].

ענייננו דומה יותר לעניין שנדון בע"א (ת"א) 38409-10-11 הנ"ל מאשר לעניין שנדון בפני כבוד הש' רונן בת"א (ת"א) 2789-09 (שעסק בשני חוכרים בעלי דירות). המקרקעין הזכאים הם מקרקעין בתחום המושב שמוחכרים לנתבעים לפי הסכם חכירה משולש והמקרקעין הכפופים הם מקרקעין שמוחכרים לאגודה לפי הסכם המשבצת וייעודם ציבורי. אני מעדיפה לעניין שלפנינו את עמדת בית המשפט בע"א (ת"א) 38409-10-11. ענייננו אף קשה יותר מבחינת הנתבעים, שכן המחלוקת אינה בין שני בעלי זכויות בנחלה אלא המקרקעין הכפופים (לפי טענת הנתבעים שנדחתה), הם מקרקעין בייעוד ציבורי שהזכויות בהם הן לאגודה.

נוכח כל האמור, לא מצאתי שיש צורך להידרש לשאלת ביטולה של זיקת ההנאה, שכאמור כלל לא נולדה, לפי ס' 94 לחוק או לפי ס' 96 לו.
לא מצאתי שיש ממש ביתר טענות הנתבעים שלא הוכחו, כגון הטענה להתנכלות או לאכיפה סלקטיבית, והן נדחות.

סוף דבר
אני מקבלת את התביעה ומורה על סילוק הנתבעים מהמקרקעין כמובהר להלן.

בשים לב למשך הזמן שבו נוהלו ההליכים המשפטיים ולעיכוב עבודות הפיתוח בכל תקופה זו ולכך שמדובר במקרקעין בייעוד ציבורי כמו גם לטיב השימוש שעושים הנתבעים במקרקעין ולתקופה בה עשו בהם שימוש כאמור , אני מורה, כי פסק הדין יבוצע לכל המאוחר בתוך 60 ימים מהמסירה והתובעים יהיו רשאים להתחיל את העבודות בתום 60 ימים כאמור (הפגרה באה המניין 60 הימים האמורים).

בשים לב לכלל נסיבות העניין, אני מחייבת את הנתבעים שלם לתובעים שכ"ט עו"ד בסך של 15,000 ₪.

המזכירות תדוור לצדדים.
ניתן היום, כ"ט תמוז תשע"ד, 27 יולי 2014, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: בית יצחק-שער חפר
נתבע: אורי דים
שופט :
עורכי דין: